【內(nèi)容提要】合理確定刑法第20條第3款規(guī)定的可以實行特殊防衛(wèi)的犯罪范圍，對于確保公民防衛(wèi)權(quán)的正確實施并防止防衛(wèi)權(quán)的濫用具有重要意義。本文以可實行特殊防衛(wèi)的必須是“嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”為基點，司法中如何認(rèn)定“行兇”犯罪、“殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架”犯罪和“其他嚴(yán)重危及人身安全的犯罪”范圍進(jìn)行了比較深入、細(xì)致的探討。
【關(guān)鍵詞】特殊防衛(wèi)/行兇/人身安全/暴力……
　　從理論和實踐上看，盡管刑法第20條第3款的規(guī)定有一定的積極意義，但由于立法的疏漏，造成不少在司法實踐中不好把握的問題。因此合理地界定“行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”的范圍，顯得極為重要。刑法理論界和司法實務(wù)界凡是論及刑法第20條第3款規(guī)定的學(xué)者，均不同程度地論述了該問題，但是，對其中的一些問題存在著相當(dāng)?shù)姆制纭Ｖ匀绱?，既是立法技術(shù)的欠缺所致，也與學(xué)者看問題的角度、對立法精神把握的正確程度等有相當(dāng)?shù)年P(guān)系。我們認(rèn)為，如果從實質(zhì)意義上理解刑法第20條第3款規(guī)定的可以實行特殊防衛(wèi)的犯罪范圍，僅須對其中的“嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”進(jìn)行科學(xué)的解析即可，無必要對行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架諸犯罪的問題作過多的糾纏。但是，從適用刑法的準(zhǔn)確性及提升司法的科學(xué)性而言，對這些問題作出準(zhǔn)確、科學(xué)的說明則是完全必要的。
　　對于刑法第20條第3款的規(guī)定的合理性，多數(shù)學(xué)者給予肯定，但也有一些學(xué)者敏銳地意識到該規(guī)定的不足，認(rèn)為其有導(dǎo)致公民防衛(wèi)權(quán)的濫用等危險[1]。我們對此持贊同意見。因此，在理解刑法第20條第3款規(guī)定的犯罪的范圍上，應(yīng)當(dāng)注意立足于實踐的需要并在準(zhǔn)確把握立法精神前提下對其作合理的限制。具體而言，凡是可以實行特殊防衛(wèi)的犯罪，必須是嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪[2]。下面對有關(guān)問題進(jìn)行研析。
　　一、“行兇”犯罪的范圍
　　對于“ 行兇”的含義，學(xué)者們有較大的爭議。有的學(xué)者認(rèn)為，行兇的含義十分寬泛，難以界定，刑法采用行兇一詞，存在一定的缺陷，因此應(yīng)當(dāng)對行兇的含義加以限制解釋，限于使用兇器、對被害人進(jìn)行暴力襲擊，嚴(yán)重危及被害人的人身安全[3]。有的學(xué)者認(rèn)為，“行兇”是指嚴(yán)重危及人身安全的、以暴力手段實施的、構(gòu)成犯罪的行為。對未嚴(yán)重危及人身安全的，非以暴力手段實施的，或者尚未構(gòu)成犯罪的行兇進(jìn)行防衛(wèi)的，均不能適用刑法第20條第3款的規(guī)定。同時強(qiáng)調(diào)，行兇并不限于使用兇器，某些未使用兇器的行兇行為，比如，在不法侵害人的人數(shù)、侵害能力與被害人或者防衛(wèi)人的人數(shù)、防衛(wèi)能力相差懸殊的情況下的行兇行為，同樣具有嚴(yán)重危及人身安全的性質(zhì)，對之自然可以依法進(jìn)行特殊防衛(wèi)，否則，不利于保護(hù)被侵害人的合法權(quán)益[4]。有的學(xué)者認(rèn)為，因為第3款列舉的幾種犯罪已把“殺人”專門列出，從法條文字排列看，“行兇”在前，“殺人”在后，無疑這里的行兇，是指故意傷害，包括故意傷害致死[5]。有的學(xué)者不贊成“行兇專指傷人”的解釋，認(rèn)為行兇包括傷人和殺人，而且實踐中大量的行兇具有或殺或傷他人的擇一故意[6]。
　　誠如有學(xué)者所言，“行兇”的含義十分廣泛，立法者將其作為一個法律用語規(guī)定在刑法中是一個缺陷。但是為了司法，必須對其在刑法上的含義作出科學(xué)的說明。從詞義上講，“行兇”是指傷人或殺人；從行兇人的主觀上看，有的是明確以傷人為故意的行兇，有的是以明確的殺人為故意的行兇，有的是傷人、殺人兼有的行兇；從形式上看，雖然行兇一般是以暴力的方式，但有的采用一定的兇器行兇，有的未采用兇器而是赤手空拳行兇；從后果上看，有的行兇僅造成人身的損害，其程度有的很輕微，有的則很嚴(yán)重，有的行兇造成人員的死亡，有的造成人員的或傷或死，等等。那么，究竟刑法上的“行兇”是哪一種呢？很難作一言以蔽之的回答。首先，應(yīng)當(dāng)是以暴力形式實施的嚴(yán)重危及人的生命、健康安全的行兇，唯此，方能符合刑法規(guī)定可對“行兇”犯罪實行特殊防衛(wèi)的立法精神。那么，是否由于“行兇”后面緊接著規(guī)定了“殺人”的犯罪行為，就可以將故意殺人行為從“行兇”中排除出去呢？我們認(rèn)為，如果能夠判明犯罪分子行兇只是出于明確的殺人故意，不管是直接故意殺人還是間接故意殺人，當(dāng)然就可以將該種情況排除于刑法中的“行兇”的范圍之外。但是，實踐中也確實存在著一些犯罪分子主觀內(nèi)容不明的情況，即其究竟是單純的傷人還是單純的殺人，無法判明，有時連犯罪分子本人自己在當(dāng)時的具體環(huán)境中主觀上也未必意識得到。這即是具有或傷或殺的不確定故意。這種情況顯然不能視為是“殺人”，因此，仍然留在“行兇”的含義內(nèi)。再者，“行兇”是否一定要限于持兇器進(jìn)行？恐怕不夠妥當(dāng)，因為，實踐中的確有些行兇行為是未使用任何器械進(jìn)行的，對人的生命和健康同樣造成嚴(yán)重的危害?？傊覀冋J(rèn)為，刑法上“行兇”，是指以暴力形式實施的嚴(yán)重危及人的生命、健康安全的犯罪行為，而不管行兇是否使用兇器。
　　二、“殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架”犯罪的范圍
　　對于該四種犯罪屬于故意犯罪當(dāng)無疑問。但有兩個問題需要明確：
　　第一，“殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架”是僅指四種具體罪名，還是同時也包括其他犯罪中含有的“殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架”行為（如拐賣婦女、兒童罪中的奸淫婦女行為即是）？有的學(xué)者認(rèn)為，從對本條款的立法技術(shù)分析來看，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為這四種犯罪，既是指具體罪名，也可以指四種形式的犯罪手段。具體來說，“殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架”不僅是指故意殺人罪、搶劫罪、強(qiáng)奸罪、綁架罪，還包括這四種犯罪的轉(zhuǎn)化犯（如使用暴力非法拘禁致人死亡而構(gòu)成的故意殺人罪等）、根據(jù)立法推定而涵括的犯罪（即奸淫幼女罪）以及以這四種手段所實施的觸犯其他具體罪名的犯罪（如以綁架方式實施的拐賣婦女、兒童罪，搶劫槍支、彈藥、爆炸物罪等）[7]。但有學(xué)者不同意上述觀點，認(rèn)為不管采用哪種理解在實際運(yùn)用效果上實質(zhì)是一致的。但是，從文理上分析，將該四種犯罪視為僅表示具體罪名更為妥當(dāng)。因為，其一，“殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架”中只有殺人和綁架可以勉強(qiáng)地認(rèn)為是一種犯罪手段，而搶劫、強(qiáng)奸都是一種危害行為；不同層次上的范疇并列在一起，在邏輯上有難以說通之處。其二，將“殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架”解釋為既是具體罪名又是犯罪手段，易造成認(rèn)識混亂，不如直接以是否是“嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”作為判斷是否能夠?qū)室鈿⑷俗?、搶劫罪、?qiáng)奸罪、綁架罪以外的其他犯罪進(jìn)行特殊防衛(wèi)的標(biāo)準(zhǔn)[8]。我們認(rèn)為，雖然兩種理解在處理結(jié)果上完全一致，但從對刑法具體列舉的“行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架”這五種具體行為的理解一致性上講，采用前一種理解比較妥當(dāng)（因為，很顯然，“行兇”并不是具體罪名）。只是在觀點的表述上應(yīng)當(dāng)修改為：“殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架” 既指四種具體罪名，同時也包括其他犯罪中含有的“殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架”行為。當(dāng)然，如果從科學(xué)性上講，立法者在該款中所列舉的應(yīng)當(dāng)是具體的罪名。只是立法者在該款中不當(dāng)?shù)厥褂昧?ldquo;行兇”一詞，才造成了目前只能將“殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架”作上述理解的狀況。
　　第二，該四種犯罪是否都必須是以暴力手段實施？暴力的程度有沒有限制？有的學(xué)者認(rèn)為，對于殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架的手段如何，亦即是否是以暴力手段實施，均可以實行特殊防衛(wèi)[9]。有的學(xué)者認(rèn)為，對于殺人、綁架這兩種犯罪來說，當(dāng)然具有嚴(yán)重危及人身安全的性質(zhì)和程度，應(yīng)當(dāng)允許對這兩種犯罪在任何情況下都有權(quán)實施特別防衛(wèi)；對于強(qiáng)奸犯罪（包括奸淫幼女罪），不論其是以什么手段實施的，由于這類犯罪嚴(yán)重侵犯了被害人的性權(quán)利和身心健康，仍屬于嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，也應(yīng)當(dāng)允許在任何情況下都有權(quán)實施特別防衛(wèi)；但是對于槍劫犯罪是以非暴力手段和僅僅是以威脅或者其他強(qiáng)制手段實施的，并且財產(chǎn)標(biāo)的也不是數(shù)額巨大，以及攜帶兇器搶奪而構(gòu)成的搶劫罪，不應(yīng)允許實施特別防衛(wèi)[10]。有的學(xué)者則明確指出，“在認(rèn)定無過當(dāng)之防衛(wèi)的對象的時候，應(yīng)當(dāng)以暴力犯罪來嚴(yán)格界定與限制修訂后的刑法所列舉的行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架等犯罪。”[11]此外還有的學(xué)者在論述刑法第20條第3款的規(guī)定時，只明確表明對于搶劫、強(qiáng)奸和綁架犯罪，必須是采用暴力手段實施的，才可實行特殊防衛(wèi)，而對殺人犯罪是否必須以暴力手段實施才能實行特殊防衛(wèi)則沒有說明[12]。

我們認(rèn)為，雖然，殺人、強(qiáng)奸、綁架犯罪無論手段如何都具有嚴(yán)重危及人身安全的性質(zhì)（當(dāng)然，對于綁架犯罪這樣講有些過于絕對），但是，認(rèn)為對這些犯罪無論采用什么手段實施都可以實行特殊防衛(wèi)，首先就違背了刑法第20條第3款將實行特殊防衛(wèi)的犯罪限于暴力犯罪的范圍內(nèi)的精神，從而與罪刑法定原則相悖；而且對于為實行這些犯罪而采用非暴力手段的情形，或者有的不具備實行正當(dāng)防衛(wèi)的可能，或者有的不具備實行正當(dāng)防衛(wèi)的時機(jī)等，因而如果允許對這些情形的犯罪實行正當(dāng)防衛(wèi)或特殊防衛(wèi)的話，就容易導(dǎo)致防衛(wèi)權(quán)的濫用。如采用投毒手段實行殺人等，事實上不存在防衛(wèi)的問題，更談不上無過當(dāng)防衛(wèi)[13]。再者，對某些采用非暴力手段實行的殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架犯罪允許實行特殊防衛(wèi)的話，有些情況下對犯罪分子來說也是過于苛刻而欠缺人道，如幼女自愿與成年男子進(jìn)行性交的，雖然該男子的行為屬于奸淫幼女罪，但防衛(wèi)人將其殺死就是他罪有應(yīng)得嗎？在肯定可以實行特殊防衛(wèi)的上述四種犯罪必須是暴力犯罪之后，還是否需要對暴力的程度作一定的限制，即必須是造成被害人重傷或死亡的嚴(yán)重危及人身安全的暴力？我們認(rèn)為，除殺人犯罪之外，其他三種犯罪中的暴力從構(gòu)成該三種犯罪的要求上看，刑法并不考慮暴力的嚴(yán)重程度，即只要犯罪分子采用暴力手段實施，無論暴力的程度如何都可以構(gòu)成犯罪。但是如果暴力的程度不足以嚴(yán)重危及人身安全的話，就允許防衛(wèi)人將犯罪分子殺死是不妥當(dāng)?shù)摹Ｒ虼?，對于上述四種犯罪，原則上暴力必須達(dá)到嚴(yán)重危及人身安全的程度即可以造成被害人重傷或者死亡的程度。但對于強(qiáng)奸犯罪應(yīng)當(dāng)例外。因為，對于殺人、搶劫、綁架犯罪而言，如果暴力未達(dá)到一定的程度就不會直接造成被害人的重傷或者死亡，因而不屬于嚴(yán)重危及人身安全。而對于強(qiáng)奸犯罪來說，犯罪分子采用的暴力未達(dá)到嚴(yán)重的程度雖不能造成婦女重傷或者死亡，但婦女的不與他性交的自由卻會受到嚴(yán)重侵害，而婦女的這一權(quán)利歷來是被視為與生命、健康同等重要的，如果對該情形的暴力不允許實行特殊防衛(wèi)的話，就顯得對婦女不夠公正。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，只要犯罪分子采用暴力強(qiáng)奸婦女（包括幼女），不管其嚴(yán)重程度如何，都屬于嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，可以對之實行特殊防衛(wèi)。
　　三、“其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”的范圍
　　對于該類犯罪必須是達(dá)到嚴(yán)重程度即能夠致人重傷或者死亡的暴力犯罪，學(xué)者們并沒有什么疑義。但是，如何限制暴力犯罪的程度，多數(shù)學(xué)者沒有論述，只有少數(shù)學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)從具體罪名、法定刑幅度、具體案件中是否具有“嚴(yán)重危及人身安全”的威脅幾個方面來衡量暴力犯罪的程度[14]。至于“人身安全”的范圍，目前有少數(shù)學(xué)者進(jìn)行了說明，但分歧較大：有的學(xué)者認(rèn)為，所謂人身安全，包括生命、健康、自由、性、名譽(yù)等的安全[15]；有的學(xué)者認(rèn)為，所謂人身安全，應(yīng)是指人的生命、健康、行動自由或者性自由的安全，住宅、隱私、人格、名譽(yù)等安全，不宜包括在內(nèi)[16]；有的學(xué)者認(rèn)為，所謂人身安全，應(yīng)指人的生命、健康的安全 [17]。
　　我們認(rèn)為，對于“其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”范圍的理解，關(guān)鍵要準(zhǔn)確、合理地界定“人身安全”的范圍。對于人身安全，從廣義上講，包括生命、健康、性自由、行動自由、住宅、人格、名譽(yù)等的安全在內(nèi)。但是，從嚴(yán)格的意義上講，住宅、人格、名譽(yù)等安全并不屬于直接涉及人的身體本身的安全問題，只是與之有密切關(guān)系；而且他們的價值也與人的生命、健康和性自由安全相差過于懸殊。因此允許防衛(wèi)人對不法侵害人采用暴力手段嚴(yán)重危及被害人這些所謂的與人身相關(guān)權(quán)利的行為實行特殊防衛(wèi)就缺乏價值基礎(chǔ)，防衛(wèi)行為就顯得過剩，而且也與目前通行的社會觀念相悖。這樣不僅容易導(dǎo)致濫用防衛(wèi)權(quán)，而且對不法侵害人來說也是過于苛刻了。那么，不法侵害人采用暴力手段嚴(yán)重危及被害人的行動自由安全時是否就可以實行特殊防衛(wèi)了呢？我們認(rèn)為，盡管人的行動自由安全屬于真正的人身安全的范疇，但是，從價值上衡量，它與人的生命、健康及性的自由不可同日而語，至少在今天的社會觀念上還沒有把它看得如此重要，因此，將采用暴力手段嚴(yán)重危及被害人的行動自由安全的犯罪納入可以實行特殊防衛(wèi)的犯罪的范圍，其不足也與上述類同。因此，我們認(rèn)為，應(yīng)將刑法第20條第3款中的“人身安全”嚴(yán)格限定于人的生命、健康的安全。至于“嚴(yán)重危及”一語，無非是指如果對采用暴力手段侵害人的生命、健康的犯罪不及時制止的話，將會造成被害人重傷或死亡的嚴(yán)重后果。至于暴力程度的限制是完全必要的，但無須象上述學(xué)者所說的那樣復(fù)雜，只須根據(jù)案件的具體情況看暴力行為是否會造成被害人重傷或死亡的嚴(yán)重后果，或者暴力是否達(dá)到足以使被害人重傷或死亡的程度即可。如對正在進(jìn)行的暴力犯罪，必須是正在嚴(yán)重危及公民的人身安全，而不是剛一開始實施暴力但尚未達(dá)到嚴(yán)重的程度。
　　
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