三、技術(shù)與經(jīng)驗(yàn)層面的研究
魏德士在其著作《法理學(xué)》德文版“前言”中講到，本世紀(jì)法學(xué)和法學(xué)者的歷史表明：純粹的法律技術(shù)對(duì)法律和社會(huì)是危險(xiǎn)的。只有那些對(duì)法的基礎(chǔ)和作用方式以及對(duì)可能法適用的原因和適用方法后果有所了解并對(duì)其思考的人，才能在法律職業(yè)的領(lǐng)域內(nèi)盡到職責(zé)的要求。行為人必須知道他們的行為導(dǎo)致什么樣的后果。對(duì)此他們必須認(rèn)識(shí)到其行為應(yīng)遵守法律，此外還必須認(rèn)識(shí)到歷史和社會(huì)的聯(lián)系。波斯納也談到過此類問題，他說：“自蘇格拉底以來，一直就有些有影響的思想家懷疑，法律推理能否提出某些有理由稱之為‘真理’的東西。”[15]波斯納提到了一本由耶魯大學(xué)法學(xué)院弗雷德·羅德爾寫的一本書《該你們受罰了，律師們》，在這本書中作者提出，所有從事法律的人都應(yīng)該定罪，應(yīng)該用技術(shù)專家委員會(huì)代替法院。“分析哲學(xué)和法律推理在方法上的主要方面是一致的，都主張細(xì)致區(qū)分和界定，要構(gòu)建并考察設(shè)想的個(gè)案決定在邏輯上是否一致，就要把深藏的假定提到表層，要把問題分解成容易駕馭的許多小問題，要精細(xì)地發(fā)掘?qū)κ终擖c(diǎn)中的隱含義等等。實(shí)用主義者認(rèn)為，分析哲學(xué)家和法律推理家都太容易夸大邏輯的領(lǐng)地，太容易把分歧等同于錯(cuò)誤。并因此過于急切地反駁對(duì)立觀點(diǎn)；與此相聯(lián)系，分析哲學(xué)家和法律推理家就支持這些觀點(diǎn)的經(jīng)驗(yàn)性證據(jù)興趣不足。實(shí)用主義特別懷疑的是，能否用分析哲學(xué)的方法及其孿生姊妹法律推理來確立道德責(zé)任和法定權(quán)利。”[16]
我們相信魏德士所講的是有道理的，因?yàn)樗f的是純粹的法律技術(shù)對(duì)法律和社會(huì)是危險(xiǎn)的。這并不是否定技術(shù)與方法的意義。而只是告誡我們?cè)诜蛇\(yùn)作和解釋的過程中，不能將純粹的技術(shù)，而應(yīng)該把技術(shù)，文化經(jīng)驗(yàn)、道德價(jià)值、歷史與現(xiàn)實(shí)和現(xiàn)行法律一起作為理解法律的前見因素，全面地、歷史地、文化地和有價(jià)值考量因素來理解和運(yùn)用法律。結(jié)合當(dāng)前的法律文化背景和法律思維水平的現(xiàn)狀，我們認(rèn)為起碼有一部分人應(yīng)該集中精力研究法律的技術(shù)以及隱含在經(jīng)驗(yàn)中的技術(shù)。因?yàn)榉椒ㄕ侵袊?guó)傳統(tǒng)文化所缺乏的，也是我們現(xiàn)在法制建設(shè)所需要的。然而很多學(xué)者對(duì)此并不以為然。黃宗智對(duì)現(xiàn)代社會(huì)科學(xué)理論研究的現(xiàn)狀做過如下評(píng)述：“有的人因不滿意識(shí)形態(tài)而摒棄理論，把自己限定在純經(jīng)驗(yàn)與技術(shù)性的研究，但是我們相信，理論是任何研究不可或缺的部分，世界上沒有能夠壟斷真理的理論，追求絕對(duì)真理只能陷入意識(shí)形態(tài)的泥沼。”[17]法律方法論的研究恰恰是黃宗智所說的經(jīng)驗(yàn)與技術(shù)研究。但這是不是就不牽涉理論或者意識(shí)形態(tài)了呢？ 我看問題沒有那么簡(jiǎn)單。社會(huì)的焦點(diǎn)和現(xiàn)實(shí)問題是躲不掉的，純粹的技術(shù)性研究也是堅(jiān)持不下去的，關(guān)鍵是我們?cè)撊绾卧谘芯恐刑幚磉@一問題。
第一，研究司法的經(jīng)驗(yàn)與技術(shù)是法治建設(shè)的需要。“當(dāng)下中國(guó)法律理論界與實(shí)務(wù)界之間的隔膜仍然相當(dāng)明顯，法學(xué)教育與司法實(shí)踐之間也往往鑿枘不投，冰火兩重天。”[18]理論聯(lián)系實(shí)際，實(shí)踐聯(lián)系理論，基本上都是一廂情愿的呼吁。很多法學(xué)家們熱衷于立法活動(dòng)，至少是從立法的視角觀察問題，對(duì)司法實(shí)踐理論不是十分關(guān)心。“這種雙向的漠然既妨礙了通過具體個(gè)案進(jìn)行試驗(yàn)從而糾正社會(huì)政策錯(cuò)誤的可能，也導(dǎo)致法律職業(yè)共同體的無法形成。”[19]理論與社會(huì)的隔離，導(dǎo)致了法學(xué)家的想法與社會(huì)公眾之間的想法差距越來越大。這雖然成就了法律的專業(yè)化研究向深度發(fā)展，但也阻礙了法律向公眾意識(shí)的滲透，導(dǎo)致了法學(xué)家與社會(huì)之間的隔膜。雖然有些理論家反對(duì)在法律適用和解釋過程中講究純粹的方法與技術(shù)，但是我們必須看到，法治的實(shí)現(xiàn)需要方法與技術(shù)。法治最基本的含義是對(duì)專斷的限制，所使用的方法就是程序和規(guī)則這些形式化的規(guī)定，對(duì)規(guī)則和程序既不能死板地遵守，但也絕不能丟棄，而應(yīng)該在尊重其權(quán)威的前提下積極使用，使其成為限制專權(quán)柵欄。然而在我們新近形成的辯證法影響下，把科學(xué)的任務(wù)界定成透過現(xiàn)象看本質(zhì)，本質(zhì)似乎成了最重要的，形式性的東西都被視為形式主義。從法治的角度看，這種觀點(diǎn)是有問題的。我們必須看到，法治幾乎都是通過形式來實(shí)現(xiàn)的。沒有形式性法律規(guī)范、程序以及運(yùn)用技術(shù)與方法，就不可能有法治的實(shí)質(zhì)性功能的發(fā)揮。“依據(jù)明確的法律(大前提) ，事實(shí)(小前提) ，法官得出一個(gè)確定不移的法律決定(結(jié)論、判決) 。這一理論基本是18 ～19 世紀(jì)歐洲理性主義的產(chǎn)物。典型代表是罪刑法定。就刑法而言，這一理論的實(shí)踐追求盡管有后面分析的不現(xiàn)實(shí)，卻很有意義。它在一定程度上限制了國(guó)家權(quán)力的濫用和無理擴(kuò)張，維護(hù)了公民的權(quán)利，具有重要的社會(huì)功能。”[20]在此法治理念下，圍繞著三段論展開的方法成了各種法律方法的主流。法律方法還只是理論，不是法律的現(xiàn)實(shí)，但很多人忽視這一點(diǎn)，因而引發(fā)了很多人把邏輯世界的法治當(dāng)成了現(xiàn)實(shí)的法治，造成了一部分人對(duì)法律的誤解。如果把邏輯世界當(dāng)成法律的現(xiàn)實(shí)，實(shí)際上忽視了法律作為經(jīng)驗(yàn)的存在。法律經(jīng)驗(yàn)是人們能夠全面理解法律的前見。僅僅看到形式主義的方法論，而沒有理解者對(duì)經(jīng)驗(yàn)的把握，就會(huì)被理性主義的方法所蒙蔽，就會(huì)相信法律方法就是法律。“隨著人們從概念分析日益轉(zhuǎn)向經(jīng)驗(yàn)材料，更多地觀察司法行為，積累了大量的數(shù)據(jù)，還迷信這些觀點(diǎn)，理由就不充分了。看似為了守護(hù)法治理念，實(shí)際是拒絕現(xiàn)實(shí)地理解司法和法官，拒絕那些有助于深入理解司法和法官的新信息和知識(shí)。也正因?yàn)榇耍腋爬ǖ胤Q其為法條主義和形式主義司法觀。”[21]在波斯納看來，對(duì)法條主義之外融入法律的因素是為了超越法律，但我們認(rèn)為對(duì)經(jīng)驗(yàn)的把握更主要的是為了更正確地理解法律，法官應(yīng)該奉行法條主義，但實(shí)際上他們卻抵擋不住自己的價(jià)值偏好、政治立場(chǎng)的偏見。但在多年的法律生涯中，他們也不可能我行我素，職業(yè)群體的思維也會(huì)限制他們對(duì)法律的理解。司法能動(dòng)主義是一種幾乎本能的思維，而司法克制主義則需要理性的謹(jǐn)慎與謙抑。
第二，研究法律方法的經(jīng)驗(yàn)與技術(shù)是發(fā)展與完善學(xué)科的需要。對(duì)法學(xué)學(xué)科來說，如果沒有自身的研究方法，就不可能哪怕是相對(duì)獨(dú)立的存在；如果沒有應(yīng)對(duì)糾紛的解決方法與技術(shù)就會(huì)失去實(shí)用學(xué)科的屬性。賀衛(wèi)方在一次講座上談到，我國(guó)的法學(xué)內(nèi)部的知識(shí)與方法還處在一個(gè)比較脆弱的狀態(tài)，現(xiàn)在又不斷地引進(jìn)其他學(xué)科的方法來拓展本學(xué)科的視野，這是件好事情但也存在著一定風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)檫@可能危及法學(xué)作為一個(gè)獨(dú)立學(xué)科的地位，這是應(yīng)注意的問題[22]。我們過去的法學(xué)教材以及研究?jī)A向重在知識(shí)的介紹，對(duì)法律的運(yùn)作方法研究很少，以至于出現(xiàn)了雖然學(xué)習(xí)掌握很多知識(shí)，但實(shí)踐動(dòng)手能力不行的情況，或者不能很好地理解法律的現(xiàn)象。對(duì)歷史敏感的人會(huì)意識(shí)到，離開歷史、傳統(tǒng)、經(jīng)驗(yàn)去研究裁判方法的學(xué)者，無論在技術(shù)層面論述得多么精巧都無濟(jì)于事，法治落后與司法粗糙往往是并發(fā)癥。所以我們應(yīng)該把對(duì)經(jīng)驗(yàn)與方法的細(xì)節(jié)研究結(jié)合起來[23]。一個(gè)學(xué)科不應(yīng)該僅僅是純粹形式化的，還應(yīng)該是把理性、經(jīng)驗(yàn)與歷史結(jié)合起來才能比較完善。對(duì)經(jīng)驗(yàn)的重視實(shí)際上就是要把對(duì)形式主義方法的過度關(guān)注，轉(zhuǎn)向到對(duì)人及其經(jīng)驗(yàn)的關(guān)注，以彌補(bǔ)法律方法研究主體性的缺失。法律確實(shí)不完全是邏輯，法律是社會(huì)生活中的法律，是由人的思維和行動(dòng)構(gòu)成的活生生的法律。只有在對(duì)法律邏輯與經(jīng)驗(yàn)的把握中，我們才能全面地理解和解釋法律。法律方法論與本體論的法學(xué)不一樣，應(yīng)該是以服務(wù)司法實(shí)踐為中心的理論體系，所以不能僅僅關(guān)注理論體系的完善，更主要的是要研究如何幫助法律人在具體的審案中正確地理解和運(yùn)用法律。在中國(guó)的司法實(shí)踐中存在著很多成熟或不成熟的經(jīng)驗(yàn)，但我們現(xiàn)在的法學(xué)作品對(duì)此的關(guān)注與研究卻很缺乏。蘇力發(fā)問：“太多的法學(xué)研究脫離了或正在脫離司法實(shí)踐，只講正確的原則甚至是法律常識(shí)，完全不理解法院和法官的問題，或司法上無法操作。這樣的法學(xué)還是法學(xué)嗎？”[24]
第三，對(duì)經(jīng)驗(yàn)與技術(shù)的研究是形成良好法治文化、積淀法律智慧的需要。形式主義法學(xué)敵視經(jīng)驗(yàn)，而實(shí)用主義法學(xué)則敵視理論。這兩種極端的思維都不利于理論與實(shí)踐的融合，不利于社會(huì)的進(jìn)步與發(fā)展。波斯納說：“實(shí)用主義者們希望法律更具經(jīng)驗(yàn)性，更現(xiàn)實(shí)，更符合真實(shí)的人們的真實(shí)需要。但是如果從此得出一個(gè)必然的結(jié)論，說法律科學(xué)者都應(yīng)該拋棄理論，那也是一個(gè)錯(cuò)誤。事實(shí)和理論并不相互對(duì)立；科學(xué)，包括好的社會(huì)科學(xué)，都是事實(shí)和理論的統(tǒng)一。”[25]正像波斯納所講的，法學(xué)研究者應(yīng)該拋棄糟糕的理論，也應(yīng)該拋棄糟糕的經(jīng)驗(yàn)性研究。但什么是糟糕的理論和糟糕的經(jīng)驗(yàn)性研究呢？ 近百年來，我們不斷引進(jìn)西方的文化，包括法律文化，但這些都是基于西方的文化土壤而產(chǎn)生的，比如，在普通法系“律師會(huì)館制度與陪審團(tuán)制度的精巧結(jié)合，習(xí)得技藝與生活經(jīng)驗(yàn)相得益彰，普通法的發(fā)展融合了法律職業(yè)共同體的專業(yè)智慧。”[26]然而，如果我們僅僅從西方學(xué)習(xí)他們的理論與經(jīng)驗(yàn)，就會(huì)使中國(guó)法學(xué)像水上漂浮的浮萍一樣缺少根基。無論我們?cè)趺囱芯慷茧y以逃脫西方人所設(shè)計(jì)的框架，只能跟著他們的步伐爬行。因?yàn)槲覀円恍┤宋幕冗M(jìn)的標(biāo)準(zhǔn)都是西方人制定的，然而法律甚或是法學(xué)都是地方性知識(shí)，只有和地方的文化結(jié)合起來研究才能找到我們自己的法律文化根基和適應(yīng)于自身土壤的法律方法。所以這里的經(jīng)驗(yàn)主要是指本土的經(jīng)驗(yàn)與智慧。外國(guó)的經(jīng)驗(yàn)與智慧已經(jīng)通過理論的形式傳輸給我們了。我們要做的是把他們所謂普遍性的東西作為啟示我們進(jìn)一步研究的導(dǎo)向，把我們自己的法律文化和法律思維方法建構(gòu)好。
第四，對(duì)經(jīng)驗(yàn)與技術(shù)的研究是提升法律方法論回應(yīng)實(shí)踐能力的需要。純粹的邏輯理論可以鍛煉思維能力，但動(dòng)手能力的提升則需要經(jīng)驗(yàn)成分的加入，這里的所謂經(jīng)驗(yàn)主要是指法律人的經(jīng)驗(yàn)，通過對(duì)判例的研究可以獲得更多的司法經(jīng)驗(yàn)；通過對(duì)歷史與文化的研究可以獲得更多的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)，而這些都使理解能力獲得更大提升。“要善于總結(jié)中國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，而不僅是拿外來做法來批評(píng)中國(guó)。要把那些還不完善的、過于粗陋的甚至有錯(cuò)的中國(guó)經(jīng)驗(yàn)提升、概括到理論層面，使之成為具有指導(dǎo)意義的中國(guó)司法經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)入中國(guó)法學(xué)理論。這需要開闊的理論視野，求實(shí)的態(tài)度，更需要法學(xué)人對(duì)中國(guó)法律人的智慧和實(shí)踐的根本自信。”[27]我們所學(xué)的法律方法不是固定不移的方法， 明白這一點(diǎn)才能解悟方法的真意[28]。面對(duì)多種多樣的方法，實(shí)際上在運(yùn)用的時(shí)候始終存在著選擇問題，怎樣才能進(jìn)行恰當(dāng)?shù)剡x擇？這不是理論所能決定的，很多法律人遵循的是經(jīng)驗(yàn)法則。我們看到，法學(xué)院向?qū)W生灌輸法律知識(shí)、法律技能以及最重要的法律判斷力，從而在追求正義中服務(wù)公眾。但是，“現(xiàn)在的法學(xué)畢業(yè)生能夠熟練地掌握后現(xiàn)代文學(xué)理論，卻不會(huì)起草一份文件。他們學(xué)會(huì)了像律師那樣思考問題，卻不知道如何依靠它來謀生”[29]。在我看來，出現(xiàn)這種情況與對(duì)法律經(jīng)驗(yàn)的掌握不夠有聯(lián)系。因?yàn)殛P(guān)于法律的經(jīng)驗(yàn)在大學(xué)里面不可能全面展開，這主要是因?yàn)樵诙唐趦?nèi)更主要的是學(xué)習(xí)理論知識(shí)。其實(shí)理論也都是加工提煉了的經(jīng)驗(yàn)，但其中的經(jīng)驗(yàn)一般性太多，而個(gè)性太少。所以，為提高理解法律的水平，法律的研習(xí)者應(yīng)該有意識(shí)地把一般理論與具體經(jīng)驗(yàn)結(jié)合起來。
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