中國(guó)法的形式取向的范文論文
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摘要：
法律的內(nèi)容固然重要，法律的形式依然不容忽視，因?yàn)槲覀冏钕瓤吹降氖欠傻耐庠谛问?。中?guó)法在形式取法于大陸法，這在實(shí)踐中會(huì)產(chǎn)生一些負(fù)面的影響，因此有必要在形式上向英美法做適度的靠攏，從而由表及里的解決一些既存的問(wèn)題。
一、法系與法的形式取向
法系，顯然是一個(gè)老生常談的法律話題，但它其實(shí)也是一個(gè)基礎(chǔ)的法律概念。現(xiàn)在有很多論著都試圖淡化這一個(gè)概念，強(qiáng)調(diào)法系之間的相互滲透借鑒，模糊不同法系之間的界限。然而，法律上的法系如同人的血統(tǒng)一樣，不僅關(guān)乎法律的基本品性，而且決定了法律外在形式的千差萬(wàn)別。就像一個(gè)中國(guó)人，即使求得了美國(guó)國(guó)籍，習(xí)慣了美式發(fā)音，仍然無(wú)法改變黃種人的外貌。
就現(xiàn)代法律而言，真正有生命力的只有大陸法系和英美法系兩個(gè)西方法系。至于中華法系、伊斯蘭法系、印度法系等，應(yīng)當(dāng)只是歷史上的美好往事。因?yàn)?，僅就中國(guó)而言，我們目前的法律框架基本是移植西方的，這一點(diǎn)無(wú)法否認(rèn)。其實(shí)，隨著法律的進(jìn)化，大陸法系和英美法系在內(nèi)容上，或者說(shuō)實(shí)質(zhì)上相差并沒(méi)有想象的那么大，只是它們?cè)谛问缴蠀s別是巨大的。
事實(shí)上，年輕的中國(guó)現(xiàn)代法律有自己的后發(fā)優(yōu)勢(shì)，它并沒(méi)有教條的宣告自己的法系歸屬，而是在內(nèi)容上兼容并包了大陸法和英美法的優(yōu)秀法律制度。如果非要把中國(guó)法歸為大陸法系，這個(gè)分類更多的注重了法律的外在形式。就本文討論的形式取向而言，中國(guó)法毫無(wú)疑問(wèn)的選擇了大陸法作為自己的取向。因?yàn)橹袊?guó)法具備了大陸法在形式上所具有的基本特征：法律淵源以制定法為主，不承認(rèn)判例法的法律效力;重視法典編纂，重要的法律部門一般都制定有一部基本法典和大量規(guī)范性文件;法官在訴訟中占主導(dǎo)地位，無(wú)論是在法庭上還是在法庭外。
二、中國(guó)法演進(jìn)中的形式取向
中國(guó)法的形式取向在中國(guó)現(xiàn)代法律的進(jìn)化過(guò)程中清晰可見(jiàn)。
(一)晚清的法律改革
晚清的法律改革，是從仿行西方立憲開始的。眾所周知，立憲是英美法的首創(chuàng)。1688年英國(guó)通過(guò)“光榮革命”締造第一個(gè)君主立憲國(guó)家，1787年美國(guó)頒布第一部成文憲法，建立民主共和國(guó)。所以，中國(guó)現(xiàn)代法律的進(jìn)化在起點(diǎn)處還是找對(duì)了方向的。從官方來(lái)看，載澤、紹英、戴鵬慈、徐世昌、端方五大臣出洋考察憲政的第一站也是美國(guó)。在民間，無(wú)論是作為戊戌六君子領(lǐng)導(dǎo)者的康梁，還是《盛世危言》的鄭觀應(yīng)，都是主張立憲的。就連中國(guó)派出的留學(xué)生也是大量去了英美，容閎為首的第一批官派留學(xué)生的目的地就是美國(guó)[1]
(二)民國(guó)的六法體系
民國(guó)六法體系的創(chuàng)建雖然也是把立憲作為當(dāng)務(wù)之急，但是最終卻選擇了大陸法系作為自己的學(xué)習(xí)對(duì)象。這并非說(shuō)明當(dāng)時(shí)沒(méi)有向英美法學(xué)習(xí)的沖動(dòng)，民國(guó)政府聘請(qǐng)偉大的龐德?lián)?dāng)法律顧問(wèn)，這是向英美法的一次深情致敬。[2]
但是，國(guó)人還是喜歡捷徑，這一時(shí)期比較活躍的應(yīng)當(dāng)是留日學(xué)生，中國(guó)留學(xué)目的地，從過(guò)去到現(xiàn)在，主要有兩個(gè)：英美和日本。去一衣帶水的日本留學(xué)比遠(yuǎn)涉重洋去英美學(xué)習(xí)要來(lái)得容易。就象玄奘、法顯去印度學(xué)習(xí)原始經(jīng)義遠(yuǎn)難過(guò)安世高從西域到中土傳經(jīng)，在敦煌造窟收藏一樣。[3]而且，日本人與中國(guó)人膚色相近，文字相仿，同文同教，兩國(guó)之間出現(xiàn)文化倒流也應(yīng)當(dāng)是一個(gè)早晚的問(wèn)題。
在明治維新前后，日本人非常崇拜德國(guó)的技術(shù)，日本旅歐學(xué)者在無(wú)數(shù)次的比較之后，終于選擇了大陸法作為學(xué)習(xí)的榜樣，而且尤以德國(guó)法為學(xué)習(xí)重點(diǎn)，一度出現(xiàn)了“無(wú)德國(guó)法則無(wú)法”的局面。[4]無(wú)論后來(lái)日本法怎樣演變，它大陸法的基調(diào)是已經(jīng)確定無(wú)疑的了，這從法律的形式可以很容易進(jìn)行辨識(shí)。
有人說(shuō)日本在二戰(zhàn)后開始學(xué)習(xí)美國(guó)法，法律中已經(jīng)開始有英美的影子，但是，這只能法律內(nèi)容和法律制度的進(jìn)化，日本法律的大陸法形式永遠(yuǎn)無(wú)法改變。況且，在美國(guó)大兵的占領(lǐng)下，日本人對(duì)英美法的學(xué)習(xí)遠(yuǎn)不如主動(dòng)向德國(guó)學(xué)習(xí)大陸法來(lái)的自覺(jué)。
(三)新中國(guó)的法律體系
新中國(guó)的法律，連同它的前身根據(jù)地立法，由于特殊的歷史原因，都是受前蘇聯(lián)法律的影響，因此必然也是屬于大陸法系的。
改革開放以來(lái)，我們?cè)诟鱾€(gè)方面的發(fā)展速度都是驚人的：高樓大廈迅速林立，速食食品一夜風(fēng)靡。法制進(jìn)程當(dāng)然也不例外，我們的法律體系建設(shè)速度很快，我們用了二十年的時(shí)間迅速建立起了自己的法律體系，這與學(xué)習(xí)大陸那套現(xiàn)成的概念和邏輯是分不開的。
三、當(dāng)代中國(guó)法形式取向的分析
(一)中國(guó)法對(duì)英美法形式的回避
唯物論的一個(gè)基本觀點(diǎn)是：物質(zhì)第一。
從物質(zhì)的角度來(lái)看，英美法的代表美國(guó)(英國(guó)播下的普通法種子在美國(guó)開出了最絢爛的花朵)才與中國(guó)具有相似之處。第一，兩者同處北半球，一個(gè)在西，一個(gè)在東，具有對(duì)稱性;第二，兩者國(guó)土面積都很龐大，可以稱為大國(guó)，這從地圖上可以直接看到，不需要像某些小國(guó)一樣，硬要自取其辱地在國(guó)名之前加上個(gè)“大”字。第三，從語(yǔ)言上來(lái)看，自馬建忠先生的《馬氏文通》以來(lái)，中文語(yǔ)法就借鑒了英語(yǔ)的語(yǔ)法。第四，兩者都曾經(jīng)或多或少的淪為英國(guó)的殖民地。如此看來(lái)，中國(guó)應(yīng)當(dāng)學(xué)習(xí)美國(guó)法，建立一個(gè)具有中國(guó)特色的判例法體系，通過(guò)增加法律的認(rèn)知難度來(lái)阻擋一些人附庸法律的風(fēng)雅。
遺憾的是，中國(guó)法在形式上選擇了大陸法系作為仿行的榜樣，回避了對(duì)應(yīng)英美法形式的借鑒。因?yàn)閷?shí)用主義哲學(xué)衍生出來(lái)的判例法在形式上表現(xiàn)的紛繁復(fù)雜，這讓人望而生畏。
這種結(jié)果是由國(guó)人的主觀意志造成的。首先，漢字是人類意識(shí)最偉大的產(chǎn)物之一，中國(guó)從春秋鑄刑鼎開始就一直迷戀成文的東西。文件在我們心目中相當(dāng)神圣，農(nóng)民起義要弄個(gè)檄文，朱棣篡位還要逼方孝儒起草個(gè)詔書。近代以來(lái)又對(duì)成文法的概念進(jìn)行曲解，而實(shí)質(zhì)上任何現(xiàn)代法律都是成文的，只不過(guò)一個(gè)偏重形式，一個(gè)偏重實(shí)質(zhì)。這或許又要牽扯到萬(wàn)夫所指的實(shí)用主義哲學(xué)。其次，人是有惰性的，我們不能因?yàn)槟樇t，就對(duì)一個(gè)歷史問(wèn)題難以啟齒：中國(guó)的留學(xué)生，尤其是文科的留學(xué)生在歐美并沒(méi)有學(xué)到些什么，就連清末民國(guó)的著名留學(xué)生們也承認(rèn)---他們?cè)诿绹?guó)幾年，主要把土豆燉牛肉作為學(xué)習(xí)生活的主要內(nèi)容;日本的文字文化對(duì)中國(guó)人來(lái)說(shuō)容易接受的多，我們?cè)诜筛拍钌洗蠖嘤玫氖侨毡救说亩重?，比如說(shuō)經(jīng)濟(jì)法、比如法理學(xué)、比如說(shuō)法律這些基本術(shù)語(yǔ)。我們很少深入的研究日本對(duì)中國(guó)文化的倒流影響，而是更多的沉湎于回憶盛唐的威武，如果有新的研究，結(jié)果恐怕是驚人的。
(二)大陸法取向的負(fù)作用
中國(guó)現(xiàn)代法律側(cè)重于取法大陸法的內(nèi)容和形式，是一個(gè)多元因素造成的歷史問(wèn)題，作為后來(lái)者本來(lái)沒(méi)有資格說(shuō)三道四。但是，如同人的隱性遺傳要在后代身上表現(xiàn)一樣，從一個(gè)前因潛伏，到一個(gè)后果顯現(xiàn)，總有時(shí)間上的滯后性。
在中國(guó)日益發(fā)達(dá)的當(dāng)前，我們可以深切的感受到大陸法取向，尤其是大陸法形式取向給我們的法治生活帶來(lái)的各種負(fù)面影響。
其一，法治文化被誤讀。我們強(qiáng)調(diào)了以法治國(guó)，建立法治文化，但是這種文化有被誤讀的傾向。簡(jiǎn)約的條文式法律結(jié)構(gòu)使得人人都以知法懂法為榮，推動(dòng)了一些電視臺(tái)用非法治的語(yǔ)言妄談法治，不僅沒(méi)有起到普法的作用，反而起到了負(fù)面的作用。[5]一些官員強(qiáng)烈要求讀在職法學(xué)碩士、博士，因?yàn)榉蓷l文中的漢字大家都認(rèn)識(shí)，學(xué)習(xí)起來(lái)相當(dāng)容易。這些人在參與立法的過(guò)程中喜歡要求法律言簡(jiǎn)意賅、通俗易懂，所以最近有學(xué)者談到能源立法可以借鑒《美國(guó)能源政策法2005》詳細(xì)的規(guī)范能源問(wèn)題，我就覺(jué)得那目標(biāo)根本不可能實(shí)現(xiàn)。另外，國(guó)人當(dāng)下還經(jīng)受不住致命的“制服誘惑”，似乎穿上某種制服就能夠代表法治，代表神圣，比如保安，比如城管，比如工商稅務(wù)，甚至連穿上劣質(zhì)迷彩服的運(yùn)鈔員都敢扛上假槍，拉起警戒線，占用人行道，侮辱威脅出錢修路的納稅人。
其二，立法不夠?qū)I(yè)。我們“一元、兩級(jí)、多層次”的立法體制在理論設(shè)計(jì)上是極端完美的。完美的東西往往不太現(xiàn)實(shí)，這種立法體制帶來(lái)了立法的紊亂。立法權(quán)要分層是正確的，我個(gè)人甚至支持在更大的范圍賦予大中城市更大的立法權(quán)。但是如果立法沒(méi)有專業(yè)化，立法工作無(wú)法由成熟的法律專業(yè)人員擔(dān)當(dāng)，任由官員主導(dǎo)立法工作，中國(guó)固有的本位主義、地方保護(hù)主義就會(huì)褻瀆法律的本義。既然立法權(quán)最終歸屬人民的，所以立法權(quán)并不專門屬于哪一個(gè)部門，最關(guān)鍵的價(jià)值是要專業(yè)，只有專業(yè)的立法才能保證人民的根本利益。
其三，法律缺乏執(zhí)行力。前面說(shuō)到，對(duì)法治文化的誤讀，社會(huì)上產(chǎn)生了一種要求人人懂法的錯(cuò)誤潮流，除了民法典和刑法典，很多人想當(dāng)然的認(rèn)為所有的法律大概都只需一百來(lái)?xiàng)l，所有條文都言簡(jiǎn)意賅、通俗易懂，但事實(shí)上這樣的提綱式的、口號(hào)式的法律很難操作。于是再制定大量的實(shí)施細(xì)則、部門規(guī)章、地方規(guī)章，實(shí)質(zhì)上架空打著全國(guó)人大及其常委會(huì)名義通過(guò)的法律，造成了上位法律被束之高閣，下位的行政法規(guī)、規(guī)章、甚至各級(jí)政府部門的紅頭文件卻在起統(tǒng)治作用，這不僅是一種悲哀，更是一種立法上的資源浪費(fèi)和重復(fù)建設(shè)。
其四，司法獨(dú)立依然是理想。學(xué)過(guò)世界歷史的人都知道，中世紀(jì)封建主義蓄養(yǎng)之下的歐洲大陸最具有官僚主義氣息，法院一直是貴族子弟養(yǎng)尊處優(yōu)的好去處。我們對(duì)大陸法系形式的片面模仿，不僅造成司法無(wú)法獨(dú)立，而且造成司法根本就不想獨(dú)立。其中最為明顯的是轉(zhuǎn)業(yè)軍人進(jìn)法院的現(xiàn)象，學(xué)者已經(jīng)分析過(guò)其中的弊端了。我認(rèn)為，或許軍人與法官在外表上的某種形似助長(zhǎng)了這種怪現(xiàn)象的出現(xiàn)。
最后，法治進(jìn)程難以分享信息化成果。信息化進(jìn)程帶來(lái)的便利是我們可以切實(shí)感受的。比如說(shuō)可以通過(guò)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行選舉，可以把法院判決放在網(wǎng)上，可以通過(guò)網(wǎng)絡(luò)征求社會(huì)公眾對(duì)立法、執(zhí)法、司法的意見(jiàn)。但抽象的大陸法難以分享這一成果，因?yàn)槲覀兊姆稍谛问缴现皇潜憩F(xiàn)為一些簡(jiǎn)潔的條文，判例在網(wǎng)絡(luò)上的公布與共享并沒(méi)有什么實(shí)際的價(jià)值。
四、模棱兩可的結(jié)論
就形式而言，至于是英美法好還是大陸法好，何者可以成為我們的主要取向，我們的前輩學(xué)者從來(lái)就沒(méi)有給我們一個(gè)明確的答案。中國(guó)的文化核心是“和”，把儒家經(jīng)典擯棄的比封建迷信還徹底的當(dāng)代社會(huì)卻曲解了這一價(jià)值理念，把模棱兩可奉為人文科學(xué)研究的傳統(tǒng)法寶，我也只能模棱兩可下去，否則成了異類。
但是，從最弱智的角度來(lái)看，中國(guó)與美國(guó)最為相似，國(guó)土博大，氣候緯度近似,伏爾泰強(qiáng)調(diào)的地理決定論應(yīng)該有些道理。美國(guó)擁有了一個(gè)輝煌的二十世紀(jì)，中國(guó)期盼一個(gè)恢弘的二十一世紀(jì)。因此，我認(rèn)為中國(guó)法可以在形式上可以借鑒一下判例法的表現(xiàn)形式，讓法律看上去更艱深一些，以此來(lái)確保法律的專業(yè)化，促進(jìn)司法的獨(dú)立，避免淺薄的人附庸法律的風(fēng)雅，推動(dòng)法律從庸俗到神圣長(zhǎng)征。我不會(huì)由此被污蔑為“無(wú)知”吧?
【注釋】
[1] 錢鋼、胡勁草著，《留美幼童》，文匯出版社2004年版。
[2] 何勤華主編，《二十世紀(jì)百位法律家》，法律出版社2001年版，頁(yè)23。
[3] 季羨林著，《原始佛教的語(yǔ)言問(wèn)題》，載《季羨林論佛教》，華夏出版社2006年版，頁(yè)63-139。
[4] 何勤華主編，《二十世紀(jì)百位法律家》，法律出版社2001年版，頁(yè)416-421。
[5] 廣電總局：廣播電視法制節(jié)目存在引導(dǎo)不力問(wèn)題，
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