刑法學年論文范文
刑法學年論文范文
刑法是與人的性命深切相關(guān)的唯一法律,它對于正義的渴求相對于其他法律自然更加強烈和迫切。下面是學習啦小編為大家整理的刑法學年論文，供大家參考。
刑法學年論文范文一：風險社會下刑法治理研究
[摘要]我們經(jīng)常處于各種風險之中，這種風險不僅來自自然界，更多的來自人類自己?？植乐髁x、分裂勢力等，就是這種風險的具體體現(xiàn)。它多表現(xiàn)為跨國性，涉及多個國家，每個國家都是這種風險的受害者。在全球化背景下，刑法變成管理這種不安全性風險的控制工具。文章從研究風險社會本身的特點出發(fā)，對風險社會的刑法問題進行一些探索性思考，以期對這項事業(yè)提供一些有益的幫助。
[關(guān)鍵詞]風險社會;刑法
一、風險社會的涵義
1.國內(nèi)外對風險社會的研究1986年，德國慕尼黑大學哲學家烏爾里希?貝克(UlrichBeck)教授出版了《風險社會———走向新的現(xiàn)代性》，第一次提出了“風險社會”這個概念。此后，各國專家學者開始關(guān)注并研究這一問題，我國學者也在研究這一問題，并取得了一些具體成果。這里，有必要介紹一下貝克研究這一問題的背景，弄清楚“風險社會”這一概念的本源。
2.風險社會理論提出的背景
任何一種理論的產(chǎn)生，都有著深刻的歷史背景，貝克的理論也不例外。1986年4月26日當?shù)貢r間1點24分，前蘇聯(lián)的烏克蘭共和國切爾諾貝利核能發(fā)電廠4號反應(yīng)堆發(fā)生嚴重泄漏及爆炸事故，導致30人當場死亡，上萬人由于放射性物質(zhì)的長期影響而致命或患重病。這次災(zāi)難所釋放出的輻射線劑量是廣島原子彈的400倍以上，至今仍有被輻射影響而導致畸形胎兒的出生，因事故而直接或間接死亡的人數(shù)難以估計。不僅如此，大約還有1650平方千米的土地被輻射，后續(xù)的爆炸引發(fā)大火并散發(fā)出大量高輻射物質(zhì)到大氣層中，涵蓋了大面積區(qū)域，包括前蘇聯(lián)的西部地區(qū)、東歐地區(qū)、北歐的斯堪地那維亞半島，其中烏克蘭、白俄羅斯、俄羅斯受污染最為嚴重。這次災(zāi)難是人類利用核能發(fā)電以來最大的一次災(zāi)難。當時核電普遍被看作是一個國家科技發(fā)達的象征，也是一個國家實力的象征，世界上擁有核電站的也僅限于美國，日本等少數(shù)發(fā)達國家。絕大多數(shù)發(fā)展中國家不僅沒有核電站，而且連正常的電力都比較匱乏。在此之前，人類通過美國在廣島和長崎投放的原子彈，只知道核爆炸的威力，但是對核電站的安全性能并不懷疑。切爾諾貝利核電站發(fā)生事故后，許多科學家開始認識到，科技的進步能夠給人類帶來巨大進步，但是另一方面，科技的進步也會給人類帶來巨大的風險。尤其是在全球化的背景下，這種風險擴張速度更快，帶有全球性質(zhì)，這種風險一旦變成現(xiàn)實，它的涉及面和影響程度都將大大高于傳統(tǒng)社會的災(zāi)難。貝克的風險社會理論，正是在這樣的背景下產(chǎn)生的。從1986年以后全球社會發(fā)展的情況看，發(fā)生的許多事情應(yīng)驗了貝克的理論。
3.風險社會理論的主要觀點
風險社會的概念是：在全球化發(fā)展背景下，人類實踐所導致的全球性風險占據(jù)主導地位，在這樣的社會里，各種全球性風險對人類的生存和發(fā)展存在著嚴重的威脅。在這個概念中，有這樣幾個關(guān)鍵詞，風險社會產(chǎn)生的背景是全球化，產(chǎn)生風險的原因是由于人類實踐，特征是全球性風險占主導地位。
(1)風險社會是人類追求自身發(fā)展過程中產(chǎn)生的。在人類發(fā)展的過程中，一直伴隨著各種風險。有戰(zhàn)爭的風險，古今中外，在我們這個星球上不知道發(fā)生過多少次戰(zhàn)爭，每一次戰(zhàn)爭都對人類的安全和生命財產(chǎn)造成巨大損失。但是，除兩次世界大戰(zhàn)，這些戰(zhàn)爭都發(fā)生在局部范圍內(nèi)，所造成的影響也沒有威脅到整個人類社會。有自然災(zāi)害風險。古往今來發(fā)生的自然災(zāi)害同樣也只是限于局部地區(qū)，還沒有威脅到整個人類的生存。除此之外，還有瘟疫等傳染病的危害等等。人類就是在與自然做斗爭的過程中，逐步掌握了戰(zhàn)勝自然的鑰匙，然而這把鑰匙有時候并不掌握在掌控者手里，反過來倒成為人類生存和發(fā)展的風險。
(2)風險社會是人類面臨的共同威脅。風險社會中的“社會”，不是我們所說的社會主義社會、資本主義社會等所說的“社會”，它不是一種社會形態(tài)，它是一個社會發(fā)展階段，在這個階段，全球性風險占主導地位。從風險的構(gòu)成或者結(jié)構(gòu)上說，人為風險超過自然風險，制度化風險和技術(shù)性風險等新類型風險，成為現(xiàn)代風險中的主要類型，具有潛在的全球性影響。在條件允許的情況下發(fā)生會產(chǎn)生全球性威脅。出現(xiàn)了可能性小但是后果嚴重的風險。所有這些風險，又引發(fā)了全球風險意識的形成，人類在應(yīng)對共同風險上有了整體認同。
(3)風險社會是與科技的進步緊密聯(lián)系在一起的。特別需要指出的是，風險社會所說的風險，是與科技的發(fā)展有著密切聯(lián)系的?？茖W技術(shù)的高度發(fā)展，不僅提高了人類戰(zhàn)勝自然的能力，還大大改善了人類文明和人們生活水平，但是，人們通常只是看到科技進步帶來的對人類有利的一面，而對所帶來的負面的東西忽略不計。其實，正是由于科技的進步，它所帶來的后果也越來越難以預(yù)測和控制。正是因為如此，現(xiàn)代社會風險的一個重要來源，就是科技進步本身。人類發(fā)明了汽車，現(xiàn)在更向智能化發(fā)展，越來越智能化的東西，人類反倒難以控制。這種智能化以后可能帶來的風險，是一般人難以應(yīng)付得了的。一句話，人們對科技發(fā)展后果的控制能力越來越低，這就是技術(shù)風險，有些風險已經(jīng)超出了人類自身的管理能力。
二、風險社會下的刑法
我國現(xiàn)行《刑法》是于1979年7月1日由第五屆全國人民代表大會第二次會議通過，7月6日由全國人民代表大會常務(wù)委員會委員長命令公布，并自1980年1月1日起施行。1997年全面修訂《刑法》后，我國先后通過了一個決定和九個修正案，對1979年《刑法》作出修改、補充。根據(jù)刑法的定義，刑法是規(guī)定犯罪、刑事責任和刑罰的法律，是掌握政權(quán)的統(tǒng)治階級為了維護本階級政治上的統(tǒng)治和經(jīng)濟上的利益，根據(jù)其階級意志，規(guī)定哪些行為是犯罪并應(yīng)當負刑事責任，給予犯罪人何種刑事處罰的法律。這里需要注意，刑法規(guī)定針對的是某種行為是否構(gòu)成犯罪，所謂犯罪行為，必須有這樣幾個要件：
第一，要有犯罪主體。每一種犯罪都有犯罪主體，有的是一個人作案，有的是一個群體作案，還有的法人可以構(gòu)成犯罪主體。
第二，就是從主觀上來說，犯罪主體對其所實施的行為及其后果，在犯罪實施前主觀上已經(jīng)意識到，但是為了達到目的而故意對他人身體或者財產(chǎn)進行侵害。當然，有的屬于過失犯罪，是由于犯罪主體非故意或者疏忽大意造成的。
第三，就是犯罪主體所實施的具體的的犯罪行為，或者稱為犯罪表現(xiàn)，如盜竊罪，犯罪人在未經(jīng)物主同意的情況下，以侵占他人的財產(chǎn)為目的，故意把他人的財物由一個地方轉(zhuǎn)移到另一個地方從而達到占為己有的目的。
第四，就是要有實施犯罪行為時主觀意識中所要達到的目的所指向的具體人或物體。也就是某種具體的犯罪行為所直接指向的的對象，如人，錢物、財產(chǎn)等。
我國《刑法》規(guī)定的犯罪概念是：一切危害國家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權(quán)和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經(jīng)濟秩序，侵犯國有財產(chǎn)或者勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會的行為，依照法律應(yīng)當受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。歸納起來說，刑法是在某種犯罪行為實施后且已經(jīng)達到刑法所規(guī)定的懲處條件時才發(fā)生作用的，是一種事后的懲戒而不是前期的預(yù)防和控制。刑法法定原則是我國刑法中的一個重要原則，也就是“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑;法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”換句話說，如果存在某種風險但是并沒有觸及刑法規(guī)定的條件，這種風險也不適用刑法來規(guī)范，盡管幾年來全國人大會作出的有關(guān)刑法的補充規(guī)定和決定，修改編入了一些民事、經(jīng)濟、行政法律中涉及刑事責任的條款，增加了危害國防利益的犯罪。同時，在新出現(xiàn)的需要追究刑事責任的犯罪行為中，對比較有把握的，盡量增加規(guī)定，如黑社會性質(zhì)的犯罪、組織進行恐怖活動的犯罪、煽動民族仇恨的犯罪、民族歧視的犯罪、洗錢犯罪、計算機犯罪、證券犯罪、破壞土地資源的犯罪等等。我國1980年《刑法》只有192條，而新《刑法》猛增至452條，但是在風險社會中，這種針對行為而不是針對行為防范的規(guī)定，恐怕遠遠難以應(yīng)對風險社會給我們的威脅。此外，我國刑法的一個重要原則是屬地原則，也就是屬地管轄權(quán)原則，我國刑法規(guī)定：“凡在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法。”“凡在中華人民共和國船舶或者航空器內(nèi)犯罪的，也適用本法。”“犯罪的行為或者結(jié)果有一項發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的，就認為是在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪。”通過對風險社會特征的描述，我們知道，風險社會具有跨國性、全球性特點，是與科技的發(fā)展密切相關(guān)的，它是人類共同面對的威脅。顯然，以一國之刑法，去應(yīng)對風險社會所帶來威脅，也是遠遠不夠的。但是應(yīng)對風險社會帶來的全球性威脅，又必須以每個國家的刑法為主要的安全保障手段。
三、風險社會中的犯罪
風險社會下，有的風險沒有變成實際的犯罪行為，有的則不僅具有極大的潛在危害，而且正在變成影響非傳統(tǒng)安全的主要犯罪行為。從目前的情況看，這種犯罪具有反人類的性質(zhì)，如當前在全球蔓延的恐怖主義威脅，極端勢力和極端組織實施的反人類行為以及一些分裂組織為了達到分裂目的所實施的爆炸、襲擊等行為，都是世界各國必須加以應(yīng)對的全球性安全問題。應(yīng)對風險社會中的犯罪，不同于傳統(tǒng)意義上的犯罪。如前所述，傳統(tǒng)意義上的犯罪，是在某種觸犯刑法的行為實施后通過刑法所采取的懲罰性措施，而應(yīng)對風險社會中的威脅，則要復(fù)雜的多。在風險社會中，刑法面臨著全球化時代、信息社會所帶來的挑戰(zhàn)。
1.風險社會背景下的犯罪特點
風險社會雖然是全球性的，伴隨著科技進步產(chǎn)生的，但是作為一種現(xiàn)實威脅，則是通過具體的犯罪行為來實現(xiàn)的，也就是說，風險社會的威脅重在防范，也需要對已經(jīng)發(fā)生的犯罪依據(jù)刑法進行嚴厲懲處。風險社會下，由于科技進步具有全球性質(zhì)，打破了國家間的界限，科技進步同樣也被一些犯罪分子運用到犯罪行為中，使得犯罪行為也具有了“科技含量”，犯罪形式和犯罪手段日益多樣化、復(fù)雜化。其特點是：
(1)犯罪手段升級。科技進步尤其是互聯(lián)網(wǎng)的廣泛應(yīng)用，給犯罪提供了更多的手段和渠道，一些互聯(lián)網(wǎng)平臺本身就成了犯罪分子實施犯罪的工具。如金融詐騙，一些犯罪分子借助互聯(lián)網(wǎng)平臺，根據(jù)一些人急于需要資金的心里，仿制正規(guī)網(wǎng)站，發(fā)布虛假信息，誘引一些人上當受騙，詐騙受害人的錢財。2011年福島大地震以后，福島核電站發(fā)生核原料泄露，國內(nèi)一些人就通過社交媒體發(fā)布我國沿海領(lǐng)域受到核污染的虛假信息，引起一些地區(qū)瘋狂搶購食鹽，導致市場混亂。這些年網(wǎng)絡(luò)詐騙、電信詐騙時有發(fā)生，犯罪手段技術(shù)含量高，犯罪手法隱秘，犯罪手段不斷翻新。
(2)犯罪團伙性越來越明顯。在近年來偵破的涉及電信、網(wǎng)絡(luò)犯罪中，一個顯著特點就是團伙性強，形成了一個犯罪集團。販毒，販賣人口等傳統(tǒng)犯罪都帶有典型的團伙犯罪特征。而隨著電信和互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，團伙犯罪日益成為犯罪的重要表現(xiàn)形式。在公安部查處的犯罪中，許多犯罪都是一個團伙，團伙內(nèi)分工明確，各負其責，有的還以合法企業(yè)的形式出現(xiàn)。尤其是近年來出現(xiàn)的一些極端分裂分子的犯罪，更是帶有團伙性、組織性。而且深受極端宗教意識毒害，對我國公共安全造成極大威脅。
(3)犯罪分子的構(gòu)成發(fā)生了變化。在傳統(tǒng)犯罪中，犯罪分子一般來說文化程度不高，缺乏一技之長，而在風險社會下，犯罪分子的文化程度之高是過去不可想象的，他們不僅是受到高等教育的人，而且還是某一專業(yè)的行家里手。如一些犯罪分子本身就是計算機方面的行家，他們可以利用計算機竊取、篡改或刪除別人電腦中的機密信息，將國家政府、軍隊的核心機密、企業(yè)的商業(yè)秘密或公布于眾、或出賣、或敲詐勒索等。這進一步說明，如果一種發(fā)明，一種技術(shù)被犯罪分子所利用，其造成的危害遠遠超過傳統(tǒng)犯罪;另一方面我們也要防止一些掌握先進技術(shù)、核心技術(shù)的人利用所掌握的專門技術(shù)走上犯罪，他們?nèi)绻呱戏缸锏牡缆?，給國家和集體帶來的常常會是巨大的損失，產(chǎn)生極大的危害。
(4)有意識的報復(fù)性犯罪增多。隨著我國經(jīng)濟社會的發(fā)展，一方面人民生活水平不斷提高，人民生活普遍得到改善;另一方面，貧富差距不斷擴大，造成社會不公等種種問題。與三十年前相比，現(xiàn)在的人普遍感到壓力大，住房壓力、教育壓力、看病壓力，以及個人成長過程中的種種壓力，社會不安全感普遍增強。面對種種壓力，在某些情況下，個人所遭遇到的一件偶發(fā)事件，都可能激發(fā)聚積已久的被剝奪感、挫折感，從而產(chǎn)生報復(fù)社會的想法或者行動。這些年，有的人采取極端手段，如投毒、殺人、爆炸、劫持等報復(fù)社會，這種風險日益增多。
2.風險社會下犯罪的主要根源
新中國成立以來尤其是經(jīng)過三十多年改革開放，我國經(jīng)濟發(fā)展成就矚目，已經(jīng)成為世界第二大經(jīng)濟體，但是不可否認，我國當代社會所面臨的風險，也是歷史上所沒有遇到過的，這種風險不僅來自國家安全方面的挑戰(zhàn)，更來自于我國內(nèi)部經(jīng)濟結(jié)構(gòu)調(diào)整，收入差距擴大等所帶來的內(nèi)部風險。各種風險疊加，交互影響，說我國進入風險時代并不過分，這也成為誘發(fā)各種犯罪的主要原因。
(1)貧富差距擴大是引發(fā)風險的客觀基礎(chǔ)。新中國成立以后，我國在住房、醫(yī)療、教育等方面實行的是國家承擔的政策，除了工農(nóng)業(yè)之間存在剪刀差之外，干部與工人之間的收入差距并不大。從國家統(tǒng)計局的數(shù)據(jù)來看，1978年中國的基尼系數(shù)為0.317，自2000年開始越過0.4的警戒線，并逐年上升，2004年超過了0.465。這種收入上的差距表現(xiàn)在機關(guān)與企業(yè)之間，企業(yè)與事業(yè)單位之間，比如，同樣是一年參加工作的，如果是在機關(guān)退休，那么比企業(yè)退休拿到的退休工資要高上1倍以上。更重要的是，這種差距表現(xiàn)在地區(qū)與地區(qū)之間，階層與階層之間，行業(yè)與行業(yè)之間，企業(yè)員工與企業(yè)負責人身上，私人老板與私人企業(yè)員工身上。這種不公平具有普遍的社會性。以企業(yè)和機關(guān)退休職工來比較，這種貧富懸殊、收入差距擴大反映在城鄉(xiāng)之間、地區(qū)之間、階層之間和行業(yè)之間。貧富懸殊，收入差距不斷擴大，必然增大不同利益主體的碰撞機率和摩擦系數(shù)，增加了矛盾激化的可能性，從而產(chǎn)生群體矛盾，引發(fā)群體性事件，產(chǎn)生與社會的對抗行為，影響社會穩(wěn)定，甚至導致社會的動蕩與沖突。
(2)政府公信力下降是引發(fā)風險的深層次原因。毋庸諱言，政府作為社會治理的中心，其威信和公信力在不斷下降。首先表現(xiàn)在人們對官員的不信任上。造成對官員不信任的一個重要原因，就在于現(xiàn)在的高級領(lǐng)導干部選拔制度;政府公信力不強的主要根源，也在于現(xiàn)行的領(lǐng)導干部選拔制度。還有一些政府官員辦事不公，作風霸道，眼睛里只有上級，沒有群眾，一些公共政策摻雜部門利益等等，都造成人民群眾不相信政府。導致政府其社會控制能力或社會治理能力下降。
(3)涉及公共利益方面的突發(fā)性小事常常是引發(fā)風險的直接原因。諸多風險之所以最終演變?yōu)橛绊懮鐣€(wěn)定的源頭，直接的原因常常是一件具體的并不起眼的小事。美國警察槍擊黑人，突尼斯警察暴打擺攤青年，還有埃及所謂的“顏色”革命，最初都是由一件具體的事情引起的。因為有與這樣的事件所面臨的命運相同的社會土壤，這樣一些看上去不大的具體事件，加上網(wǎng)絡(luò)的迅速傳播，就會瞬間引發(fā)社會共鳴，從而釀成社會性事件。因此在處理社會事件上，不能再按照原來的思維模式進行處理，必須把與事件本身相關(guān)聯(lián)的各種因素考慮進去。當然，風險社會下，引發(fā)風險的絕不僅僅是上述三個原因，環(huán)境問題同樣也給人類帶來風險，據(jù)國家環(huán)保部統(tǒng)計：七大水系污染程度由重到輕依次為海河、遼河、黃河、淮河、松花江、珠江、長江;空氣質(zhì)量達標城市的人口比例僅占統(tǒng)計城市人口總數(shù)的26.3%，暴露于未達標空氣質(zhì)量的城市人口占統(tǒng)計城市人口的近3/4。再加上近年來全國水土流失、荒漠化等等都給我國帶來無法估計的損失和社會風險。由全球化帶來的風險。經(jīng)濟全球化，給我國參與世界經(jīng)濟競爭提供了更為廣闊的空間。但是，在意識形態(tài)領(lǐng)域，我國在話語權(quán)競爭上遠遠趕不上西方發(fā)達國家。前不久，國內(nèi)一個所謂的知名經(jīng)濟專家發(fā)明了一個“愛國賊”的名詞，批評國內(nèi)的愛國主義教育。不說這個所謂的專家還是不是中國人，起碼來說，他的思想已經(jīng)完全被西方的思想體系控制了，他考慮這個問題的出發(fā)點也完全不站在中國的立場上了，可見西方在意識形態(tài)領(lǐng)域?qū)ξ覀儑鴥?nèi)的一些所謂“公知派”影響有多大，在政治領(lǐng)域給我們帶來多大的風險。此外，在全球化背景下，我國的軍事安全、社會安全、文化安全、科技安全、環(huán)境安全等等都受到了極大的挑戰(zhàn)。在風險社會，各種風險無處不在，如影隨形。風險如同一頭打瞌睡的獅子，一旦醒來就會造成實際的危害。
四、風險社會下的刑法治理
1.強化風險意識，加強風險教育。風險社會下的各種風險，很多需要的是預(yù)防而不是實際行動，一旦變成實際行動，也就等于實際上的危害已經(jīng)產(chǎn)生了，這是每一個國家都不愿意看到的。防范風險變成實際危害，把預(yù)防放在第一位，是我們應(yīng)對風險社會各種風險的首要任務(wù)。預(yù)防犯罪，也是我國刑法的一個重要原則。我們要采取多種多樣的形式，讓廣大群眾明白，我們所生存的這個時代，就是充滿各種風險的時代，外出旅游存在風險，開車出門存在風險，甚至吃東西也會因為假冒偽劣存在著風險。通過引導，提高公眾對風險的認識和防范風險的能力，加強防范風險的心理素質(zhì)，提高公眾抗御風險的心理承受力，從而避免或減輕風險來臨時的社會恐慌，降低風險的危害。一些地方把風險作為所謂的敏感問題，封鎖風險信息，堵塞群眾的耳朵，這種做法是有害而無益的。如果人們不了解風險，在風險來臨時，就會盲目相信謠言，盲目從眾，從而造成社會恐慌，妨礙有秩序地控制風險，加大社會風險的危害。
2.構(gòu)建風險刑法體系。很明顯，用傳統(tǒng)的刑法理論和刑法體系應(yīng)對風險社會的各種風險，存在著許多理論上和現(xiàn)實層面的困難。傳統(tǒng)刑法針對的是實際上已經(jīng)發(fā)生的，危害已經(jīng)產(chǎn)生以后的犯罪行為，而風險社會中的刑法是潛在的，沒有變成實際行為但是又很可能造成危害的一種社會現(xiàn)象。傳統(tǒng)刑法不可能適用到某種現(xiàn)象而只能適用到某種已經(jīng)發(fā)生的行為上。所以，為了應(yīng)對風險社會下的風險,有必要制定風險刑法，專門針對風險社會的各種風險，從刑法的角度對其進行規(guī)范。風險刑法與傳統(tǒng)意義上的刑法可以并存，只不過所適用的領(lǐng)域不同，對犯罪的概念不同，其功能也會不同。兩者一同存在，相互補充，最大程度地防范好，處理好風險及其犯罪，達到共同維護社會秩序和公共安全的目標。
3.加強全球治理。風險社會的一個重要特點就是全球性，必須加強在全球領(lǐng)域的刑法合作和刑法治理。不僅在政府層面加強政府間的信息溝通和合作，而且在刑法的執(zhí)行部門，也就是加強國際刑警組織以及各國警方之間的合作，在全球性問題上加強聯(lián)合國有關(guān)組織和各國相關(guān)部門之間的合作，例如在應(yīng)對全球溫室氣體的排放，埃博拉病毒等的致病菌的防治，都需全球統(tǒng)一協(xié)調(diào)，一致行動，共同負責，化解風險，防范風險。
刑法學年論文范文二：論網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪的刑法認定
網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪刑法認定和刑事救濟中存在的問題
現(xiàn)行刑法及相關(guān)的司法解釋對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪的司法認定是以“營利為目的”作為主觀要件的，并以“情節(jié)嚴重、違法所得數(shù)額較大”作為定罪量刑的標準，以此將其與一般的民事侵權(quán)行為相區(qū)分。同時，在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪的認定中，對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪的行為手段和方式做了列舉性的規(guī)定。但隨著時代的發(fā)展，上述規(guī)定顯得不夠全面。實踐中，對該權(quán)利的救濟方式上也多以民事救濟為主，在刑事救濟方面仍不健全。據(jù)統(tǒng)計，2011年全國地方法院共新收知識產(chǎn)權(quán)案件59882件，其中著作權(quán)案件為35185件，而涉及網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的案件又占到全部數(shù)量的60%左右。在這些案件中，如何準確認定網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的范圍并及時有效地運用刑事法律手段懲治此類犯罪，對保護當事人的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)十分重要。
(一)“以營利為目的”的主觀要件不利于網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)犯罪的認定
在侵犯著作權(quán)的犯罪中，“以營利為目的”是構(gòu)成犯罪的主觀要件，法律之所以這么規(guī)定，是較多考慮到該罪發(fā)生的根本原因多是暴利的驅(qū)使，一般認為侵犯著作權(quán)罪是一種貪利型的犯罪，故規(guī)定“以營利為目的”作為著作權(quán)侵權(quán)刑事責任的歸責條件，這在一定程度上適應(yīng)了同犯罪作斗爭的需要。然而，隨著科學技術(shù)的發(fā)展，作品傳播和再現(xiàn)方式不斷出新，加上互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的廣泛普及，作品的流傳的速度大大提高，表現(xiàn)形式也豐富多樣。網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪波及的范圍和造成的社會危害程度也遠遠重于一般的著作權(quán)犯罪。例如在司法實踐中，行為人通過特定的采集軟件，未經(jīng)著作權(quán)人許可，大肆在網(wǎng)絡(luò)上非法復(fù)制書籍內(nèi)容，存入服務(wù)器內(nèi)，免費向他人提供網(wǎng)站鏈接或是供他人直接觀看，或者吸引其他網(wǎng)站加盟自己的網(wǎng)站，成為其下一級目錄會員，這樣的網(wǎng)站隨之產(chǎn)生大量流量、點擊量以及會員數(shù)，而行為人則在此基礎(chǔ)上吸引廣告商在其網(wǎng)站上刊登廣告收取高額費用。上述情形屬于典型的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪。但在一些情況下，不以營利為目的卻具有其他非法目的，進而實施的侵犯原作者網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的行為同樣也具有嚴重的社會危害性，也可以構(gòu)成犯罪。由于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪的新型特點，加之立法的滯后性，以營利為目的會將很多同樣具有嚴重危害的行為排除在外。比如行為人為了提高自己的知名度或者惡意損害他人名譽、財產(chǎn)等權(quán)益，未經(jīng)著作權(quán)人許可，將其作品在網(wǎng)絡(luò)上大量復(fù)制、發(fā)行和傳播，使他人合法權(quán)益遭受嚴重損害，而實際上行為人自己并未從中直接獲利。此種情形理應(yīng)進行否定性評價，依法予以懲治，唯如此，才能對新形勢下著作權(quán)保護提供切實有效的法律保障。由此可見，“以營利為目的”主觀要件的限制顯然不利于及時準確打擊日益嚴重的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪。
(二)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪認定標準不夠全面，取證難度大
我國刑法規(guī)定，將“情節(jié)嚴重”或者“違法所得數(shù)額較大”作為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的門檻性標準，相應(yīng)的犯罪形式也主要限于“發(fā)行、傳播”等方式，雖然對“發(fā)行、傳播”等做出了擴大解釋，但是對于這種新型的網(wǎng)絡(luò)犯罪來說依然不夠全面。傳統(tǒng)的侵犯著作權(quán)罪常以非法經(jīng)營數(shù)額認定情節(jié)嚴重程度，而網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)中最易被侵害的是“復(fù)制權(quán)”和“傳播權(quán)”?，F(xiàn)實中由于網(wǎng)絡(luò)的便捷性和隱蔽性，犯罪人通過大量非法復(fù)制和傳播他人作品，并將其對不特定的公眾公開，在認定犯罪數(shù)額和犯罪情節(jié)時，調(diào)查取證過程十分困難，使得侵權(quán)復(fù)制品的數(shù)量、非法經(jīng)營數(shù)額和違法所得數(shù)額往往難以確定。同時，犯罪人通過提高自己網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器的訪問量和知名度而實施的侵犯網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的行為，可能會使被害人蒙受巨大的經(jīng)濟損失，而在實踐中，對訪問量和點擊率的認定并沒有統(tǒng)一的量化標準，這將不利于對此類犯罪的打擊。
(三)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)刑法保護措施不夠完善
目前我國對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的救濟多以民事救濟而非刑事救濟的形式出現(xiàn)，這一方面與公眾重視民事法律保護的習慣性認識有關(guān)，另一方面同目前刑法對著作權(quán)的保護措施不夠健全不無關(guān)系。網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪通常會給權(quán)利人(被害人)帶來很大的經(jīng)濟損失，但由于犯罪數(shù)額不易確定，如何準確計算賠償數(shù)額，依法適度合理地賠償被害人的損失也成為亟待解決的問題。網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的民事法律保護措施相對完善，有全面賠償?shù)仍瓌t，但是在刑法保護方面相對薄弱，并未確立與網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪所造成損害相適應(yīng)的損害賠償體系。司法實踐中，因侵犯著作權(quán)犯罪進行附帶民事訴訟的情況極為罕見，即便出現(xiàn)，在執(zhí)行階段也會遇到較大阻力，部分案件會就損害賠償問題單獨提起民事訴訟。
完善網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)刑法保護的建議
在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域，做到切實保護著作權(quán)，一方面需要從完善法律的角度準確認定網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪的形式、內(nèi)容和模式，對其犯罪構(gòu)成要件加以適當修正;另一方面要從刑法保護體系的完整性上入手，加大對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的刑事救濟力度。
(一)取消“以營利為目的”作為認定網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪的主觀要件
如上所述，鑒于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪的特殊性，如果在犯罪構(gòu)成上一律規(guī)定“以營利為目的”，會使大量沒有獲取直接經(jīng)濟利益但同樣嚴重損害權(quán)利人(被害人)合法權(quán)益的危害行為排除于刑法之外，顯然不利于對這類犯罪的打擊和對權(quán)利人的保護。網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪畢竟不同于一般的著作權(quán)犯罪，其造成的危害和嚴重后果不易于量化，違法犯罪所得與非法經(jīng)營數(shù)額也都不易計算，給實際辦案增加了較大難度。因此，可以考慮對這類犯罪作出不同于一般著作權(quán)犯罪的規(guī)定，比如取消“以營利為目的”的認定條件，使大量并不直接以營利為目的但同樣具有嚴重危害性的違法行為進入刑法視野，唯其如此，方能更有效地遏制此類犯罪活動。
(二)全面清晰地界定網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪的形式和情節(jié)，逐步統(tǒng)
一具體認定標準我國現(xiàn)行的著作權(quán)法試圖為每一種作品利用方式和環(huán)節(jié)設(shè)置一種經(jīng)濟權(quán)利，便于權(quán)利人維護其著作權(quán)。但由于法律的制定和修改具有滯后性，趕不上技術(shù)和社會的發(fā)展，這樣看似完整的著作權(quán)保護體系就會出現(xiàn)疏漏，給犯罪分子以可乘之機，使執(zhí)法和司法在一定程度上陷入被動。故而，應(yīng)根據(jù)社會發(fā)展的新形勢，逐步擴大網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的內(nèi)涵，把各種新形式的作品使用方式歸于其中，從而納入到法律特別是刑事法律保護的范疇之內(nèi)。此外，可以考慮加強對各地方的調(diào)查研究，總結(jié)多年的實踐經(jīng)驗，逐步確立一套更加具體化、操作性強的犯罪認定標準，以便有效利用司法資源，提高司法執(zhí)法人員的辦案效率，增強打擊網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪活動的力度。
(三)立足實際，完善立法，加強網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的刑法保護
對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的保護應(yīng)該采用刑法保護和民法保護相結(jié)合的方式，才能使得保護體系更加完整。在以往的保護措施中，多是以民事賠償優(yōu)先，當犯罪人在同時承擔刑事和民事責任時，應(yīng)優(yōu)先承擔民法上的侵權(quán)賠償責任。但是現(xiàn)行立法中，對于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪案件是否能夠納入刑事附帶民事訴訟范疇內(nèi)，規(guī)定尚不明確。對此，可以結(jié)合我國實際，吸收國外有益經(jīng)驗，逐步完善刑事立法，進一步豐富網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的刑事保護手段。
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