刑法專業(yè)畢業(yè)論文優(yōu)秀范文(2)
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刑法論文優(yōu)秀范文篇3
淺談網(wǎng)絡(luò)造謠行為的刑法規(guī)制
摘要:網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷進(jìn)步帶來一系列負(fù)面問題，如網(wǎng)絡(luò)造謠的興起并愈演愈烈，它不僅攻擊特定個(gè)人，還攻擊國家政府機(jī)關(guān)，給社會秩序帶來了不利影響。針對當(dāng)前的網(wǎng)絡(luò)造謠行為，民法、行政法已不足以應(yīng)對，需要通過刑法予以規(guī)制。而刑法所規(guī)制的傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)犯罪只是應(yīng)對關(guān)于計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)之類的犯罪，對于網(wǎng)絡(luò)造謠不能有效解決。需要通過立法和司法解釋的進(jìn)一步完善來應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)造謠問題，保護(hù)公民的合法權(quán)利，維護(hù)社會秩序的穩(wěn)定。
關(guān)鍵詞:網(wǎng)絡(luò)造謠;網(wǎng)絡(luò)虛假信息;刑法規(guī)制;合法權(quán)利
2013年公安機(jī)關(guān)開展了打擊網(wǎng)絡(luò)造謠的活動。在這次活動中，北京警方以涉嫌尋釁滋事罪和非法經(jīng)營罪對“秦火火”、“立二拆四”等人予以刑事拘留。通過這次打擊網(wǎng)絡(luò)造謠的活動，公眾對網(wǎng)絡(luò)造謠行為有了一次全新的了解，人們認(rèn)識到在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布和傳播虛假言論是有可能觸犯刑法的。網(wǎng)絡(luò)對我們來說就是一把雙刃劍，一方面給人們帶來便利，另一方面也會給社會造成一些負(fù)面影響。其中，網(wǎng)絡(luò)謠言以其風(fēng)險(xiǎn)小、成本低、覆蓋面廣、傳播速度快等特征導(dǎo)致“謠言變得俯拾即是”并“給個(gè)人和機(jī)構(gòu)帶來切實(shí)的損害……會危及個(gè)人的職業(yè)生涯、國家政策、公職人員的隱私權(quán)，有時(shí)甚至危害民主本身”[1]。基于此，刑法有必要對網(wǎng)絡(luò)造謠進(jìn)行規(guī)制，并進(jìn)一步完善刑事司法。
一、網(wǎng)絡(luò)造謠概述
(一)網(wǎng)絡(luò)造謠的概念
《國語•周語上》有“防民之口，甚于防川，川壅而潰，傷人必多，民亦如之”之語。在《史記•陳涉世家》中，陳勝、吳廣起義也是利用了社會謠言，于大澤鄉(xiāng)發(fā)動起義，沉重打擊了秦國的統(tǒng)治。最早出現(xiàn)“謠言”這個(gè)詞是在漢代?！逗鬂h書•杜詩傳贊》載:“詩守南楚，民作謠言。”在這里，“謠言”是歌謠、贊頌的意思。在社會不斷發(fā)展的過程中，今天的謠言具有了新的含義:謠言是一種可借助多種渠道進(jìn)行傳播并引起公眾興趣的帶有欺詐性和不真實(shí)性的信息。網(wǎng)絡(luò)造謠者都是利用網(wǎng)絡(luò)來傳達(dá)自己的思想，無中生有，捏造虛假信息，或?qū)σ恍┱鎸?shí)信息進(jìn)行加工、刪減，改變了最初的事實(shí)真相，然后發(fā)布到網(wǎng)絡(luò)上來進(jìn)行傳播。在這里我們可以將網(wǎng)絡(luò)造謠定義為:網(wǎng)絡(luò)造謠是一種以網(wǎng)絡(luò)為媒介進(jìn)行傳播，捏造或傳播未經(jīng)證實(shí)的信息侵犯他人合法權(quán)益和擾亂社會秩序的行為。
(二)網(wǎng)絡(luò)造謠的特點(diǎn)
1.網(wǎng)絡(luò)造謠的隱蔽性。網(wǎng)絡(luò)空間作為一個(gè)虛擬空間，是生人社會，而現(xiàn)實(shí)社會是熟人社會。現(xiàn)實(shí)社會的一些問題都會隨著人們在網(wǎng)上的交往而進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)社會中，甚至在網(wǎng)絡(luò)中異化。以虛擬化為主要特征的網(wǎng)絡(luò)空間，由于缺乏傳統(tǒng)的真實(shí)社會應(yīng)有的約束機(jī)制，傳統(tǒng)的道德觀念和法律意識被不自覺地弱化[2]。網(wǎng)絡(luò)空間中，道德約束遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于現(xiàn)實(shí)社會，網(wǎng)絡(luò)主體在這里會覺得肆意發(fā)表不當(dāng)言論、捏造虛假信息不會受到道德的譴責(zé)，受到法律制裁的幾率更低?；诰W(wǎng)絡(luò)空間的這種特性，再加上網(wǎng)絡(luò)管理者的管理不力，人們在網(wǎng)絡(luò)中的自我約束能力逐漸下降，于是可能會從一個(gè)善意的網(wǎng)絡(luò)主體變?yōu)橐粋€(gè)放任隨性或惡意的網(wǎng)絡(luò)信息發(fā)布者。
2.網(wǎng)絡(luò)造謠的經(jīng)濟(jì)性。從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度來說，任何行為都是考慮支出和收益的，同樣任何人也是趨利避害的。網(wǎng)絡(luò)造謠行為只是簡單地在網(wǎng)絡(luò)上捏造或散發(fā)信息，就可以攻擊到他人，還可以提升自己的知名度，得到粉絲關(guān)注。損害商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)的的網(wǎng)絡(luò)造謠，很容易會擊垮一家公司，甚至對一個(gè)地區(qū)的某一行業(yè)造成巨大損失。如蒙牛相關(guān)人員策劃的“圣元奶粉疑致女嬰性早熟”事件就給伊利集團(tuán)帶來了很大損失。
3.網(wǎng)絡(luò)造謠的虛偽性。謠言的本質(zhì)特征在于其虛偽性，人們對其真?zhèn)坞y辨。網(wǎng)絡(luò)造謠者有時(shí)候會利用官方掩飾或沒有及時(shí)公布信息的時(shí)機(jī)，抓住公眾的好奇心和急于了解更多真相信息的心理，炮制網(wǎng)絡(luò)謠言，真中有假，假中有真，有些完全只是虛假信息披了一身看似真實(shí)的外衣。在更多時(shí)候，人們更愿意相信謠言，對于相關(guān)部門的辟謠反而持懷疑態(tài)度，因?yàn)橹{言更符合人們的心理。在官方權(quán)威下降的情況下，再加上謠言的模糊性，人們不能分辨信息的真?zhèn)巍?/p>
(三)網(wǎng)絡(luò)造謠的危害
1.侵犯個(gè)人合法權(quán)利。在進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)造謠時(shí)，出于個(gè)人報(bào)復(fù)、嫉妒或其他目的極易侵犯他人合法權(quán)利。如2009年12月的“艾滋女事件”，閆德利的男友蓄意誹謗閆德利，在網(wǎng)上發(fā)布后者感染艾滋病的信息，稱有279名性接觸者，還公布了279個(gè)電話號碼。該事件給當(dāng)事人帶來了極大傷害，侵犯了閆德利的名譽(yù)權(quán)。盡管當(dāng)事人之后到醫(yī)院做了體檢來證明自己沒有患艾滋病，但很難再消除之前網(wǎng)絡(luò)造謠所造成的影響。由于網(wǎng)絡(luò)造謠通常是文字性的，所以對個(gè)人合法權(quán)利的侵害在一定時(shí)間內(nèi)具有持久性且不易恢復(fù)。
2.擾亂社會公共秩序。謠言可以讓一個(gè)人與人相互信任的穩(wěn)定社會變?yōu)橐粋€(gè)相互猜疑的混亂社會。人們在看到網(wǎng)絡(luò)謠言后會不斷傳播，使人與人之間產(chǎn)生信任危機(jī)，引發(fā)社會混亂。網(wǎng)絡(luò)空間雖是一個(gè)虛擬的空間，但網(wǎng)絡(luò)謠言已經(jīng)對社會公共秩序構(gòu)成實(shí)際的危害。謠言即使有一定的事實(shí)背景，也必定是對事實(shí)的歪曲反映，或煽動社會情緒，或?qū)⒉涣际录驉夯?，或無中生有，挑起公眾對某行業(yè)、某人物的信任危機(jī)。在我國已經(jīng)發(fā)生的案例中，網(wǎng)絡(luò)謠言或是危害金融安全，或是擾亂社會秩序，都造成了嚴(yán)重后果[3]。
3.有損政府公信力。一些網(wǎng)絡(luò)造謠是專門針對政府機(jī)關(guān)進(jìn)行的，尤其是在政府公布的信息不透明或不及時(shí)的情況下，網(wǎng)絡(luò)謠言就會伺機(jī)出現(xiàn)和蔓延。如在2011年的“7•23甬溫線特別重大鐵路交通事故”后，網(wǎng)絡(luò)上就有人造謠說在事故中遇難的中外乘客的賠償是區(qū)別對待的，并且相差懸殊，還稱一名意大利籍的遇難者家屬獲得賠償3000萬元。這條信息便是“秦火火”利用微博發(fā)布的，它引起廣大公眾的誤解，給當(dāng)時(shí)鐵道部的善后工作帶來了不利的影響，也使公眾對政府產(chǎn)生了懷疑，傷害了民眾對政府的信任情感，造成政府的權(quán)威和公信力下降。
二、刑法對網(wǎng)絡(luò)造謠行為規(guī)制的機(jī)理分析
(一)刑法規(guī)制與言論自由的均衡
在對網(wǎng)絡(luò)造謠進(jìn)行刑法規(guī)制的同時(shí)，我們不得不去面對一個(gè)問題:這樣是否會侵犯公民的言論自由。因?yàn)槊恳淮涡谭▽ι鐣畹慕槿攵夹枰紤]公民社會是否對刑法的規(guī)制產(chǎn)生排斥，也就是是否需要刑法去規(guī)制。我國《憲法》第35條規(guī)定了中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由。言論自由作為公民的憲法性權(quán)利是受到法律保護(hù)的，但也不是無界限的，需要在符合法律規(guī)定的條件下行使，這樣才不會干涉他人權(quán)利的行使。在對網(wǎng)絡(luò)造謠案例的分析過程中發(fā)現(xiàn)，很多網(wǎng)絡(luò)謠言是不利于他人和社會的。
在陳春彥基于60例典型網(wǎng)絡(luò)謠言案例的統(tǒng)計(jì)分析中，網(wǎng)絡(luò)謠言的“無利性”居高，是對網(wǎng)絡(luò)自由的傷害。網(wǎng)絡(luò)謠言制造動機(jī)中，“無利性”占40%，多于“利他性”和“利己性”。換言之，更多的網(wǎng)絡(luò)造謠者發(fā)布不實(shí)信息或虛假信息既不利他也不利己，屬于濫用網(wǎng)絡(luò)空間的自由[4]。雖然該調(diào)查不具有權(quán)威性，但是通過該調(diào)查的數(shù)據(jù)，我們還是可以看出，網(wǎng)絡(luò)造謠是對言論自由的濫用，并不是言論自由的正常表達(dá)。利用網(wǎng)絡(luò)詆毀他人、損害商業(yè)榮譽(yù)、顛覆國家政權(quán)都是法律禁止的行為，需要刑法去亮劍去打擊。刑法是一部打擊犯罪的法律，同樣是一部限制刑罰權(quán)的法律，在對網(wǎng)絡(luò)造謠進(jìn)行懲罰的同時(shí)，切不可超越界限，利用手中的公權(quán)力去干涉言論自由。公民正當(dāng)行使批評建議權(quán)應(yīng)視為正當(dāng)行使言論自由的權(quán)利，不能以維護(hù)他人權(quán)利和社會公共秩序的名義來打擊報(bào)復(fù)公民。因此，在打擊網(wǎng)絡(luò)造謠的過程中，我們不能突破犯罪圈，必須遵循刑法的規(guī)定，保護(hù)公民的正當(dāng)言論自由，要保持打擊犯罪和維護(hù)言論自由的均衡。
(二)“雙空間結(jié)合式”網(wǎng)絡(luò)造謠的刑法規(guī)制
網(wǎng)絡(luò)空間離不開現(xiàn)實(shí)社會的空間，無論網(wǎng)絡(luò)空間還是社會空間，其主體都是社會上實(shí)實(shí)在在的人。行為人在網(wǎng)絡(luò)發(fā)布和傳播信息的過程中，自然而然地會將現(xiàn)實(shí)社會中的一些事物規(guī)律和交流方式帶入網(wǎng)絡(luò)空間中。在通常意義下的網(wǎng)絡(luò)社會中，網(wǎng)絡(luò)就是簡單的應(yīng)用工具，但隨著互聯(lián)網(wǎng)的不斷發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)用戶的逐漸增加，網(wǎng)民的一部分生活延伸到網(wǎng)絡(luò)空間中，網(wǎng)絡(luò)空間就具有了公共屬性，隨之而來的也會將現(xiàn)實(shí)社會中的一些惡性行為帶入到網(wǎng)絡(luò)中，只不過轉(zhuǎn)化了形式，但仍然具有這些行為的本質(zhì)。比如違法行為，仍然可以侵犯他人合法權(quán)益，造成嚴(yán)重的損害后果，甚至結(jié)合到網(wǎng)絡(luò)的一些隱匿性、虛偽性等缺陷，對網(wǎng)絡(luò)秩序和現(xiàn)實(shí)社會產(chǎn)生更大的破壞力。作為一種現(xiàn)實(shí)空間與網(wǎng)絡(luò)空間的結(jié)合體，我們需要分三個(gè)階段來分析這個(gè)結(jié)合空間中的網(wǎng)絡(luò)造謠行為。第一階段，我們必須掌握現(xiàn)實(shí)社會中因?yàn)E用言論自由而犯的罪行。
貝卡利亞曾說過，衡量犯罪唯一和真正的標(biāo)尺是對國家的傷害[5]。在人們的言行侵犯到他人和國家的利益時(shí)，我們需要對這些言論性罪名進(jìn)行梳理，主要有煽動顛覆國家政權(quán)罪、損害商業(yè)信譽(yù)罪、損害商品聲譽(yù)罪、戰(zhàn)時(shí)造謠擾亂軍心罪等罪名。第二階段，網(wǎng)絡(luò)空間有與現(xiàn)實(shí)社會空間不一樣的特點(diǎn)，網(wǎng)絡(luò)空間最大的特點(diǎn)是虛擬性。虛假信息對現(xiàn)實(shí)社會造成的沖擊和危害更大，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出傳統(tǒng)社會中造謠行為的范圍，較長時(shí)間內(nèi)不易消除影響。在該階段，必須把握好網(wǎng)絡(luò)空間的自身因素，只有這樣才能適用刑法。第三個(gè)階段，刑法介入網(wǎng)絡(luò)空間，對網(wǎng)絡(luò)造謠進(jìn)行規(guī)制，一方面是將傳統(tǒng)社會中的罪名適用于網(wǎng)絡(luò)空間，將網(wǎng)絡(luò)中直接惡意指向個(gè)人或公共社會的行為納入到犯罪圈。
另一方面，也要重點(diǎn)把握網(wǎng)絡(luò)自身具有的特點(diǎn)，結(jié)合造謠者主觀惡性和客觀上造成的后果，使犯罪分子承擔(dān)其相應(yīng)的責(zé)任。“雙空間結(jié)合式”網(wǎng)絡(luò)造謠，本身就是現(xiàn)實(shí)社會空間中的造謠類犯罪被帶入網(wǎng)絡(luò)空間中的演變，具有現(xiàn)實(shí)社會中侮辱罪、誹謗罪等的本質(zhì)屬性。網(wǎng)絡(luò)造謠又是通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行造謠，造成的社會危害性更嚴(yán)重，迫切需要正確定罪量刑。
三、刑法治理下的網(wǎng)絡(luò)造謠
針對網(wǎng)絡(luò)造謠愈演愈烈的情況，最高人民法院和最高人民檢察院頒布了《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)。該《解釋》為辦理當(dāng)前的網(wǎng)絡(luò)造謠案件提供了法律依據(jù)，但仍有一些問題值得我們?nèi)ニ伎肌?/p>
(一)尋釁滋事罪中的空間認(rèn)定
《解釋》第5條第2款規(guī)定:編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴(yán)重混亂的，依照《刑法》第293條第1款第4項(xiàng)的規(guī)定，以尋釁滋事罪定罪處罰?！缎谭ā吩摋l款規(guī)定的是:在公共場所起哄鬧事的，造成公共秩序嚴(yán)重混亂的。而《解釋》規(guī)定的是在信息網(wǎng)絡(luò)上散布虛假信息，那么“網(wǎng)絡(luò)空間”是否等同于“公共場所”?徐昕教授認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)謠言具有社會危害性，應(yīng)予堅(jiān)決打擊，但必須依法打擊。如果突破法律的明文規(guī)定，對可公訴的誹謗罪作擴(kuò)大解釋，以尋釁滋事罪懲治網(wǎng)絡(luò)謠言，就是公權(quán)的肆意濫用，危害遠(yuǎn)甚于謠言[6]。曲新久教授認(rèn)為，按照日常用語的字面含義，“公共場所”是刑法第291條規(guī)定的“公共場所”，當(dāng)然這本身也在發(fā)生變化———可以包含信息網(wǎng)絡(luò)空間意義的“公共場所”。
所以，將刑法第293條第第1款第4項(xiàng)中的“公共場所”擴(kuò)展解釋到信息網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)中的公共空間，是可以接受的[7]。公共場所本身就是個(gè)不斷發(fā)生變化的概念，在這個(gè)互聯(lián)網(wǎng)發(fā)達(dá)的時(shí)代，人們越來越熱衷于上網(wǎng)，或在網(wǎng)上聚集形成網(wǎng)絡(luò)空間，滿足人們活動的需要，將網(wǎng)絡(luò)空間認(rèn)定為公共場所是可以接受的。同時(shí)，在立法時(shí)，立法者是不可能預(yù)測到網(wǎng)絡(luò)空間的，在這里我們需要作出符合客觀實(shí)際的司法解釋，網(wǎng)絡(luò)空間是可以被看作公共場所的。張明楷認(rèn)為，解釋者的智慧表現(xiàn)在既遵守罪刑法定原則，不超出刑法用語可能具有的含義，又使解釋結(jié)論符合公平正義理念，適合司法需求。
如果只是批判刑法而不解釋刑法，就必然不能提高解釋能力和水平[8]。在對網(wǎng)絡(luò)空間進(jìn)行司法解釋的時(shí)候，不僅僅是滿足社會正義、司法需求，還要符合罪刑法定原則，不能超出公民的預(yù)測可能性。對于將網(wǎng)絡(luò)空間解釋為公共場所，還需要作出一定的限制，僅僅擾亂網(wǎng)絡(luò)空間秩序是不能構(gòu)成犯罪的，必須是也在現(xiàn)實(shí)社會中造成社會公共秩序嚴(yán)重混亂，這樣才能符合尋釁滋事罪的構(gòu)成要件。
(二)網(wǎng)絡(luò)造謠中的共同犯罪
網(wǎng)絡(luò)造謠中的共同犯罪包括兩種形式。第一種是組織者組織或指使網(wǎng)絡(luò)水軍散布謠言，損害他人名譽(yù)、起哄鬧事。另一種是明知是虛假信息而進(jìn)行散布，對網(wǎng)絡(luò)造謠起著幫助的作用。我國《刑法》第25條規(guī)定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處;應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰。”根據(jù)《解釋》，我們可以發(fā)現(xiàn)，這里的主犯主要是網(wǎng)絡(luò)造謠的組織者或指使者，即在網(wǎng)絡(luò)造謠共同犯罪中起主要作用的主犯，區(qū)別于組織和領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動的犯罪分子。從司法實(shí)踐的實(shí)際情況來看，組織犯作為共同犯罪的種類之一，并非為犯罪集團(tuán)所獨(dú)有，在一般性結(jié)伙犯罪當(dāng)中，也有可能出現(xiàn)組織犯所實(shí)施的組織、策劃、指使等方面的行為。如果僅以共同犯罪活動中出現(xiàn)了組織行為人認(rèn)定該種犯罪活動是犯罪集團(tuán)，難免會出現(xiàn)認(rèn)定上的錯誤[9]。
作為網(wǎng)絡(luò)造謠的組織者，主要是組織、指使他人在網(wǎng)絡(luò)上散布謠言。在這里主要是一些專門的“掛羊頭賣狗肉”式的網(wǎng)絡(luò)公關(guān)公司的主要負(fù)責(zé)人，這些公司主要是為了組織網(wǎng)絡(luò)水軍在網(wǎng)絡(luò)上捏造或散布虛假信息。根據(jù)《解釋》，應(yīng)將主犯，即組織、指使者的行為認(rèn)定為侮辱罪、誹謗罪或?qū)め呑淌伦铩＞W(wǎng)絡(luò)造謠的共同犯罪的從犯包括被組織者和轉(zhuǎn)發(fā)者，被組織者主要是網(wǎng)絡(luò)水軍，又稱網(wǎng)絡(luò)推手。他們主要是通過在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布虛假信息對他人人身進(jìn)行攻擊、貶低對方人格，或進(jìn)行赤裸裸的謾罵和侮辱。轉(zhuǎn)發(fā)者，這里涉及到一個(gè)幫助犯的問題。
分兩種情況。第一種是和捏造虛假信息者有共謀，對捏造虛假的損害他人名譽(yù)的事實(shí)是知情的，如事先許諾如果原創(chuàng)者捏造，就必定轉(zhuǎn)發(fā)、散布，或在原創(chuàng)者捏造出虛假信息之后答應(yīng)幫忙轉(zhuǎn)發(fā)，這樣也是有意識聯(lián)絡(luò)的，有事中通謀的故意。第二種是單純的明知是虛假的損害他人名譽(yù)的信息進(jìn)行轉(zhuǎn)發(fā)、散布，這樣沒有主觀意識的聯(lián)絡(luò)，只是單純客觀上的幫助行為，不構(gòu)成幫助犯。但是在情節(jié)惡劣的情況下，亦可以單獨(dú)構(gòu)成犯罪。
網(wǎng)絡(luò)犯罪中，那些被組織者即網(wǎng)絡(luò)水軍對謠言傳播起了極大的加速作用，在形成整體的共同犯罪的過程當(dāng)中，發(fā)揮的作用不一定小于首要分子，尤其是對信息進(jìn)行加工并散發(fā)出去，主觀惡性也是具備的，會預(yù)見到造謠行為導(dǎo)致的后果。當(dāng)造謠行為的結(jié)果顯現(xiàn)于現(xiàn)實(shí)社會中，對被害人的合法權(quán)利和社會秩序的破壞是極其嚴(yán)重的。因此，被組織者也是有責(zé)的，尤其是積極參與者，是應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的。但是，由于網(wǎng)絡(luò)共同犯罪主體具有不確定性，網(wǎng)絡(luò)水軍人數(shù)較多，具有很大的流動性，目前的網(wǎng)絡(luò)還沒有實(shí)現(xiàn)真正的實(shí)名制，所以，對于一些積極的參與者進(jìn)行追責(zé)還有困難。這也是目前司法實(shí)踐中遇到的新問題，有待進(jìn)一步解決。
(三)網(wǎng)絡(luò)造謠中的罪刑
我國《刑法》第5條規(guī)定:刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。從該條文我們可以看出，罪行大小決定法定刑的輕重配置，法定刑的輕重應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行相適應(yīng)[10]。這里應(yīng)注意以下兩個(gè)方面。罪行與罪名不當(dāng)?shù)那樾?。我國《刑法》?91條規(guī)定了編造爆炸威脅、生化威脅、放射威脅等恐怖信息，或者明知是編造的恐怖信息而故意傳播，嚴(yán)重?cái)_亂社會秩序的構(gòu)成編造、故意傳播虛假恐怖信息罪。在該罪中，散布的虛假恐怖信息僅限于爆炸、生化、放射等與其具有同“質(zhì)”的恐怖信息當(dāng)中，是具有一定的局限性的。當(dāng)在網(wǎng)絡(luò)上出現(xiàn)等“量”的但不等“質(zhì)”的虛假網(wǎng)絡(luò)造謠信息時(shí)，刑法的規(guī)制就顯得無力。對于這樣的信息與爆炸類等虛假信息造成的社會危害是等“量”的，同樣可以造成人們的恐慌，如編造將要發(fā)生地震的虛假信息，也會嚴(yán)重?cái)_亂社會秩序。但是這不符合“虛假恐怖信息”，只因不同“質(zhì)”。這樣，就只能根據(jù)《解釋》的規(guī)定，依據(jù)尋釁滋事罪來進(jìn)行定罪處罰。
這就造成罪行與罪名不當(dāng)?shù)那樾危环献镄叹庠瓌t。因此，需要對編造、故意傳播虛假恐怖信息罪進(jìn)行合理的司法解釋，將具有同等危害的恐怖信息納入到該罪的調(diào)整范圍之內(nèi)。罪責(zé)與刑罰不當(dāng)?shù)那樾巍Ｎ覈缎谭ā返?21條規(guī)定了捏造并散布虛假事實(shí)，損害他人的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)，給他人造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。在網(wǎng)絡(luò)上捏造虛假信息針對特定的企業(yè)和商品，進(jìn)行惡意造謠和誹謗，給企業(yè)造成重大損失的，根據(jù)我國刑法的規(guī)定，就構(gòu)成損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪。這樣的造謠在網(wǎng)絡(luò)上傳播速度極快，對企業(yè)造成的影響幾乎每次都是全國性的。而之前傳統(tǒng)的捏造虛假信息，借助于人與人之間的言論傳播，在沒有“平民式媒介”傳播的情況下，造成損害基本上都是地區(qū)性的，造成全國性的影響更是少數(shù)。
當(dāng)下，對于網(wǎng)絡(luò)造謠攻擊企業(yè)和商品，造成嚴(yán)重?fù)p失的或有其他嚴(yán)重情節(jié)，構(gòu)成犯罪的，其法定刑為二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。這與網(wǎng)絡(luò)造謠造成的社會危害性是不對稱的。較輕的犯罪，應(yīng)以較輕的刑罰加以阻止;較重的犯罪應(yīng)以較重的刑罰加以阻止，從而形成犯罪與刑罰之間的實(shí)質(zhì)性的對應(yīng)關(guān)系[11]。那么，對于損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪，應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)發(fā)展帶來的新特點(diǎn)，進(jìn)行相應(yīng)的刑罰設(shè)置。
四、網(wǎng)絡(luò)造謠刑法規(guī)制的完善
(一)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策下的網(wǎng)絡(luò)造謠
中國現(xiàn)階段強(qiáng)調(diào)實(shí)行寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。該政策的實(shí)質(zhì)是對刑事犯罪區(qū)別對待，既要有力地打擊和震懾犯罪，維護(hù)法制的嚴(yán)肅性，又要盡可能減少社會對抗，化消極因素為積極因素，實(shí)現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一[12]。刑法對網(wǎng)絡(luò)造謠的規(guī)制要在寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策指導(dǎo)之下進(jìn)行。首先，要在不侵犯公民言論自由的前提下進(jìn)行，不能濫用公權(quán)力打擊公民的正當(dāng)批評和監(jiān)督，要對真正侵犯到公民和社會利益的情況進(jìn)行刑事治理。其次，在網(wǎng)絡(luò)造謠造成現(xiàn)實(shí)的嚴(yán)重危害后果后，刑法才能介入。當(dāng)造謠行為僅僅停留在網(wǎng)絡(luò)上，對網(wǎng)絡(luò)空間秩序造成混亂時(shí)，刑法要保持自己的克制，遵循實(shí)質(zhì)危害性原則。最后，要保障人權(quán)，以行為人為本，要考慮行為人的主觀惡性。網(wǎng)絡(luò)造謠在發(fā)展過程中會有異化，造成的危害也許遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出行為人的預(yù)料，這時(shí)就需要結(jié)合造謠者的人身危險(xiǎn)性和一些輕緩的量刑情節(jié)，進(jìn)行合理的刑罰，更好地預(yù)防犯罪，實(shí)現(xiàn)刑罰的目的。
(二)網(wǎng)絡(luò)造謠犯罪的刑事立法完善
法律具有滯后性，刑法也不例外。立法者在制定刑法時(shí)，不可能預(yù)見到除了社會的現(xiàn)實(shí)空間之外，還具有網(wǎng)絡(luò)空間，同時(shí)對于網(wǎng)絡(luò)的一些特點(diǎn)也不可能預(yù)見到。對于網(wǎng)絡(luò)造謠這類新的事件，必須于法有據(jù)，否則會造成司法處理上的困境。對于一些不能解決的刑事問題，要窮盡于現(xiàn)有的法律和司法解釋，當(dāng)出現(xiàn)不能應(yīng)對的情況時(shí)，才開始進(jìn)行司法解釋，但不能超出公民的預(yù)測范圍之外，要符合刑法的謙抑性原則，不可以把相似的網(wǎng)絡(luò)造謠行為歸入到刑法的治理當(dāng)中，不能進(jìn)行類推解釋，可以根據(jù)社會的實(shí)際情況作出擴(kuò)大解釋，保證不侵犯公民的自由，這符合罪刑法定原則。如《解釋》將網(wǎng)絡(luò)空間納入到公共場所的范圍之內(nèi)，就是一種合理的擴(kuò)大解釋。對于司法解釋不能解釋的法律條文，我們不能苛求司法解釋去作進(jìn)一步的解釋，否則會突破罪刑法定原則的限制，成為類推解釋，超出公民預(yù)測的可能性，反過來使刑法條文變得不正義，破壞了刑法的明確性。因此，對于當(dāng)前的網(wǎng)絡(luò)造謠問題，需要立法和司法解釋不斷完善。
(三)網(wǎng)絡(luò)造謠犯罪的刑事司法完善
在處理網(wǎng)絡(luò)造謠問題上，由于要將傳統(tǒng)的犯罪適用到網(wǎng)絡(luò)犯罪當(dāng)中，而網(wǎng)絡(luò)又具有自身的特性和缺陷，這就造成司法實(shí)踐中，處理現(xiàn)實(shí)社會犯罪的刑事法律規(guī)定適用到網(wǎng)絡(luò)造謠犯罪中會出現(xiàn)不合理的情況。比如，網(wǎng)絡(luò)造謠中涉及到侮辱、誹謗罪的案件，是屬于自訴案件的，之前由于考慮到現(xiàn)實(shí)社會中，行為人和被害人在一般情況下都是相熟的，為了照顧被害人的名譽(yù)，防止擴(kuò)大影響，規(guī)定了侮辱、誹謗罪是親告罪，必須親自到法院起訴，法院才予以受理。但是，在網(wǎng)絡(luò)造謠中會出現(xiàn)無法找到被告人的情形。因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)具有虛擬性和匿名性，在很多情況下，是無法找到行為人的，一些證據(jù)也是被害人無法獲取的，這就對被害人進(jìn)行起訴造成了困難。鑒于此種情形，就需要對司法進(jìn)行完善，在被害人不能找到明確行為人的情況下，提供一定的證據(jù)，申請偵查部門進(jìn)行取證和查明行為人，然后進(jìn)行立案。這樣就保護(hù)了公民的名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)和訴權(quán)，便于當(dāng)事人尋求民事、刑事救濟(jì)。
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刑法論文優(yōu)秀范文篇4
淺談性侵幼女行為的刑法對策
從我國的刑法中的相關(guān)規(guī)定可知，性侵幼女是指以不滿十四周歲的幼女為犯罪對象，實(shí)施性侵行為。其中，性侵行為包括奸淫和猥褻。關(guān)于幼女的年齡認(rèn)定上，我國刑法將幼女定性為未滿十四周歲的女性。然而對性侵幼女中的性犯罪行為的認(rèn)定，目前我國刑法對此尚未明確。在刑法的關(guān)于行為定罪的相關(guān)理論中，行為，只有當(dāng)具有嚴(yán)重的危害性，侵犯相當(dāng)大的法益，并足以嚴(yán)重危害社會的時(shí)候，該行為便會定為犯罪行為。那么，關(guān)于性侵幼女行為，就可推定為:當(dāng)行為人實(shí)施了具有嚴(yán)重的社會危害性，侵犯幼女法益，具有刑事違法性，并與性有關(guān)的行為，便是性犯罪行為。性侵害犯罪行為中，對性侵害的具體認(rèn)定，學(xué)術(shù)界對此認(rèn)識不一。有學(xué)者認(rèn)為:性侵害是指以奸淫、猥褻、強(qiáng)迫、引誘等非法方法侵害他人身體，以滿足自身性需求，或者利用性行為以達(dá)到獲取某種利益的目的，對社會秩序造成負(fù)面影響的行為。也有學(xué)者認(rèn)為:在性欲方面違反法律規(guī)定，有傷風(fēng)化，紊亂治安，目的是為了性享樂的行為。對于上述的兩種概念，筆者比較認(rèn)同第一種觀點(diǎn)。而對于第二種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為其對于性侵行為定性范圍過窄，因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)生活中，存在著大量非以滿足性享樂為目的而性侵幼女，而是因?yàn)槠浯嬖谧儜B(tài)心理，甚至還存在著非法目的，為他人提供性侵條件，例如利用性侵幼女作為賄賂對象。結(jié)合幼女主體認(rèn)定，筆者認(rèn)為，性侵幼女指的是行為人通過實(shí)施暴力、誘騙、物質(zhì)引誘等方式對幼女進(jìn)行性剝削，以達(dá)到其滿足性享樂目的或者非以滿足性享樂目的的行為。
一、性侵幼女的現(xiàn)狀
(一)性侵幼女案件中主體的特點(diǎn)。昔日，性侵幼女的犯罪嫌疑人大多數(shù)是單身的普通陌生人，其文化水平較低，道德法律意識淡薄。然而隨著社會的發(fā)展，性侵幼女的犯罪嫌疑人已不僅僅只是普通的陌生人?，F(xiàn)階段的犯罪主體往往都是有高層次文化素質(zhì)，有法律意識的人。體現(xiàn)在以下幾類人員:(1)在職務(wù)或工作上負(fù)有對幼女教育，培養(yǎng)責(zé)任的人員，例如教師，校長。(2)在法律上負(fù)有對幼女有監(jiān)護(hù)義務(wù)的監(jiān)護(hù)人。(3)與幼女較為熟悉的人，例如鄰居。(4)擁有權(quán)勢，金錢的人以及以性侵幼女作為特殊的賄賂方式的人員。這些人員相比之前，其存在的社會危害性越來越大。對于前三類人員，他們都是與幼女較為熟悉的人員，其作案的隱蔽性較強(qiáng)，而且幼女對性方面知識缺乏，因此有些幼女還不知道自己被性侵。對于第四類犯罪嫌疑人，利用權(quán)勢、錢勢威逼利誘，在案發(fā)后更是利用其勢力對受害人及其家屬恐嚇，威逼，導(dǎo)致受害人不敢出聲。
(二)對于性侵幼女的案件處理難度較大性侵幼女案件的案件形式、類型多樣，而且這類案件隱蔽性極強(qiáng)，所以對這類案件的證據(jù)收集與審查尤為困難與復(fù)雜。體現(xiàn)在:(1)幼女主體多為熟悉的人，或者某些以權(quán)勢威逼的人，其作案手段，方式極為隱蔽，加上幼女對性方面知識缺乏必要的認(rèn)識，因此，幼女也不知道其已受到侵害，不能第一時(shí)間告訴家長，導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)不能第一時(shí)間提取相關(guān)證據(jù)。(2)在性侵幼女案件中，要證明其性侵幼女，首先要求證明行為人是否明知對方是幼女，這是對定罪的重要要求。然而，在對性侵幼女的案件中，其證據(jù)特點(diǎn)表現(xiàn)為客觀證據(jù)少，主觀證據(jù)多，從而使司法偵查機(jī)關(guān)難以審查判斷。因此，偵查機(jī)關(guān)要證明行為人是否明知對方是幼女如果在沒有其他直接證據(jù)的支持下，要證明行為人明知對方是幼女，是較為困難的。
(三)性侵幼女案件呈上升趨勢。2015年3月，中華社會救助基金會兒童安全基金中，女童保護(hù)項(xiàng)目發(fā)布的《2014年兒童防性侵教育及性侵兒童案件統(tǒng)計(jì)報(bào)告》就女童保護(hù)項(xiàng)目統(tǒng)計(jì)指出:自2013年1月1日起統(tǒng)計(jì)相關(guān)曝光數(shù)據(jù)，2013年1月1日———12月31日被媒體曝光的案件125起，平均2.92天曝光一起。2013年5月23日至2014年5月22日被媒體曝光的性侵兒童案件增至192起，加速到平均1.90天就曝光一起。另外女童保護(hù)項(xiàng)目還統(tǒng)計(jì)出，726名受害者中，0———14歲的女童709名，男童17名。被公開報(bào)道年齡的受害者中，0———6歲的有107人，7———10歲的有294人，11———14歲的有308人。從這些數(shù)據(jù)可看出，性侵幼女案件大幅度上升，而這些數(shù)據(jù)僅僅是建立在已被曝光的基礎(chǔ)上，難以想象未公開或未曝光的案件數(shù)量會有多少。這些未公開或未曝光的案件，或者是因?yàn)橛着畟兡晟贌o知，又或者是因?yàn)槠涫艿椒缸锵右扇说耐{而未及時(shí)告訴家人而報(bào)案，甚至有的是因?yàn)橛着彝セ谛邜u心或者是對犯罪嫌疑人的恐懼而選擇私了而不及時(shí)報(bào)案，使犯罪嫌疑人沒有得到應(yīng)有的懲罰。因此，對于如何加強(qiáng)對幼女的刑法保護(hù)、預(yù)防犯罪和懲罰犯罪分子的司法救助制度的建立刻不容緩。
二、對我國刑法保護(hù)幼女的建議
(一)證據(jù)收集上，利用測謊儀器進(jìn)行測試，并對比主要情節(jié)的陳述
性侵幼女案件中，案件形式、類型多樣，隱蔽性極強(qiáng)，而且這類案件客觀證據(jù)較少，導(dǎo)致偵查機(jī)關(guān)傾向于主觀證據(jù)。但是，主觀證據(jù)往往是最難判斷的。因此，對于收集與審查主觀證據(jù)方面，筆者建議利用測謊儀器對犯罪嫌疑人、受害人進(jìn)行偵查陳述，并對比他們對主要情節(jié)的陳述是否相同。在我國的法律法規(guī)中，雖然未對測謊儀器的使用進(jìn)行相關(guān)的法律規(guī)定，但測謊儀器的測試技術(shù)在刑事偵查中所起到的重要作用是無法忽視的。偵查機(jī)關(guān)在對被告人，受害人進(jìn)行查問時(shí)，不應(yīng)該輕易地相信某一方。對此，在偵查訊問期間可利用測謊儀器對被告人、被害人進(jìn)行查問。使用測謊儀器對當(dāng)事人的陳述進(jìn)行測試，從某種意義上來說對判斷行為人是否明知起到重要的幫助作用。當(dāng)然，筆者的意思不是讓測謊儀器所得出來的結(jié)果作為證據(jù)，而是讓測謊儀器作為一種審查判斷證據(jù)的輔助工具。除此之外，司法機(jī)關(guān)可根據(jù)經(jīng)過測謊儀器所取得的結(jié)果，對主要情節(jié)的陳述進(jìn)行比對。關(guān)于在證據(jù)中對主要情節(jié)的陳述，有學(xué)者認(rèn)為:在比對主要情節(jié)中，尋找共同點(diǎn)，如果出現(xiàn)一方的陳述自相矛盾或者一方的主要陳述其他客觀證據(jù)材料相矛盾的，那么就對這一方做出不利的解釋。筆者認(rèn)為這是可取的，客觀證據(jù)材料具有客觀真實(shí)性，是穩(wěn)定不變的，如果一方當(dāng)事人的陳述與客觀證據(jù)所呈現(xiàn)的事實(shí)有差距，那么就可推定這一方當(dāng)事人的陳述存在虛假的情形。
(二)增加立法條文，加大處罰力度
1、對于負(fù)有監(jiān)護(hù)、教育職責(zé)的犯罪嫌疑人或者負(fù)有特定國家政府身份的犯罪嫌疑人實(shí)施性侵幼女的，從重處罰。之所以建議增加這條立法條文，是因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)生活中不乏這類人員對幼女進(jìn)行性侵。對于負(fù)有監(jiān)護(hù)、教育職責(zé)的人員，由于其工作的特殊性，該類人員會經(jīng)常與幼女接觸，從而更為容易地侵害幼女，一旦實(shí)施性侵幼女的行為，根據(jù)性侵的隱蔽性，其將會對幼女造成無可挽回的后果，危害社會。而對于負(fù)有權(quán)勢的人員，現(xiàn)實(shí)生活中也反映了其利用職權(quán)威逼利誘幼女，強(qiáng)行與幼女發(fā)生性關(guān)系的行為，并且在案發(fā)后，由于其擁有權(quán)勢，便會對受害幼女及其家屬進(jìn)行恐嚇，使受害人不敢聲張、報(bào)案。因此，筆者認(rèn)為這兩類人員的犯罪行為比普通人實(shí)行性侵的嚴(yán)重性更大，應(yīng)該加重處罰。
2、增加性賄賂作為賄賂內(nèi)容，以幼女作為賄賂對象的，從重處罰。反腐，一直都是我國所重視的工作。隨著社會的發(fā)展，賄賂的內(nèi)容也已經(jīng)存在多種。例如，性賄賂。我國現(xiàn)行的刑法中，僅規(guī)定賄賂的內(nèi)容是財(cái)產(chǎn)，沒有將性賄賂加入貪污受賄中。從而導(dǎo)致性賄賂現(xiàn)象如此普遍，猖獗。幼女，更是成為性賄賂中的犧牲品。《南風(fēng)窗》曾對性侵幼女事件評論道:“強(qiáng)者對幼女的性侵，是其獲取權(quán)力、金錢等稀缺資源等的稀缺資源后的邏輯延伸”。利用幼女作為賄賂內(nèi)容已經(jīng)普遍存在，因此，為了保護(hù)幼女預(yù)防犯罪和懲罰犯罪，筆者建議增加性賄賂作為賄賂內(nèi)容，對于以幼女作為性賄賂內(nèi)容的，從重處罰。
(三)實(shí)行性犯罪登記制度，建立信息數(shù)據(jù)庫
除了加大對犯罪嫌疑人的處罰，還要預(yù)防犯罪嫌疑人再犯罪，防止具有心理變態(tài)的人再犯。有學(xué)者認(rèn)為:可參照外國對于性犯罪的處罰和預(yù)防制度，建立性犯罪嫌疑人登記制度，建立信息數(shù)據(jù)庫。筆者認(rèn)為這是可取的，性犯罪嫌疑人登記制度，要求司法機(jī)關(guān)對實(shí)施性侵幼女的犯罪嫌疑人進(jìn)行登記記錄，建立信息數(shù)據(jù)庫。通過建立信息數(shù)據(jù)庫，防范行為人再犯的可能。對于信息數(shù)據(jù)庫的查詢方式是否應(yīng)該公開，或是否面對社會公眾，是個(gè)值得思考的問題。
實(shí)行對犯罪嫌疑人的登記制度，建立信息數(shù)據(jù)庫的目的是為了預(yù)防性侵幼女的犯罪，如果數(shù)據(jù)庫完全公開，面向廣大群眾，誰都有權(quán)利查詢，這種情況無疑對犯罪嫌疑人造成了強(qiáng)大的壓力，面對廣大群眾的指責(zé)，會阻礙犯罪嫌疑人改過自新，這有可能會導(dǎo)致犯罪嫌疑人再次走上犯罪道路，甚至以更加殘酷的手段方式來報(bào)復(fù)社會。可見，實(shí)行信息數(shù)據(jù)庫對社會公眾完全公開化是不可取的，這不僅侵犯了犯罪嫌疑人應(yīng)該有的隱私權(quán)，甚至還有違刑法預(yù)防犯罪的目的。那么，誰有權(quán)利去查詢信息數(shù)據(jù)庫?筆者認(rèn)為，除了有關(guān)的司法機(jī)關(guān)，還應(yīng)該對那些相比之下更容易對幼女實(shí)行性侵行為的具有監(jiān)護(hù)，教育責(zé)任的機(jī)構(gòu)賦予查詢的權(quán)利，例如孤兒院，學(xué)校。
因?yàn)檫@些機(jī)構(gòu)經(jīng)常接觸幼女，會更容易發(fā)生侵害事件。為了防止侵害事件的發(fā)生，這些機(jī)構(gòu)要嚴(yán)格把關(guān)，在招聘錄用員工時(shí)候，可利用信息數(shù)據(jù)庫對來應(yīng)聘的人員進(jìn)行檢查，篩選。對于那些曾有性犯罪記錄的人員，無論犯罪行為輕重，一概不準(zhǔn)許錄用，以防止犯罪人有再犯的目的，不給犯罪人任何犯罪機(jī)會。另外，對于外來人員進(jìn)入這些機(jī)構(gòu)也要嚴(yán)格把關(guān)。例如，應(yīng)該對外來人員進(jìn)行登記，利用信息數(shù)據(jù)庫對其進(jìn)行查詢，如發(fā)現(xiàn)其外來人員曾有性犯罪記錄，可根據(jù)罪行的嚴(yán)重性來考慮要不要讓其進(jìn)入。進(jìn)入該機(jī)構(gòu)的，應(yīng)陪同進(jìn)入，以便于對其進(jìn)行監(jiān)督，防止其再犯，從而達(dá)到保護(hù)幼女的目的。
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