內(nèi)容提要：知識產(chǎn)權的主要內(nèi)容是其財產(chǎn)權。財產(chǎn)權是關于財產(chǎn)的權利，是法學的范疇，但財產(chǎn)則是經(jīng)濟學的范疇。從經(jīng)濟學的角度看，知識具有公共產(chǎn)品的屬性，不可能是私有財產(chǎn)。這與法學將知識產(chǎn)權作為私有財產(chǎn)權對待相矛盾。從討論經(jīng)濟學最基本的概念入手，力圖闡明知識產(chǎn)權之財產(chǎn)權的經(jīng)濟學基礎。這些概念包括資源、財富、財產(chǎn)、商品、價值、效用、稀缺、勞動、勞動力、特許權、財產(chǎn)權、以及財產(chǎn)權的直接客體、間接客體和終極客體等。通過對這些概念的闡釋，將知識產(chǎn)權納入以邊際效用價值為基礎的經(jīng)濟學構架，從而在知識產(chǎn)權領域架起一座經(jīng)濟學與法學互通的橋梁。
　　關鍵詞：財產(chǎn)權 知識產(chǎn)權
　　一、引言
　　美國著名經(jīng)濟學家薩繆爾森（諾貝爾經(jīng)濟學獎獲得者）在其名著《經(jīng)濟學》第1}版fll中給經(jīng)濟學下的定義是：“經(jīng)濟學研究的是一個社會如何利用稀缺的資源生產(chǎn)有價值的物品和勞務，并將它們在不同的人中間進行分配”。顯然，絕大部分知識是利用稀缺資源生產(chǎn)出來的有價值的東西。
　　但它通常既不是物品，也不是勞務。那么它與經(jīng)濟學是什么關系呢？現(xiàn)代經(jīng)濟學對知識產(chǎn)權尚無深人的研究，甚至未將知識作為一種產(chǎn)品納入經(jīng)濟學研究的范圍。
　　作為私有財產(chǎn)權，知識產(chǎn)權顯然與經(jīng)濟學有關，也就是說，知識產(chǎn)權既是一個法學概念，又是一個經(jīng)濟學概念。事實上，由于知識產(chǎn)權的特殊性，僅在法學領域予以討論已難以得出科學的結論。澳大利亞國立大學的德霍斯（Diahos）教授指出：“在對知識財產(chǎn)進行哲學分析時，經(jīng)濟學理論是一種絕對不能忽視的重要資源”（21.但Drahos主要是從成本效益的角度來看待經(jīng)濟學的作用的。
　　他寫道：“經(jīng)濟學對于知識財產(chǎn)權的最終判斷必須以成本效益核算的結果為基礎”，“沒有成本效益分析方法，知識財產(chǎn)將會是一個難以理解的制度”圖。也就是說，Drahos已經(jīng)將知識作為一種不言自明的財產(chǎn)來看待，經(jīng)濟學只是成本效益核算的工具。但問題顯然不是這樣簡單，因為知識產(chǎn)權和知識是否或何以成為經(jīng)濟學中的財產(chǎn)尚不清楚。
　　需要指出的是，在經(jīng)濟學中，人們往往省略了權（ rift），而只談論財產(chǎn)（P}P}tY ）o這里的財產(chǎn)主要是指物質(zhì)資源和人力資源。而在法學領域，人們更多談論的則是關于這些資源的權，但同樣忽略了財產(chǎn)與財產(chǎn)權的區(qū)別。這從英文P}P}’一詞既被翻譯為財產(chǎn)，又被翻譯為財產(chǎn)權即可看出。
　　受此影響，在知識產(chǎn)權領域，則有將IP（intellech}alP}l}n3’）與IPR （ intellectual property rift ）混用的情況。例如日本和我國臺灣常將知識產(chǎn)權稱為知識財產(chǎn)、智慧財產(chǎn)。Drahos教授也在其《知識財產(chǎn)法哲學》圖一書中多次使用“知識財產(chǎn)”一詞。
　　足見本領域?qū)⒅R產(chǎn)權混同于知識財產(chǎn)的混亂局面。嚴格說來，財產(chǎn)、財產(chǎn)權、財產(chǎn)權客體等概念的含義是不同的。本文下一節(jié)將對這些概念進行詳細分析。
　　由于經(jīng)濟學主要研究資源的配置問題，特別是有形①資源的配置問題，所以經(jīng)濟學中的財產(chǎn)主要是指有形的物質(zhì)資源，而法學討論的則是關于這些資源的權利。正如筆者在文中}1指出，在物權（有形財產(chǎn)權）這一特定語境下，經(jīng)濟學與法學是一致的。因為在物權領域，無需區(qū)分財產(chǎn)和財產(chǎn)權。事實上，在物權領域，財產(chǎn)和財產(chǎn)權不可分離，實際上是同義語。但在知識產(chǎn)權領域，這種區(qū)分卻非常必要，因為知識產(chǎn)權之客體并不處于私有領域（參見筆者《知識產(chǎn)權客體的哲學基礎》一文[fal），其配置方式與物權領域的財產(chǎn)完全不同。也就是說，在物權領域，由于財產(chǎn)與財產(chǎn)權永遠被綁定在一起，經(jīng)濟學與法學之間存在一座天然互通的橋梁，但在知識產(chǎn)權領域，權利客體與權利卻往往是分離的（參見筆者《知識產(chǎn)權客體的哲學基礎》一文（al中的表1）。于是，簡單地將物權領域的經(jīng)濟學理論套用到知識產(chǎn)權領域就不靈了。北京大學經(jīng)濟學教授汪丁丁曾談到，他和香港的張五常教授多年研究知識產(chǎn)權之經(jīng)濟學，結果并不理想。
　　另一方面，法學家們簡單地將物權領域的法學原理套用到知識產(chǎn)權領域，也出現(xiàn)了許多難以自圓其說的問題。其表現(xiàn)之一就是發(fā)達國家與發(fā)展中國家對保護知識產(chǎn)權所持的顯著不同的態(tài)度。例如，美國為加強對知識產(chǎn)權的保護，在國內(nèi)法中設置針對進口貿(mào)易的‘`337特別條款“。美國商務部前部長古鐵雷斯甚至認為：”對美國來說，保護知識產(chǎn)權不是一個可以談判的問題；侵犯知識產(chǎn)權就是犯罪，也必須當作犯罪來處理“②。
　　換句話說，古鐵雷斯要求動用刑法而不僅僅是民法來保護知識產(chǎn)權；相反，印度則對授權專利的保護做出限制。根據(jù)其專利法，印度知識產(chǎn)權局向印度專利權人發(fā)出了通知，要求他們以及被許可人須在2010年3月31日之前向印度專利局提供其專利發(fā)明在印度的應用情況，否則將面臨100萬印度盧比（約合2.2萬美元）的罰金以及專利強制許可令。如果提供虛假信息，則將面臨牢獄之災?？梢?，在知識產(chǎn)權領域，什么東西應當作為財產(chǎn)加以保護、如何保護以及保護到什么程度等問題一直爭論不休，難以就法學所追求的公平正義達成共識。這與現(xiàn)代經(jīng)濟學的嚴謹和對基本理論的共識形成了鮮明對照。
　　事實上，在知識產(chǎn)權領域，經(jīng)濟學與法學相互分隔，成了彼此獨立的孤島，因此，有必要通過構建知識產(chǎn)權之財產(chǎn)權的經(jīng)濟學基礎，在知識產(chǎn)權領域架起一座經(jīng)濟學與法學互通的橋梁。
　　本文將根據(jù)現(xiàn)代西方經(jīng)濟學最基本的概念一一邊際效用價值一來討論知識產(chǎn)權之財產(chǎn)權的經(jīng)濟學基礎，闡明知識產(chǎn)權之財產(chǎn)權的概念內(nèi)涵，弄清知識產(chǎn)權之財產(chǎn)權的來歷，以闡明作為私權的知識產(chǎn)權如何建立在僅僅處于公有領域的知識或信息之上，從而明了知識產(chǎn)權及其制度的本質(zhì)。而要達到這個目的，就不得不從經(jīng)濟學的一些最基本的概念說起。
　　本文所稱知識產(chǎn)權將僅涉及財產(chǎn)權，不涉及精神權。
　　二、關于資源、財富、財產(chǎn)、商品、價值和財產(chǎn)權
　　本節(jié)標題中的這些概念早已被人們廣泛使用，似乎其內(nèi)涵早已為人們所熟知。但實際上，這些概念的真實或準確含義大有學問，并非人們想象的那么簡單，甚至在學術界迄今尚未達成共識。按照本文自我設定的構建科學理論的目標，筆者將在本節(jié)對這些似乎普遍知曉但實際上模糊不清的概念進行探討、闡述筆者的理解。需要說明的是，本節(jié)探論的這些概念僅限于經(jīng)濟學領域，并不一定適用于其它社會科學領域。但即使這樣，對這些概念的見解也紛繁眾多，各不相同，難以一一評述。為簡單起見，筆者將不在本文綜述他人的觀點，而是直接提出見解。正確與否，請讀者鑒別。
　　（一）資源
　　所謂資源，是指對市場主體（亦即經(jīng)濟利益意義上的民事主體，包括自然人、法人和非法人組織）有用（具有效用或使用價值）的事物。無用的事物不能成為資源。
　　例如，土地、陽光、空氣、水、礦藏、能源、動物、植物、建筑物、工具、材料、汽車、飛機、食品、服裝、煙草、藥品、工藝品、可用于發(fā)電的風和潮汐、道路、空中航線、勞動者、以及其它對市場主體的生產(chǎn)和生活有用的事物，甚至作為建材的沙子，都是資源。但當我們在漫漫旅途中身陷廣裹的沙漠時，周圍的黃沙對我們來說毫無用處。這時，沙子就不再是資源了。當然，如果把沙看作土地，可以支撐我們的軀體，則沙漠中的沙也是有用之物，是資源。但這已經(jīng)是在另一種意義上談論沙子了。
　　應當指出，資源不僅限于上述有形之物，還包括勞動力（勞動者的體力勞動出力和腦力勞動出力）、勞動能力（個人的天賦、知識和技能）、人際關系（人脈和信譽）、有用信息（知識產(chǎn)權之客體）、特許專營權和專賣權（例如航線的專營權和煙草的專賣權），甚至包括立法權、司法權、行政權和法律制度及公共政策，因為它們都是有用的事物。這些有用的事物都有一個共同的特征，即都是無形的。我們可以將其稱為無形資源，而前面列舉的資源則是有形資源。
　　此外，市場也是有用的事物，因而市場也是資源，而且是非常有價值的資源，是市場主體一一尤其是跨國公司—激烈爭奪的對象。市場是人們交換商品的場所。在現(xiàn)代社會，市場既是有形的，又是無形的。有形的市場包括百貨商場、超市等；無形市場如阿里巴巴、當當網(wǎng)等各種虛擬的網(wǎng)上市場。事實上，即使是百貨大樓這樣的有形市場，也包含著自由流動的商家和消費者會聚于此這樣的無形成分。如果某一天商家和消費者減少了，則同是這個百貨大樓，市場價值將大減；
　　另一方面，網(wǎng)絡等無形市場也包含著有形的成分。
　　例如服務器、接人網(wǎng)等有形資源。所以，市場通常既有形，又無形，很難將其絕對劃人有形資源或無形資源。但在筆者看來，其無形成分更多，即無形的可以自由流動的商家和客戶及其交易量是構成市場的主要成分。所以如果硬要劃分的話，筆者寧愿將其劃人無形資源，而將承載這個市場的物質(zhì)載體（建筑和設備）從市場剝離開來，劃人有形資源。
　　在日常用語中，市場還有另一種含義，即市場主體所占有的客戶資源，也就是市場占有率。
　　本文中，市場和市場占有率是兩個不同的概念：市場指的是交易場所；市場占有率指的是市場銷售份額或客戶資源份額。兩者可分屬不同的市場主體，都是有用的資源。市場有時是有形的，有時是無形的；市場占有率則肯定是無形的。
　　注意，以上筆者將權利（right，例如特許權）和權力（power或authority，例如立法權、司法權和行政權）也列為了資源，因為它們也是有用的事物。顯然，權利和權力是無形的。
　　需要說明的是，學界對勞動力有各種不同的解釋。在許多文獻中，對勞動力的解釋有兩種：一是具有勞動能力的人口，即勞動者；二是勞動者的勞動能力。但筆者認為在經(jīng)濟學的意義上，這兩種解釋都是錯誤的，因為勞動力已經(jīng)被約定俗成地作為商品對待（馬克思即在《資本論》中將勞動力作為商品），如果勞動力是勞動者，則不可能是商品，因為在廢除了奴隸制的現(xiàn)代社會，作為人的勞動者不可以買賣，因而不是商品。至于勞動能力，則綁定于勞動者，任何情況下均無法分離，當然也不可以買賣，故不是商品。可見，在認可勞動力是商品的前提下，勞動力不可能是人，也不可能是人的勞動能力。
　　在本文中，勞動者和勞動力是兩個不同的概念。勞動者是具有勞動能力的人，是有形的；勞動力是勞動者的勞動出力，其有效的部分物化于有形的產(chǎn)品之中或蘊含于無形的服務或信息產(chǎn)品之中，是無形的。顯然，勞動者與勞動力密不可分。
　　離開了勞動力，勞動者就不成其為勞動者；反之，沒有勞動者，就不會有勞動力。但前者是有形的，后者是無形的，兩者實際上是兩位一體的。將這個兩位一體的事物劃人有形資源或無形資源均不妥。筆者從概念上將兩者分開，并分別劃人有形資源和無形資源。但讀者應當記住，它們是兩位一體的特殊事物，實際上分不開，只能從概念上分開。筆者在下文節(jié)中將進一步指出，勞動、勞動者、勞動力和勞動能力是四位一體的不同概念。