四、入鄉(xiāng)隨俗：一個方向，三大實域
　　就其啟示而言，前述的分析意味著，未來中國法學院中的中國法律史，不僅必須以穩(wěn)妥的方式追求“法學化”的適度改變，同時還應該考慮在原先的內(nèi)容劃分——“法制史”與“法律思想史”兩張皮——上予以調(diào)整。在某種程度上，這不僅是一個關涉到如今日益邊緣化的中國法律史學，如何在實用主義當?shù)赖姆▽W院中入鄉(xiāng)隨俗的問題，而且還決定了它能否成為真正意義上的法學學科而因此可能在法學院中獲得長遠發(fā)展。愚見所及，至少以下幾個方面的加強將會有所助益。
　　首先，借助法社會學的眼光，注重分析社會變遷與法律變遷的歷史互動，以此來訓練法學院學生的思考方式，而不流于僅是單純灌輸?shù)挠洃浶灾R。這是因為，對于以培養(yǎng)法律實務人才為旨趣的法學院來說，像法律史這樣的“虛學”，思維方式的培養(yǎng)，其重要性遠勝于單純的歷史知識記憶。
　　多年前，俞江曾經(jīng)指出，“法史學不但要陳述法的歷史狀態(tài)，更重要的是，它還應該解釋歷史中的法與今天的法的聯(lián)系。”[9]此語深有見地，但也容易引起誤解。由于中國近代以來法律面的斷裂性變革，今天在法史學中尋求“歷史中的法與今天的法的聯(lián)系”時，常常會發(fā)現(xiàn)，在中國歷史的很多時段（大致以清末變法為界），無法在知識層面上直觀、完滿地予以建構。因此，我在這里倡導的“注重分析社會變遷與法律變遷的歷史互動”之路徑，并不旨于探詢從古到今一以貫之的所謂演進規(guī)律，或是一味地地尋求古今法制的皮相式聯(lián)系（比如說，唐律與今天法律的某些類似），而是希望，即使在講述唐宋元明等與今天差異甚大的時代時，也能夠在分析法律置身其中的諸多社會因素之交錯互動后，傳授給法學院學生們一種分析的方法，訓練他/她們在面對同樣紛繁復雜的諸多社會因素交錯互動的今時今世之現(xiàn)實時，也能夠運用由此獲致的分析判斷能力，來綜合考量法律在當代社會中的作用及其限度，而不是僅僅囿于法律自身的內(nèi)部結(jié)構中來思考問題。這種訓練有其優(yōu)點。對于中國法律史的研究者來說，他們可以不必再為古今關于法律的不同知識體系間所呈現(xiàn)的“非連續(xù)性”而焦慮，因此不用再汲汲于古今中國法律體系的牽強對接。更為重要的是，這種來自歷史的深刻體認，將會對法律人的思維培養(yǎng)有所助益。
　　借助法社會學的眼光，來訓練法學院學生們從對歷史的分析中獲致對現(xiàn)世的洞察能力，這樣的研究/教學取徑，在今天，容易與另一種至今仍甚囂塵上的研究路數(shù)相混淆，因此有必要予以適當區(qū)分。后者就是所謂的“法律文化研究”。這種最初受影響于1980年代的“文化熱”進而興起的學術風潮，十余年來，迅速成為法律史研究中一個重要的學術方向。這種研究往往擺出理論追求的宏大架勢，似乎更多地體現(xiàn)出法學理論的思辨風味，而與主要注重描述的史學敘事范式大不相同。就其將法律放置于社會背景下予以考量的研究取向而言與我前面所倡導的方法很是類似但兩者也有很大的不同。差異主要在于，以往多數(shù)的“法律文化研究”，通常還只是基于傳統(tǒng)的文史哲背景，人文的色彩濃厚，而缺乏對社會科學知識的運用；并且，由于文化概念的太大包容性，后來的“法律文化研究”已經(jīng)日益趨于“泛化”（包括今天許多大氣有余、深入不足的“中西法律文化比較”），而在抽象層面上越走越遠必須聲明的是，我并不是要否定“法律文化研究”的學術貢獻（正如我們所知道的，它一度貢獻良多）；我只是想提醒人們注意，由于今天的“法律文化研究”，在很大程度上已經(jīng)表現(xiàn)為學術知識上“沒有發(fā)展的增長”（借用黃宗智的一個術語），我們實有必要對此保持警醒因此，以法社會學的取徑來溝通法律與歷史，同樣需要記取前車之鑒。
　　特別需要指出的是，這種對社會變遷與法律變遷之歷史互動的深度審視，“要求無情的淵博學識”。[10]這種進路，不僅需要文史哲等傳統(tǒng)人文學科的支持，甚至還需要社會科學知識的引入；它立足于對史實的扎實掌握，但更需要對細節(jié)背后所藏意涵的敏感。因此，它并不注重歷史知識的單純記憶，而是試圖強化一種分析能力的訓練。比如，在講述中國傳統(tǒng)社會的婚姻家庭制度時，幾乎所有的《中國法制史》教科書都會講到早婚、父母包辦、媒妁之言、同姓不婚、“七出三不去”等內(nèi)容，但往往都沒有據(jù)此深入分析，因此就成為僅依賴于單純記憶的知識點。而蘇力的精彩研究卻于此發(fā)掘出深刻的問題。他將這些具有法律意義的制度，放置在受當時的生產(chǎn)力和生產(chǎn)方式制約下的社會條件中考察，進而獲得了深刻的洞見，也因此給人以思維方式層面上的啟發(fā)。[11]
　　我知道，在今天的中國法律史學界推崇類似的研究進路，未必能獲得齊聲應和，甚至反而是引起反感，一個重要的批評就表現(xiàn)為對“法史研究的法理化”之強烈不滿。多位從事法律史研究的學者不斷強調(diào)，“史料是法制史學研究的基礎，研究方法只是手段”[6]，“法律史學是一門建立在具體材料基礎之上的學問，而不是一門建立在抽象推理基礎之上的學問”。[12]的確，對于史料的扎實掌握，是法律史學首當其沖的立身之本，大凡清醒的學者，都不會對此予以否認；那種在史料運用上完全隨心所欲的“法律史”研究，即使其套用的法學理論如何先進，我也向來反對。但是，由于歷史系與法學院的取向不同，這種聚焦史料的強度，似乎也應該由于所處具體場域的差異而有所區(qū)別。在我看來，與歷史系的要求不同，對于法學院的職業(yè)訓練來說，如果僅僅停步于對法律史料的考證，其實并不能真正擔負起對于法學的責任，還需要百尺竿頭，更進一步，以此為基礎推進法律人思維的訓練。后者至關重要。
　　其次，在廣度與深度上加強對清末以來的近現(xiàn)代法律史研究。從某種程度上講，它將是一種有著直接現(xiàn)實意義的學術實踐。這不僅是因為，從清末變法開端，后來通過法律繼受建立起來的知識系統(tǒng)，與現(xiàn)代法學有著更多的共融性，因此更能夠在學術上做適度對接，更重要的還在于，這一百多年來的法制實踐，已經(jīng)構成了深刻影響我們今天的（新）法律傳統(tǒng)。
　　前一個理由，主要是就知識層面的延續(xù)性而言。清末法制改革以來，各種新法文本層出不窮，時至今日仍未間斷。之所以名之為“新”，不僅是因為其在文言上與舊律文本存在差異，更主要的，還在于支撐這些法律文本內(nèi)部邏輯的知識體系，乃是由西方（主要是大陸法系）移植而來，與中華法系舊有的律學知識體系迥異。因此，才有學者敏銳地指出，“發(fā)軔于19世紀末20世紀初的新的法律體系與我們今天的身處其間的法律體系，均屬于同一個話語系統(tǒng)”。[13]最明顯地表現(xiàn)此點的，莫過于法律系統(tǒng)中所使用的諸多重要概念。
　　以民法為例。長期以來，中國法律史學界為中國古代有無“民法”的問題爭論不休，直至今日仍未塵埃落定。其中一種主要的看法是，中國古代雖無西方那種分化形成的獨立民法體系，但始終存在著發(fā)揮類似于西方民法之功能的民事規(guī)范體系。維特根斯坦曾經(jīng)提醒我們注意：當我們說兩事物相似的時候，其實是在強調(diào)兩者的差異。因此，上述那種四平八穩(wěn)因此更容易為大多數(shù)人接受的觀點，也不過是以迂回的方式隱藏了中國/西方在此一領域中的區(qū)別。不過，一旦將論域拉近至清末法制變革以后的中國近現(xiàn)代，這一問題的答案就變得顯而易見。今天，無論是民法學界，還是中國法律史學界，均不得不承認一個無可回避的事實：在20世紀初，中國創(chuàng)立了一個新的民法體系和民法學科，這一主要由德國民法繼受而來的整套概念、原則、制度和理論的體系，自此成為中國立法、司法、教學和理論研究的基礎。比方說，當時開始使用的“人格”、“私權”、“權利”、“所有權”等概念，與今天法學院中教授的民法學仍然息息相通。[14]而有著這種知識層面上之延續(xù)性的，民法體系僅僅只是其中之一。
　　因此，與考察宋元明清時不同，研究這一時期法律歷史之展開時，運用今天的主流法學知識體系基本上不會顯得相悖。而這種在同一法學知識體系中的較好共融性，使得對這一時期的研究，能夠引導人們洞察今天法學知識體系的前世今生。這不僅僅只是具有法律史的意義，更為重要的，還可以增進其他法學學科對自家知識體系的深刻體認。從今天的學術動態(tài)來看，已有一些學者開始這一進路的研究，但相對其重要性而言，研究人員的數(shù)量仍顯稀少。
　　后一個理由則主要著眼于實踐層面。二十多年前，霍布斯鮑姆等人合著了一本后來產(chǎn)生深遠影響的著作。這本書看似離經(jīng)叛道，但卻極具說服力地提醒我們注意：所謂的“傳統(tǒng)”，常常不是古代流傳下來的不變的陳跡，它看似久遠，但其實只有很短暫的歷史。[15]的確如此，深刻影響著今天法制的“法律傳統(tǒng)”，事實上，也并非如同很多中國法律史學者飽含民族情感地聲稱的那樣，是扎根于中國歷史悠久的過去；它更多的是近一百年來注入的內(nèi)容。在最近的研究中，黃宗智準確地指出，已經(jīng)初步成形的現(xiàn)代中國法律，“其組成因素中既有清代遺留的成分，也有可以稱為作為中國革命的（排除其全能主義政權而突出其“革命的現(xiàn)代性”的部分）傳統(tǒng)，而在這兩者之外，更有從西方移植（并經(jīng)國民黨政府修改）的成分”。[16]在構成總體“法律傳統(tǒng)”的三大混合因素中，相比之下，現(xiàn)代中國革命時期形成的法制方面之遺存，以及從西方移植而來的法律，這兩部分更為重要。這是因為，在某種意義上，今天中國法制的最大特點，如同華裔美籍學者李浩（VictorH. Li）大約二十年前就在其著作中委婉展示的那樣，是一方面向西方的形式主義法治靠攏，另一方面仍在骨子里堅持“政法傳統(tǒng)”。[17]前者來自于與世界接軌的現(xiàn)時應對，后者則可以上溯至共產(chǎn)黨人在新民主主義革命時期的創(chuàng)造。遺憾的是，今天法學院中的中國法律史研究，卻甚少照顧到這兩個至為重要的方面。且不說當今法學界的中國法律史研究基本上以1949年為時間下限，在相當長的一段時間內(nèi)，對1949年以后的研究甚至不被視為法律史的任務，就連作為“政法傳統(tǒng)”前身的革命根據(jù)地新民主主義法制，也常常在本科教學中被當作是自學的內(nèi)容；迄今為止，對這一時期展開較深入研究的專著，更是寥寥無幾。這是一個悖論：它意味著中國法律史學者用力不足的研究領域，卻反而真正是對今天現(xiàn)實有著直接影響的“過去”。
　　以革命根據(jù)地新民主主義法制為例。二十多年來，中國法律史學者撰寫了數(shù)量可觀的專著，但關于革命根據(jù)地新民主主義法制的專著，至今卻仍是屈指可數(shù)。這樣一個落寞的研究狀況，與被研究對象的重要性極不相稱。在新民主主義時期，中國共產(chǎn)黨的政治與政治意識形態(tài)創(chuàng)造出一個獨特的“政法傳統(tǒng)”，并至今保留著深刻的影響。因此，從法學學術的進路（而不是通常那種四平八穩(wěn)的黨史研究進路）考察“政法傳統(tǒng)”前世的研究成果，將有助于法律人深刻認識今天的法制實踐，并進而可能予以完善與改進。遺憾的是，即便是現(xiàn)有的少數(shù)幾本著作，坦率地說，也均傾向于停留在史實梳理的層面，而欠缺思想啟示上的深度追求。在這個意義上，或許可以說，中國法律史學者尚缺乏足夠理論分量的貢獻。
　　必須聲明的是，對清末以來的近現(xiàn)代法律史研究重要性之強調(diào)，并不意味著我因此就認為清末之前帝制中國時期的法律史研究，在地位上都應退居其次。我從來不反對法律史研究上的“慎終追遠”。盡管真正從法律史的自身脈絡上看，中國歷史上一些看似輝煌的遙遠年代，也不過是表現(xiàn)出“盛世的平庸”（借用葛兆光的一個洞見），未必都有通常所說得那么重要，但帝制中國時期的法律文化基因，在今天仍有遺存，對它們的學術研究，也因此仍會具有模糊的現(xiàn)實性。故而，只有限制在清末以來的法律發(fā)展歷史與今天更為直接地存在著相對承襲性的意義上，上述的這一判斷才可能成立。不過，這個被限制的前提本身就足以說明問題。既然清末以來的近現(xiàn)代法律發(fā)展歷史是如此更為直接地與今天相關聯(lián)，那么它理應成為法律史研究最應關注的重點之一，而事實卻并非如此。相對于今天中國法律史研究的整個學術布局而言，在這個領域還太過薄弱，而在另外一些熱門領域，則也許是淤積了太多的學術兵力。
　　最后，可以考慮在中國法律史教學中引入“案例分析”的形式。正如最近一本采用此類寫法的著作所說的，“通過分析具體的中國古代與近現(xiàn)代案例，深刻體會案例背后的中國社會、經(jīng)濟、政治以及法律本身等各種因素對不同時期法制的影響，我們也許才能真正深刻全面地理解法制的本質(zhì)……”[18]
　　需要聲明的是，對“案例分析”教學方式的欣賞，并不意味著我贊同美國法學院中那種主流的“案例教學法”在中國法學教育中的普適性；我只是想說，對“案例”的分析，將有助于法律人思維能力的培養(yǎng)。與蘭德爾（ChristopherLangdel，l 1826-1906）一百多年前在哈佛法學院推廣的“案例教學法”相比，我所贊賞的“案例分析”的教學形式，并不僅限于針對古代或近現(xiàn)代的“判例”，也可能表現(xiàn)為對具有法律意義的“事件”的深刻分析。在中國法律史這樣與現(xiàn)實存在明顯間距的領域中，它并不會直接推進圍繞當今法律展開的實踐訓練，而更多的是表現(xiàn)為人文的一面。但后者是更深層的問題。它可以幫助我們從歷史脈絡的角度，更好地理解那些長期以來形成的、至今仍潛在影響國人的法律觀念。今天的中國法制，始終處于西方移植法制與中國本土資源的不斷整合與悖反之中。因此，強調(diào)法學院的教育必須注重法律實踐能力的訓練，并不意味著就必須矯枉過正，而突出僅此一面；它同樣需要對中國社會的深刻體認，而后者總是存在著文化因素的歷史延續(xù)。正是在這一點上，將“案例分析”的教學方式引入中國法律史教學之中，將有助于法律人素質(zhì)的全面培養(yǎng)。
　　仔細追究起來，上面所建議的三個改革措施，也有頗大的差異：“借助法社會學的眼光分析社會變遷與法律變遷的歷史互動”的作法，側(cè)重于方法的層面，而“在廣度與深度上加強對清末以來的近現(xiàn)代法律史研究”，以及“在中國法律史教學中引入‘案例分析’的形式”，更多強調(diào)的則是論域選定的問題。但這樣的差異其實并不重要，真正重要的是它們在一個方向上集中用力，都將法律人思維方式的培養(yǎng)作為第一要義。而在今天，我們必須清醒地意識到，“法學教育應當以能力、素質(zhì)，特別是法律思維的培養(yǎng)為其宗旨，而不應以僵死的知識的傳授為其宗旨。”[19]
　　五、結(jié)語：問題，還是主義？
　　本文以中國法學院的中國法律史研究為例，檢討其在學術范式上存在的問題，以及造成自身發(fā)展困境的深層問題，并在分析后試圖指出可能的因應之道。它雖然就當前困局進行批判，但更重在對未來發(fā)展的建言。
　　我知道，對于中國法律史研究傳統(tǒng)格局的任何質(zhì)疑，甚至于直到今天，幾乎都還是一件相當忌諱的事情（這并不能僅僅用“雅量”來解釋），即便有之，也往往只是少數(shù)幾個意氣相投的同行間的私議，而無法成為擺在桌面上的公議。然而，我卻愿意冒一番風險，事實上，也已經(jīng)這樣做了。作為學界晚輩，我絕非無視前輩學者們的貢獻。若非他/她們的篳路藍縷，中國法律史學科根本不會有今天的局面，雖遠非顯赫，但已經(jīng)扎下頗深的根基。這至關重要。因為，如果連這種最初關涉安身立命的“現(xiàn)實合法性”，都尚且需要花費不少唇舌與人辯難的話，那么往后的所有進一步討論都將是無根空談。但是，一個時代的學術貢獻，與其所處的時代背景密切相關。而今天，由于社會需求的變化，包括法律史在內(nèi)的文科所經(jīng)歷的，是“一個自先秦以來的最大的轉(zhuǎn)變”。[20]因此，在某種程度上，這是學界晚輩面對焦慮劈面而來時的反應，同時，也更是反思，盡管只是剛剛開始而已。
　　最后，算是一種姿態(tài)，盡管我的分析始終是從現(xiàn)實切入，但所指涉的，實質(zhì)上卻是法律教育、學科發(fā)展、知識轉(zhuǎn)型這樣的宏大論題，而它們往往會被認為是名家巨匠指點江山的領地。因此，也許有人會習慣性地告誡說，“多研究些問題、少談些主義”。這的確需要注意，但是，本文討論的是“主義”嗎？不，是你我深嵌其中的中國法學院現(xiàn)實面對的“問題”！
　　注釋:
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　　[3]黃震.中國法律史的學科史反思[A].張中秋主編.法律史學科發(fā)展國際學術研討會文集[C].北京：中國政法大學出版社，2006：22.
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　　[5]黃源盛，張永鉉.近十年來臺灣法史學教育的實證分析（1993-2002）[J].《法制史研究》第三期，臺北：中國法制史學會，2002.
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