論文摘要 記憶抗辯是客戶名單商業(yè)秘密侵權(quán)案中被告常用的規(guī)則，但無論通過記憶或有形形式，未經(jīng)許可披露、使用秘密信息則構(gòu)成商業(yè)秘密侵權(quán)，記憶抗辯并不構(gòu)成充足的免責(zé)事由。判斷記憶抗辯效力，可從是否構(gòu)成故意記憶，記憶是否構(gòu)成一般知識(shí)、技術(shù)和經(jīng)驗(yàn)以及雇員個(gè)人信譽(yù)三方面考量。
　　論文關(guān)鍵詞 客戶名單 商業(yè)秘密 侵權(quán) 記憶抗辯
　　客戶名單作為商業(yè)秘密經(jīng)營(yíng)信息的一種，由于涉及到公知知識(shí)、雇員技能、雇員信譽(yù)、市場(chǎng)自由競(jìng)爭(zhēng)等因素，其侵權(quán)很難認(rèn)定。而在這類商業(yè)秘密侵權(quán)案件中，被告常根據(jù)記憶規(guī)則來抗辯，即所謂的“記憶抗辯”，這在一定程度上削弱了對(duì)權(quán)利主體的利益保護(hù)力度。本文通過分析美國(guó)的立法和典型案例，探討記憶抗辯在客戶名單侵權(quán)認(rèn)定中的適用情況及不同效力。
　　一、客戶名單侵權(quán)行為及其認(rèn)定規(guī)則
　?。ㄒ唬┛蛻裘麊吻謾?quán)概述
　　符合商業(yè)秘密構(gòu)成要件的客戶名單屬于經(jīng)營(yíng)秘密，根據(jù)WIPO《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)示范法》第六條以及美國(guó)1939年《侵權(quán)行為法重述》第757條對(duì)商業(yè)秘密侵權(quán)行為的規(guī)定，筆者認(rèn)為客戶名單侵權(quán)行為可分為以下三種：
　　一是來源不正當(dāng)?shù)男袨?；二是來源正?dāng)?shù)褂貌徽?dāng)?shù)男袨椋饲闆r為現(xiàn)實(shí)中大量存在的由職工跳槽引起的侵權(quán)糾紛，亦即本文討論的重點(diǎn)；三是知道來源不正當(dāng)而仍作為的行為。
　　（二）客戶名單的侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則
　　美國(guó)客戶名單侵權(quán)認(rèn)定主要依據(jù)不可避免泄露規(guī)則，這是近年來美國(guó)商業(yè)秘密訴訟中發(fā)展起來的一種思路，其特點(diǎn)是超越了主觀故意、過失要求，而著眼點(diǎn)于行為的客觀后果。
　　該規(guī)則源于Eastman Kodak v. Power Film Products案，法院認(rèn)為，雇員在未來雇主處工作期間不可能繼續(xù)保持對(duì)前雇主的忠誠(chéng)，定會(huì)在將來的工作中泄漏原雇主的商業(yè)秘密，這種披露對(duì)于其履行新工作而言是不可避免的。不可避免泄露傾向于保護(hù)雇主利益，限制雇員擇業(yè)。
　　而我國(guó)的審判實(shí)踐中，主要依據(jù)《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第五條第三款，即“接觸+相似——合法來源”原則。在接觸加相似規(guī)則的基礎(chǔ)上，若被告以不正當(dāng)行為獲取客戶名單，則都構(gòu)成侵權(quán)，無論是否進(jìn)一步披露、使用或者允許他人使用。
　　二、美國(guó)客戶名單侵權(quán)中記憶抗辯的適用
　?。ㄒ唬┯洃浛罐q概述
　　美國(guó)商業(yè)秘密侵權(quán)案中，被告常主張其僅通過記憶方式記錄了在原雇主處正常工作所獲得的客戶信息，并不構(gòu)成侵占商業(yè)秘密，有權(quán)在雇傭關(guān)系結(jié)束后為自己或其他雇主繼續(xù)使用。這就是客戶名單商業(yè)秘密侵權(quán)案中被告經(jīng)常援引的記憶抗辯。
　?。ǘ┯洃浛罐q在美國(guó)成文法中的規(guī)定
　　1.《代理法重述》中的記憶規(guī)則
　　《代理法重述》（第二版）規(guī)定：“若雇員在雇主處正常工作所獲取的客戶信息已形成記憶，則有權(quán)在雇傭關(guān)系結(jié)束后繼續(xù)使用此信息，并與原雇主展開競(jìng)爭(zhēng)。”
　　2.《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法重述》的相關(guān)規(guī)定
　　《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法重述》（第三版）第四章第39節(jié)到45節(jié)都是對(duì)商業(yè)秘密的規(guī)定，其中42節(jié)評(píng)論f論述到：“若被告采取極端不正當(dāng)方法獲取信息，如侵占書面的客戶名單或做特別嘗試記憶客戶信息，那么該信息具有足夠的不可獲得性從而構(gòu)成商業(yè)秘密。”這意味著“侵占書面的客戶名單或做特別嘗試記憶客戶信息”可被認(rèn)定為侵犯客戶名單商業(yè)秘密的行為。
　?。ㄈ┯洃浛罐q在美國(guó)判例法中的適用
　　雖然近年來美國(guó)不斷完善其成文法體系，但作為一個(gè)普通法系國(guó)家，判例仍是反應(yīng)美國(guó)法院審判思維和保護(hù)立場(chǎng)的主要法律淵源。就雇員使用記憶中的信息是否侵占原雇主商業(yè)秘密這一問題，美國(guó)聯(lián)邦和各州法院也歷經(jīng)了一個(gè)不斷修正與發(fā)展的過程。
　　1.通過記憶形式不構(gòu)成客戶名單商業(yè)秘密侵權(quán)
　　司法實(shí)踐中，根據(jù)是否有記錄載體，客戶名單常被分為書面和記憶兩種形式，前者如客戶的檔案、名片、記錄等，后者則存在于雇員記憶中。一般來說，由于書面形式的客戶名單易于認(rèn)定，因此只要其符合商業(yè)秘密屬性，法院都會(huì)給予保護(hù)。但無形的客戶名單則并非客戶名單存在的常規(guī)模式，長(zhǎng)期以來，很多法院也并未將其納入商業(yè)秘密的保護(hù)范疇。如果雇員離職后僅憑其記憶重構(gòu)出一份客戶名單并與客戶進(jìn)行業(yè)務(wù)往來，這種情況下法院常因雇員未帶走原雇主任何書面形式文件，判定雇員未使用不適當(dāng)方法獲取、使用和披露原雇主商業(yè)秘密，不構(gòu)成商業(yè)秘密侵權(quán)。
　　2.記憶也是侵占商業(yè)秘密的一種形式
　　相對(duì)于只保護(hù)以有形載體形式記錄的客戶名單這一做法，另一些州則并不將是否以有形載體記錄作為侵占客戶名單商業(yè)秘密信息的判定因素。
　?。?）在Stampede Tool Warehouse v. Mark May， Fred Moshier， Salvatore Prestigiacomo案中，伊利諾斯上訴法院判定記憶也可構(gòu)成侵占商業(yè)秘密的一種形式。對(duì)原告指控的商業(yè)秘密侵權(quán)，該案被告提出了記憶抗辯，并辯稱“并沒有記錄在案的有形證據(jù)證明自己實(shí)際獲得了原告的客戶名單”。對(duì)此，上訴法院認(rèn)為無論是有形記錄或記憶形式，只要客戶名單屬于商業(yè)秘密且被告客觀上為侵占商業(yè)秘密之行為，就可構(gòu)成商業(yè)秘密侵權(quán)。法院最終駁回了被告的記憶抗辯，判決書中這樣寫道，“存在被告通過復(fù)制或記憶侵占客戶名單的實(shí)質(zhì)證據(jù)，被告自己也承認(rèn)他通過記憶原告的部分客戶名單重構(gòu)了一份新客戶名單；通過記憶方式重構(gòu)商業(yè)秘密并不會(huì)使原來的秘密信息喪失秘密性，記憶也是侵占商業(yè)秘密的一種形式。”
　　（2）Ed Nowogroski Insurance v. Rucker案在記憶抗辯發(fā)展史上具有重要意義，它在繼承和發(fā)展前述案件的基礎(chǔ)上，明確認(rèn)定以記憶形式被披露的客戶名單也應(yīng)受到商業(yè)秘密法的保護(hù)。
　　該案中，初審法院認(rèn)定被告使用其記憶中前50大客戶資料不屬于侵占客戶名單商業(yè)秘密的行為，但華盛頓州最高法院認(rèn)為僅僅對(duì)書面形式的客戶名單施以商業(yè)秘密保護(hù)，既不符合華盛頓州先前的法律，也與商業(yè)秘密法促進(jìn)商業(yè)道德、維護(hù)商業(yè)秩序的根本宗旨背道而馳，因此拒絕采用記憶規(guī)則。法院認(rèn)為：“無論是書面或記憶形式的信息，在商業(yè)秘密法中并不存在實(shí)質(zhì)性區(qū)別；《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》并未明確區(qū)分信息的記錄形式；商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟，最根本的判斷依據(jù)就是確認(rèn)信息是否符合商業(yè)秘密的定義和構(gòu)成要件，以及客觀上是否有侵占行為的發(fā)生。”