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公正——法治的核心
黨的十五大明確將依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家，確定為我國(guó)治理國(guó)家的基本方略。這是鄧小平同志民主法治思想的重大發(fā)展，是我國(guó)治國(guó)方式的進(jìn)一步完善，具有重大的現(xiàn)實(shí)意義和深遠(yuǎn)的歷史意義。江澤民同志在黨的十五大報(bào)告中指出：“發(fā)展民主必須同健全法制緊密結(jié)合，實(shí)行依法治國(guó)。依法治國(guó)，就是廣大人民群眾在黨的領(lǐng)導(dǎo)下，依照憲法和法律規(guī)定，通過(guò)各種途徑和形式管理國(guó)家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)文化事業(yè)，管理社會(huì)事務(wù)，保證國(guó)家各項(xiàng)工作都依法進(jìn)行，逐步實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義民主的制度化、法律化，使這種制度和法律不因領(lǐng)導(dǎo)人的改變而改變，不因領(lǐng)導(dǎo)人看法和注意力的改變而改變。”
十五大以后，很多專家、學(xué)者圍繞十五大報(bào)告所確立的上述治國(guó)方略，發(fā)表了很多具有真知灼見(jiàn)的理論文章，對(duì)依法治國(guó)的偉大意義、依法治國(guó)的主要標(biāo)志、依法治國(guó)的基本原則以及依法治國(guó)的步驟和方式等許多深層次的問(wèn)題進(jìn)行了深入的研討。筆者認(rèn)為，要實(shí)行依法治國(guó)，必須緊扣“公正”二字進(jìn)行，公正是法治的核心。公正不僅應(yīng)表現(xiàn)為一種法的理念，而且應(yīng)當(dāng)蘊(yùn)含于法的實(shí)踐;不僅是立法的指南，而且是司法的保障;不僅作用于靜態(tài)的法制目標(biāo)，而且貫穿于動(dòng)態(tài)的法治過(guò)程。
一、公正性是法的本性
公正意指公平正直，合乎法度，對(duì)人處事合法合理，是非清楚，賞罰分明，不偏袒任何人，為公眾利益著想，得到社會(huì)上大多數(shù)人的承認(rèn)。法的公正性是人類呼喚法的原因之所在，在原始社會(huì)末期，隨著社會(huì)生產(chǎn)力和社會(huì)分工的發(fā)展，以及商品、貨幣關(guān)系的出現(xiàn)，產(chǎn)生了私有經(jīng)濟(jì)，社會(huì)分裂為階級(jí)。人類進(jìn)入文明時(shí)代，生產(chǎn)關(guān)系發(fā)生了根本變化，需要一定具有權(quán)威的規(guī)則來(lái)調(diào)整生產(chǎn)關(guān)系，以維護(hù)正常的社會(huì)生產(chǎn)。恩格斯指出：“在社會(huì)發(fā)展某個(gè)很早的階段，產(chǎn)生了這樣的一種需要：把每天重復(fù)著的生產(chǎn)、分配和交換產(chǎn)品的行為用一個(gè)共同規(guī)則概括起來(lái)，設(shè)法使個(gè)人服從生產(chǎn)和交換的一般條件，這個(gè)規(guī)則首先表現(xiàn)為習(xí)慣，后來(lái)便成了法律。” [i]由此可見(jiàn)，法律的產(chǎn)生便預(yù)示著人類接受了共同的公正的法的規(guī)則的約束。的確，法律是調(diào)整人們行為的規(guī)范，它通過(guò)規(guī)定人們的權(quán)利和義務(wù)，并以國(guó)家強(qiáng)制力作保證，調(diào)整人們之間的相互關(guān)系，形成正常的社會(huì)秩序。法律具有普遍約束力，它對(duì)人們的行為所產(chǎn)生的指引作用、評(píng)價(jià)作用、教育作用、預(yù)測(cè)作用和對(duì)違法行為的矯正作用，應(yīng)該一視同仁，不能因人而異，這便是法的公正性的最直接體現(xiàn)。
古今中外著名法學(xué)家、思想家都對(duì)法律的公正性表示了莫大的關(guān)注。古希臘思想家亞里斯多德把法律看作是正義的具體化，他指出：“要使事物合于正義(公平)，須有毫無(wú)偏私的權(quán)衡;法律恰恰正是這樣一個(gè)中道的權(quán)衡。” [ii]他認(rèn)為，法律的特點(diǎn)之一是“公正性”，法律是正義的體現(xiàn)，它對(duì)一切人，包括統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者都是平等的。 [iii]羅馬法學(xué)家塞爾蘇斯說(shuō)：“法律是善良公正之術(shù)。” [iv]近代法國(guó)杰出思想家盧梭認(rèn)為，“法律是公意的宣告” [v]，他還進(jìn)一步指出：“真正公意的全部行為——就都在同等地約束著或便利著全體公民;從而主權(quán)者便只認(rèn)識(shí)國(guó)家的共同體，而不區(qū)別構(gòu)成國(guó)家的任何人。” [vi]現(xiàn)代法國(guó)法學(xué)家狄驥認(rèn)為，“要有法律規(guī)則，就必須使一種社會(huì)規(guī)則的制裁通過(guò)使用集體強(qiáng)力適合于人們?cè)谝欢〞r(shí)間內(nèi)對(duì)交換公平和賞罰公平所有的感覺(jué)，并使這種規(guī)則的不加制裁就違反這兩種感覺(jué)，因?yàn)檫`反這種規(guī)則的行為會(huì)損害兩種公平中的一種形式。” [vii]在我國(guó)歷史上，先秦法家思想奠基者商鞅主張：“法者，國(guó)之權(quán)衡也。”他認(rèn)為必須“立法明分”，使法令象稱輕重的權(quán)衡、量長(zhǎng)短的尺寸一樣，成為判斷是非功過(guò)和行使賞罰的公平標(biāo)準(zhǔn)。 [viii]金朝皇帝完顏雍也說(shuō)：“法者，公天下持平之器。” [ix]，這同明末清初的思想家黃宗羲所講的法律應(yīng)當(dāng)是“天下之公器” [x]是一個(gè)意思，即法律應(yīng)當(dāng)是維護(hù)公正的武器。清末法學(xué)家沈家本特別強(qiáng)調(diào)“以法治國(guó)”，他指出：“法者，天下之程式，萬(wàn)事之儀表”，“朝政明，而法度立”;只有“法度立”，才能使國(guó)家“長(zhǎng)治久安”，他認(rèn)為“有法而不循法，法雖善與無(wú)法等。” [xi]偉大的民主主義革命家孫中山提出：“法律就是人事里頭的一種機(jī)器”;“政治上的憲法，就是支配人事的大機(jī)器，也是調(diào)和自由和專制的大機(jī)器。” [xii]我國(guó)當(dāng)代改革、開(kāi)放的總設(shè)計(jì)師鄧小平同志更加強(qiáng)調(diào)法律的公正性，他指出：“公民在法律的制度面前人人平等，黨員在黨章和黨紀(jì)面前人人平等。人人有依法規(guī)定的平等權(quán)利和義務(wù)，誰(shuí)也不能占便宜，誰(shuí)也不能犯法。” [xiii]
二、公正、完備的法律是法治的前提
二十年前，鄧小平同志就對(duì)我國(guó)法制建設(shè)提出了“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究” [xiv]的十六字方針，這十六字方針實(shí)質(zhì)上高度概括了法治的基本要求，也揭示了我國(guó)社會(huì)主義法治諸環(huán)節(jié)密切銜接、協(xié)調(diào)發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律。它們互相依存，互為保障，缺一不可。其中，“有法可依”是前提，只有使國(guó)家與社會(huì)生活的一切方面都有法可循，才有可能建設(shè)社會(huì)義法治國(guó)家，否則依法治國(guó)只能是一句空話。
“有法可依”包括兩個(gè)相互聯(lián)系的方面。首先從量上來(lái)看，要形成完整的法律體系，這個(gè)體系應(yīng)當(dāng)涵蓋國(guó)家和社會(huì)生活的各個(gè)方面。國(guó)內(nèi)有學(xué)者提出，我國(guó)社會(huì)主義的法律體系應(yīng)當(dāng)由以下幾類法律構(gòu)成：一是規(guī)定國(guó)家根本制度、公民基本權(quán)利和義務(wù)、國(guó)家機(jī)關(guān)設(shè)置的憲法性法律;二是規(guī)定國(guó)家行政機(jī)關(guān)的組織、職權(quán)、行使職權(quán)的程序、行政人員遴選方式的行政法;三是國(guó)家從整體利益出發(fā)對(duì)經(jīng)濟(jì)生活進(jìn)行必要干預(yù)、對(duì)經(jīng)濟(jì)秩序予以維護(hù)和對(duì)市場(chǎng)進(jìn)行宏觀調(diào)控的經(jīng)濟(jì)法;四是對(duì)行政機(jī)關(guān)侵犯公民、法人的權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)的行政訴訟法;五是規(guī)定市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的主體制度、物權(quán)、債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)制度，行為規(guī)則制度和公司、票據(jù)、保險(xiǎn)、海商制度的民商法;六是解決民事、商事、經(jīng)濟(jì)糾紛的民事訴訟法;七是規(guī)定犯罪和刑罰的刑法;八是進(jìn)行刑事訴訟，有效地懲治犯罪和保護(hù)無(wú)辜者的刑事訴訟法;九是規(guī)定保護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益、提供社會(huì)保障，對(duì)社會(huì)弱者予以救濟(jì)的社會(huì)法。 [xv]應(yīng)當(dāng)肯定的是，我國(guó)自改革開(kāi)放以來(lái)的十幾年間，立法工作取得了重大的發(fā)展。據(jù)統(tǒng)計(jì)，包括憲法在內(nèi)，全國(guó)人大及其常委會(huì)共制定了280多部法律，國(guó)務(wù)院制定了700多部行政法規(guī)，地方政權(quán)機(jī)關(guān)制定了4000多部地方性法規(guī)?？梢哉f(shuō)，一個(gè)以憲法為核心的社會(huì)主義法律體系的框架已基本形成，在國(guó)家的社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)和其他主要領(lǐng)域，已經(jīng)基本上做到了有法可依。但是也應(yīng)該看到，我們還有不少重要法律沒(méi)有制定出來(lái)，法律體系尚不完備。主要表現(xiàn)在：(1)我國(guó)尚沒(méi)有統(tǒng)一的民法典，《民法通則》只規(guī)定了債權(quán)制度，沒(méi)有規(guī)定物權(quán)制度，不能適應(yīng)經(jīng)濟(jì)生活的需要;(2)規(guī)范社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的法律體系尚未完全形成，有些重要的法律，如《統(tǒng)一合同法》、《反傾銷法》、《破產(chǎn)法》、《企業(yè)兼并法》、《證券法》等亟待制定;(3)有關(guān)勞動(dòng)者權(quán)益和社會(huì)保障方面的法律很不充分;(4)過(guò)去已經(jīng)制定的法律，有些是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，不能適應(yīng)新的形勢(shì)的需要，需要進(jìn)行大量的法律的立、改、廢的工作;(5)隨著改革、開(kāi)放進(jìn)程的加快，我國(guó)的法律存在一個(gè)與國(guó)際慣例接軌的問(wèn)題，尤其是我國(guó)近年來(lái)參加了很多國(guó)際公約，我們?cè)诠s中承擔(dān)的國(guó)際義務(wù)，必需通過(guò)國(guó)內(nèi)法的形式反映出來(lái)。
其次，從質(zhì)的角度看，立法的內(nèi)容要公正，即法治要有“良法”作保證。要使法律都能達(dá)到公正、科學(xué)的要求，必須注意以下幾個(gè)問(wèn)題：(1)任何法律的制定都要反映社會(huì)發(fā)展規(guī)律和時(shí)代潮流、代表全體人民的意志和利益;(2)各個(gè)法律部門(mén)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)一致，不得出現(xiàn)相互沖突、抵觸的現(xiàn)象;(3)各個(gè)法律的制定，要嚴(yán)格依照立法程序進(jìn)行;(4)法律要公開(kāi)，依照法定的方式予以公布;(5)禁止事后法。從目前我國(guó)立法的情況來(lái)看，總體上是好的，但也存在一些問(wèn)題：一是立法權(quán)比較分散，導(dǎo)致出現(xiàn)行業(yè)保護(hù)現(xiàn)象，例如，郵電部制定的《公眾電信業(yè)務(wù)使用規(guī)則》第415條規(guī)定：“電報(bào)在傳遞、處理過(guò)程中，由于業(yè)務(wù)過(guò)錯(cuò)或其他原因，造成電報(bào)稽延或錯(cuò)誤，致使電報(bào)失效的，郵電部門(mén)應(yīng)負(fù)擔(dān)業(yè)務(wù)上的責(zé)任，按規(guī)定退還全部報(bào)費(fèi)。所有由于稽延或錯(cuò)誤而引起的其他損失，郵電部門(mén)不負(fù)賠償責(zé)任。”這一規(guī)定，就帶有行業(yè)保護(hù)的性質(zhì)，顯失公平。有些地方性法規(guī)，帶有地方保護(hù)主義的色采，嚴(yán)重阻礙了資本的自由流動(dòng)，與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的規(guī)律相矛盾，也是一個(gè)值得注意的現(xiàn)象;二是有些法律部門(mén)的規(guī)定之間不協(xié)調(diào)，出現(xiàn)矛盾，例如，我國(guó)《民法通則》中已經(jīng)明確規(guī)定了精神損害賠償責(zé)任，而《刑事訴訟法》中規(guī)定的附帶民事訴訟的賠償范圍，則僅限于物質(zhì)性損失，精神性損失不屬于附帶民事訴訟的賠償范圍;三是司法解釋和批復(fù)過(guò)多，且司法解釋的程序不很嚴(yán)格，造成大量的內(nèi)部規(guī)定、補(bǔ)充規(guī)定，缺乏公開(kāi)性，也不利于人民群眾監(jiān)督執(zhí)法。這些問(wèn)題，都應(yīng)當(dāng)引起注意，并采取措施改變之。
三、具有高度公正意識(shí)的執(zhí)法者隊(duì)伍是法治的基本條件
“徒法不足以自行”，法律是靜止的社會(huì)規(guī)范，不能自動(dòng)對(duì)社會(huì)關(guān)系起調(diào)節(jié)作用，只有當(dāng)人們將法律作為管理社會(huì)的機(jī)器，運(yùn)用其管理國(guó)家和社會(huì)生活的全部事務(wù)時(shí)，法律才能由靜態(tài)變?yōu)閯?dòng)態(tài)。法治和人治的根本區(qū)別不在于有沒(méi)有法，而在于是否用法律管理社會(huì)。在人治社會(huì)中也有法，封建社會(huì)是典型的人治社會(huì)，同樣有法律存在，問(wèn)題是在人治社會(huì)中，法律不具有普遍性，它只對(duì)被管理者適用，管理者則可以超然于法律之上，以權(quán)壓法，以言代法。只有到了法治社會(huì)，法律才能獲得真正的權(quán)威，當(dāng)法律權(quán)威與個(gè)人權(quán)威發(fā)生矛盾沖突的時(shí)候，奉行法律至上原則。因此，如果說(shuō)具有公正、完備的法律是實(shí)行法治的前提的話，那么具有高度公正意識(shí)的執(zhí)法者隊(duì)伍則是法治的基本條件。
在法治國(guó)家中，執(zhí)法者隊(duì)伍是一個(gè)廣義的概念，由三部分構(gòu)成：一是對(duì)社會(huì)進(jìn)行管理的行政執(zhí)法人員;二是解決各種社會(huì)糾紛的司法工作人員;三是為全體社會(huì)公民提供法律服務(wù)的職業(yè)法律服務(wù)者集團(tuán)。這三者對(duì)于法治國(guó)家的建設(shè)都具有非常重要的作用，缺一不可。只有加強(qiáng)依法行政的法律制度建設(shè)，使廣大的公務(wù)員在日常公共事務(wù)管理中嚴(yán)格做到依法辦事，做到執(zhí)法如山，令必行、禁必止，才能使依法治國(guó)的原則通過(guò)政府對(duì)社會(huì)公共事務(wù)的管理活動(dòng)，落實(shí)到社會(huì)生活的各個(gè)領(lǐng)域。司法是整個(gè)社會(huì)的最后一道防線，只有通過(guò)司法才能恢復(fù)被各種違法甚至犯罪行為所破壞的法律秩序，才能使行政執(zhí)法者的權(quán)力得到有效的監(jiān)督和制約。職業(yè)法律服務(wù)者集團(tuán)的出現(xiàn)，可以使全體公民能夠獲得法律上的幫助，使他們不致于在紛繁復(fù)雜的法律社會(huì)中迷失方向。法律服務(wù)能否象醫(yī)師一樣成為一種職業(yè)，且這種職業(yè)的從業(yè)人員能否為全體社會(huì)公民提供全面、優(yōu)質(zhì)、高效的法律服務(wù)是衡量一個(gè)國(guó)家法治水平的標(biāo)志之一。
不管是行政執(zhí)法者，還是司法工作者或者法律服務(wù)者，是否具有高度公正的法律意識(shí)，則是他們能否承擔(dān)起構(gòu)建中國(guó)法治大廈任務(wù)的關(guān)鍵。如果說(shuō)在二十年前中國(guó)的法治之路剛剛起步時(shí)，人們都為中國(guó)執(zhí)法者隊(duì)伍的業(yè)務(wù)水平而擔(dān)憂的話，那么，在經(jīng)過(guò)了二十年來(lái)的法制教育之后，執(zhí)法者隊(duì)伍的職業(yè)道德建設(shè)則成為更為重要的問(wèn)題，尤其是在國(guó)家經(jīng)濟(jì)體制由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌以后，執(zhí)法者隊(duì)伍在商品經(jīng)濟(jì)大潮的沖擊面前能否塑造并保持高度公正的法律意識(shí)則成為今后相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間內(nèi)中國(guó)法治道路上必須解決的重大課題。為此提出以下幾點(diǎn)建設(shè)性意見(jiàn)是必要的：
第一，執(zhí)法者必須將法律作為他們?cè)u(píng)價(jià)社會(huì)主體行為的唯一標(biāo)準(zhǔn)，舍此不能有任何其他標(biāo)準(zhǔn)。在這一點(diǎn)上人們對(duì)執(zhí)法者應(yīng)當(dāng)不畏權(quán)勢(shì)，剛直不阿等方面已經(jīng)探討了很多，筆者在此不作重復(fù)，本文所想闡明的是一個(gè)經(jīng)常發(fā)生而又不太引起注意的問(wèn)題，那就是如何處理好法律評(píng)價(jià)和道德評(píng)價(jià)的關(guān)系問(wèn)題。我們認(rèn)為，道德評(píng)價(jià)只能是在立法過(guò)程中可以考慮的因素，而在執(zhí)法過(guò)程中，則只能以法律評(píng)價(jià)作為標(biāo)準(zhǔn)，不能以道德評(píng)價(jià)代替法律評(píng)價(jià)，否則會(huì)影響執(zhí)法的公正性。對(duì)一種行為，由于選取的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和評(píng)價(jià)角度不同，可能會(huì)得出不同的甚至完全相反的評(píng)價(jià)結(jié)論。而執(zhí)法過(guò)程中所說(shuō)的“評(píng)價(jià)”是指對(duì)一個(gè)事件、一種行為從法律上作出的判定，判定其是否犯罪，是否違法，是否給予法律懲罰，是否承擔(dān)法律責(zé)任，以及給予何種法律懲罰及承擔(dān)何種法律責(zé)任。因此，這種評(píng)價(jià)事關(guān)當(dāng)事人的各種權(quán)利和利益——人身的、物質(zhì)的、金錢(qián)的、精神的等等，并且這種評(píng)價(jià)結(jié)論以及根據(jù)評(píng)價(jià)結(jié)論所作的處理結(jié)果要最后付諸實(shí)現(xiàn)。因此，這種評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)只能是單一的、法律的，而不能是多元的，這是由執(zhí)法的法律屬性所決定的一種本質(zhì)職能。
第二，執(zhí)法者在執(zhí)法過(guò)程中，必須堅(jiān)持平等原則。法治所要求的平等是通過(guò)憲法和法律確認(rèn)公民享有平等的法律地位和與之相應(yīng)的平等權(quán)利;公民的權(quán)利受法律的平等保護(hù)，任何人不得超越于法律之外，凌駕于法律之上。執(zhí)法才者在執(zhí)法過(guò)程中堅(jiān)持平等原則，就是要求他們?cè)趫?zhí)法過(guò)程中，對(duì)任何公民所享有的權(quán)利，不分民族、種族、性別、職業(yè)、家庭出身、宗教信仰、教育程序、財(cái)產(chǎn)狀況、居住期限，給予同等的保護(hù)，對(duì)任何公民的違法犯罪行為，也要根據(jù)其事實(shí)、情節(jié)和相應(yīng)的法律規(guī)定給予適當(dāng)?shù)奶幜P。
第三，執(zhí)法者必須在執(zhí)法過(guò)程中，必須堅(jiān)持民主原則。民主具有及其豐富的內(nèi)涵，而在執(zhí)法過(guò)程中堅(jiān)持民主原則，就是要求執(zhí)法者在執(zhí)法過(guò)程中，必須做到“兼聽(tīng)則明”，允許利益各方在糾紛處理過(guò)程中陳述自己的意見(jiàn)和理由，并對(duì)合理的意見(jiàn)給予支持和采納，要使自己所作的一切處理結(jié)論都建立在充分調(diào)查和占有充分事實(shí)和證據(jù)的基礎(chǔ)之上。
四、程序公正是法治運(yùn)行的機(jī)制
任何事物都有其特有的運(yùn)行機(jī)制，法律由靜態(tài)變?yōu)閯?dòng)態(tài)，由法制轉(zhuǎn)向法治，是通過(guò)程序啟動(dòng)的，程序公正是法治運(yùn)行的機(jī)制。美國(guó)學(xué)者威廉姆斯•道格拉斯說(shuō)得好：“權(quán)利法案的大多數(shù)規(guī)定都是程序性條款，這一事實(shí)并不是毫無(wú)意義的，正是程序決定了法治和恣意的人治之間的基本區(qū)別。” [xvi]
在一般的意義上“程序”被理解成程式、次序，它反映人類行為的有序性，并與無(wú)序、混亂相對(duì)立。換句話說(shuō)，“程序”是人們對(duì)某種行為經(jīng)過(guò)多次重復(fù)對(duì)其規(guī)律的認(rèn)識(shí)和確定。隨著人類實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的積累和認(rèn)識(shí)能力的提高，行為越來(lái)越廣泛地變成有序并被通過(guò)某種規(guī)范形式如習(xí)慣、命令、法律等確認(rèn)下來(lái)，從而形成程序。其中最重要的部分就通過(guò)法律的形式固定下來(lái)并要求全社會(huì)加以遵守，被稱為法律程序，如行政程序、選舉程序、立法程序、訴訟程序等。訴訟程序是一種最具代表性的法律程序，由于這個(gè)原因，法律程序在狹義上被理解成訴訟程序。
程序的最大作用，就在于克服人的主觀任意性，防止個(gè)人專斷，它要求一切人的行為，不管是官方的還是非官方的、集合的還是個(gè)體的，都必須在法定的程序范圍內(nèi)進(jìn)行，這一點(diǎn)正是法治的本質(zhì)要求?；诖?，國(guó)家在制定規(guī)定權(quán)利義務(wù)實(shí)質(zhì)的法律的同時(shí)，還要制定實(shí)現(xiàn)權(quán)利義務(wù)手段的法律，前者稱為實(shí)體法，后者稱為程序法。
從某種意義上講，法律只不過(guò)是統(tǒng)治階級(jí)根據(jù)自己的意志和利益，將權(quán)利、義務(wù)在社會(huì)主體間進(jìn)行分配的方案。因此，如果人人都按法律規(guī)定行事的話，必將形成一個(gè)至少在形式上有條不紊的符合統(tǒng)治階級(jí)需要的法律秩序。但是，應(yīng)該看到法律秩序不是一個(gè)靜止的概念。一方面，法律規(guī)定本身是不斷變化的;另一方面，并不是所有社會(huì)主體都能循規(guī)蹈矩，破壞法律秩序者大有人在。這就意味著國(guó)家在創(chuàng)設(shè)法律秩序的同時(shí)，必須設(shè)置相應(yīng)的法律秩序的維持、保障和恢復(fù)系統(tǒng)，訴訟程序則是不可多得的法律秩序的調(diào)節(jié)器。法律秩序一旦遭到破壞，訴訟程序就成為恢復(fù)法律秩序的最后手段。由于破壞法律秩序的手段、形式和程序不同，訴訟程序在恢復(fù)法律秩序上所起的作用也不同。
犯罪是一種“孤立的個(gè)人反對(duì)統(tǒng)治關(guān)系的斗爭(zhēng)” [xvii]，它不僅侵害被害人的個(gè)人權(quán)益，而且對(duì)整個(gè)社會(huì)的法律秩序構(gòu)成嚴(yán)重威脅。因此，對(duì)犯罪行為的追究只能通過(guò)刑事訴訟程序進(jìn)行，除此以外，不能采用任何其他形式，否則就是私設(shè)公堂，就是濫用私刑。由此可見(jiàn)，刑事訴訟程序在恢復(fù)被犯罪行為所破壞的法律秩序方面，起著決定性的作用。行政機(jī)關(guān)是國(guó)家行政權(quán)力的行使者，由于行政權(quán)力本身具有一定程度的自我修正和完善功能，行政管理相對(duì)人對(duì)行政機(jī)關(guān)的具體行政行為不服，可以向上級(jí)行政機(jī)關(guān)提請(qǐng)復(fù)議。這就意味著有些行政爭(zhēng)議可以在訴前得到解決，而無(wú)須通過(guò)行政訴訟程序。但是行政復(fù)議并不是最終的裁決，當(dāng)事人如果不服，仍然可以提起行政訴訟，行政訴訟程序在制約、監(jiān)督和恢復(fù)行政管理法律秩序方面，仍然具有不可低估的作用。民事侵權(quán)行為發(fā)生在公民個(gè)人之間，一般限于公民個(gè)人權(quán)益之爭(zhēng)。因此，國(guó)家法律賦予公民個(gè)人以自由處分權(quán)，他們完全可以用協(xié)商、訴前調(diào)解等方式來(lái)解決彼此之間的糾紛。但這種解決畢竟要以雙方當(dāng)事人的互諒、合作、信任為基礎(chǔ)。如果失去這些基礎(chǔ)，還是要求助于民事訴訟程序來(lái)恢復(fù)被民事侵權(quán)行為破壞的法律秩序。
程序有好壞、優(yōu)劣之分，外國(guó)法中創(chuàng)制了“正當(dāng)程序” [xviii]的概念，就是相對(duì)于非正當(dāng)程序而言的，在我國(guó)古代封建社會(huì)中，刑訊逼供就是一種法定程序， [xix]這一程序顯然是為封建專制服務(wù)的。而法治國(guó)家中所要求的程序只能是公正的程序，只有公正的程序才能保證法治的實(shí)現(xiàn)，非公正的程序必然斷送法治的前程。
關(guān)于公正的程序應(yīng)當(dāng)具備哪些要素，學(xué)者間頗有爭(zhēng)論，筆者認(rèn)為以下幾個(gè)要素是程序公正的應(yīng)有之義：(1)程序本身的科學(xué)性，即程序的設(shè)計(jì)要符合客觀規(guī)律，能夠正確處理好公平和效率的關(guān)系，如果程序設(shè)計(jì)的本身不科學(xué)，便無(wú)公正可言，所以有人認(rèn)為“實(shí)質(zhì)上，在解決社會(huì)沖突這一特定的領(lǐng)域內(nèi)，程序的公正性與程序的科學(xué)性是同一實(shí)質(zhì)的不同概念。程序的科學(xué)性不僅僅是對(duì)訴訟的一種技術(shù)性功能的評(píng)價(jià);程序的公正性也不只是訴訟程序的政治特征。” [xx](2)程序操作者即執(zhí)法者本身的中立性，這要求執(zhí)法者本身不是利益的代表者，且對(duì)利益雙方一律平等，不能對(duì)任何一方帶有好惡和偏見(jiàn);(3)程序的公開(kāi)性，要求當(dāng)事各方要知悉程序的過(guò)程，并且有陳述本方意見(jiàn)和理由的機(jī)會(huì);(4)程序的循序性，任何程序都是由相互聯(lián)系的階段有機(jī)組合而成的，程序的循序性要求任何程序都應(yīng)當(dāng)分階段循序漸進(jìn)地進(jìn)行，不能任意顛倒或者超越程序階段;(5)程序的監(jiān)督性和制約性，這包括兩方面的內(nèi)容：一是程序的操作者的權(quán)力要有適當(dāng)?shù)耐緩降玫奖O(jiān)督;二是程序的適用對(duì)象對(duì)程序的結(jié)果要有申辨的機(jī)會(huì)。
五、公正觀念深入人心的法治社會(huì)是法治的根基
建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家，不僅僅是少數(shù)國(guó)家管理者的使命，而是一項(xiàng)全體公民參與的全民族的偉大事業(yè)，因此法治必須建立在法治社會(huì)的基礎(chǔ)之上，而不是脫離于社會(huì)的空中樓閣。只有當(dāng)公正觀念深入人心的法治社會(huì)得以建成，法治的春天才會(huì)真正來(lái)到。
我國(guó)是一個(gè)有著幾千年封建人治傳統(tǒng)的國(guó)家，人治社會(huì)的一些頑疾很難一時(shí)消除，至今對(duì)我國(guó)的法治建設(shè)還有一些不利的影響。鄧小平同志曾經(jīng)一針見(jiàn)血地指出過(guò)這些問(wèn)題，概括起來(lái)主要表現(xiàn)在：(1)“從黨和國(guó)家的領(lǐng)導(dǎo)制度、干部制度方面來(lái)說(shuō)，主要的弊端就是官僚主義現(xiàn)象，權(quán)力過(guò)分集中的現(xiàn)象，家長(zhǎng)制現(xiàn)象，干部領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)終身制現(xiàn)象和形形色色的特權(quán)現(xiàn)象。” [xxi]這些問(wèn)題嚴(yán)重?fù)p害了黨和政府的民主生活和民主政治。鄧小平指出：“搞特權(quán)，就是封建主義殘余影響尚未肅清的表現(xiàn)。舊中國(guó)留給我們的，封建專制的傳統(tǒng)較多，民主法制傳統(tǒng)很少。” [xxii](2)在經(jīng)濟(jì)上表現(xiàn)為“經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的某些‘官工’、‘官商’、‘官農(nóng)’式的體制和作風(fēng);片面強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)工作中的地區(qū)、部門(mén)的行政劃分和管轄，以至畫(huà)地為牢，以鄰為壑” [xxiii](3)社會(huì)關(guān)系上表現(xiàn)為裙帶關(guān)系、同鄉(xiāng)關(guān)系、宗派關(guān)系等等。“現(xiàn)在，任人唯親，任人唯派的惡劣作風(fēng)，在有些地區(qū)、有些部門(mén)，有些單位，還沒(méi)有得到糾正。一些干部利用職權(quán)，非法安排家屬、親友進(jìn)城、就業(yè)、提干等現(xiàn)象還很不少?？梢?jiàn)宗法觀念的余毒決不能輕視。” [xxiv]所有這些同公正的理念都是不相容的。此外，還有一些其他影響法治建設(shè)的消極因素亟待消除，如全民的整體文化素質(zhì)不高;法律知識(shí)不夠普及;權(quán)利義務(wù)觀念淡薄等等。
要解決這些問(wèn)題，是一個(gè)復(fù)雜的社會(huì)系統(tǒng)工程，既要改革我們的制度，又要加強(qiáng)和改善黨的領(lǐng)導(dǎo);既要改變國(guó)家管理者的工作作風(fēng)，又要提高全體人民的思想文化素質(zhì)和法律素質(zhì)。但我們認(rèn)為更為重要的是要從轉(zhuǎn)變觀念入手。只有花大力氣采取措施，讓公正的理念深入人心，法治社會(huì)才可能建成。公正觀念是一個(gè)抽象的概念，具體表現(xiàn)為：(1)法律至上觀念，全社會(huì)都要賦予法律以極大的權(quán)威，任何人都必須時(shí)刻以法律作為規(guī)范自己行為的準(zhǔn)則;(2)平等觀念。任何人在法律面前都是平等的：權(quán)利平等、義務(wù)平等、違法受追究平等。從普通公民到領(lǐng)導(dǎo)干部，無(wú)論現(xiàn)在職務(wù)多高，過(guò)去功勞多大，都沒(méi)有凌駕于法律之上、超乎于法律之外的特權(quán)。(3)權(quán)力制約觀念。在中國(guó)，一切權(quán)力屬于人民。人民通過(guò)科學(xué)分工的各種國(guó)家機(jī)關(guān)來(lái)行使權(quán)力。一定的國(guó)家機(jī)關(guān)享有法定的權(quán)力，同時(shí)又受到其他國(guó)家機(jī)關(guān)的法定權(quán)力的配合和制約。司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)要受到人民代表大會(huì)的制約;政府機(jī)關(guān)違法的具體行政行為，要受到司法機(jī)關(guān)的制約。同時(shí)所有的國(guó)家權(quán)力都要受到公民權(quán)利的制約;(4)權(quán)利義務(wù)觀念。所謂權(quán)利就是法律規(guī)定的利益，所謂義務(wù)就是法律規(guī)定的公民應(yīng)當(dāng)履行的責(zé)任。權(quán)利義務(wù)觀念的樹(shù)立，要求全體公民都能嚴(yán)格依照法律規(guī)定行使所享有的權(quán)利，履行所承擔(dān)的義務(wù)，同時(shí)還要懂得用法律手段維護(hù)自己的合法權(quán)益，對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員的行為勇于進(jìn)行監(jiān)督。當(dāng)整個(gè)社會(huì)都能做到權(quán)利義務(wù)界限分明，秩序井然，法治的根基必將牢不可破。
【注釋】
[i] 《馬克思恩格斯選集》第二卷，第538頁(yè)。
[ii] 亞里斯多德：《政治學(xué)》第169頁(yè)。
[iii] 書(shū)名同上，第81頁(yè)。
[iv] 轉(zhuǎn)引自陳允、應(yīng)時(shí)著《羅馬法》第74頁(yè)。
[v] 盧梭：《社會(huì)契約論》第36頁(yè)。
[vi] 書(shū)名同上，第47頁(yè)。
[vii] 狄驥：《憲法論》第91頁(yè)。
[viii] 參見(jiàn)張國(guó)華、饒?chǎng)钨t：《中國(guó)法律思想史綱》，第184-185頁(yè)。
[ix] 《金史•刑法志》
[x] 《原法》
[xi] 《貞觀政要》，《歷代刑法考•總考三》
[xii] 《五權(quán)憲法》
[xiii] 《鄧小平文選》第二卷，第292頁(yè)。
[xiv] 《鄧小平文選》第二卷，第136頁(yè)。
[xv] 參見(jiàn)：王家福等：《論依法治國(guó)》，《法學(xué)研究》第18卷，第2期。
[xvi] 轉(zhuǎn)引自季衛(wèi)東：《法律程序的意義》，中國(guó)政法大學(xué)教務(wù)處印，第1頁(yè)。
[xvii] 《馬克思恩格斯全集》第3卷，第379頁(yè)。
[xviii] 英文即Due Process.
[xix] 在集我國(guó)封建法律之大成的《唐律》中，便毫不掩飾地詳盡規(guī)定了刑訊的程序。
[xx] 顧培東：《社會(huì)沖突與訴訟機(jī)制》，四川人民出版社，1991年3月，第90頁(yè)。
[xxi] 《鄧小平文選》第二卷，第327頁(yè)。
[xxii] 《鄧小平文選》第二卷，第332頁(yè)。
[xxiii] 《鄧小平文選》第二卷，第334頁(yè)。
[xxiv] 《鄧小平文選》第二卷，第335頁(yè)。
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