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犯罪未遂處罰的相關(guān)問題探討
【摘 要】犯罪未遂是故意犯罪發(fā)展過程中未完成形態(tài)中的一種，與預(yù)備、中止和既遂密切關(guān)聯(lián)而又嚴(yán)格區(qū)別，甚至牽涉到刑事政策、法哲學(xué)等相關(guān)問題，其中，犯罪未遂處罰的相關(guān)問題，主要包括處罰依據(jù)和處罰范圍，各國刑法規(guī)定差異較大，是各種刑法理論對立交鋒的鮮明之處，成為刑法學(xué)中非常重要而又復(fù)雜的研究課題。基于此，本文旨對犯罪未遂的定義、特征、處罰依據(jù)、處罰范圍等進行闡述。
【關(guān)鍵詞】犯罪未遂; 定義; 特征; 處罰根據(jù); 處罰范圍。
一、犯罪未遂定義及特征。
縱觀世界各國的立法例和理論的理解，對什么是犯罪未遂問題的研究主要有兩種主張： 其一是由法國刑法典首先提出，犯罪未遂是指已經(jīng)著手犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因和障礙，而未達到犯罪未遂的情況。因此，刑法理論上有人將其稱犯罪未遂的這種立法例為法國派。這種主張把犯罪人基于自行放棄犯罪意志、自動中止犯罪而未達到既遂的情況作為犯罪中止或者自動放棄犯罪，而與犯罪未遂相區(qū)分。我國現(xiàn)行刑法與舊刑法皆是采用這種模式。此外，采用這種模式的還有比利時、荷蘭、西班牙、葡萄牙等。其二，犯罪未遂是指已經(jīng)開始實施犯罪而未達到犯罪既遂的情況。這種主張所指的犯罪未遂，既包括著手實行犯罪因犯罪分子意志以外的原因而未達到犯罪既遂的情況，也包括了著手實行犯罪后因犯罪分子自行放棄犯罪意志、自動放棄中止犯罪而未到達犯罪既遂的情況。這種主張首先由 1871 年德國刑法典規(guī)定，所以理論上有人稱犯罪未遂的這種立法例為德國派。朝鮮( 1950) 、匈牙利( 1950) 、日本、挪威、瑞士( 1971 年修正) 、墨西哥等都采用此種理論。
筆者認(rèn)為，法國派定義模式采用綜合主客觀因素界定犯罪未遂、區(qū)別犯罪未遂與犯罪中止的方法，是比較科學(xué)合理的，筆者較為贊同。這一科學(xué)的犯罪未遂概念，為犯罪未遂特征的確定以及犯罪既遂正確適當(dāng)?shù)奶幜P原則，奠定了堅實的基礎(chǔ)。這一定義具備以下三個特征：。
1、著手實行犯罪。
古典學(xué)派創(chuàng)始人貝卡里亞首次在刑法理論中提出“著手”一詞，并將其與未遂聯(lián)系起來?！斗▏谭ǖ洹返?2 條規(guī)定，“凡未遂之重罪，以表現(xiàn)于外部并繼之以著手實施，僅因偶然或非出于犯人本意之情況而中止，或未發(fā)生結(jié)果者，以重罪論。”此后的許多國家在規(guī)定犯罪未遂時，都使用了著手一詞。但是由于對犯罪預(yù)備行為處罰規(guī)定不同，所以對著手的概念的界定也有所不同，其學(xué)說還可分為客觀說、主觀說和折中說。根據(jù)我國刑事立法和刑法理論，筆者認(rèn)為我國刑法中的“著手”應(yīng)當(dāng)理解為： 是實行刑法分則具體犯罪構(gòu)成客觀方面行為的開始，是犯罪未遂和犯罪預(yù)備相區(qū)別的主要標(biāo)志。
2、犯罪未得逞。
各國立法例對此規(guī)定不同。一是“未完成犯罪說”，國外刑法學(xué)主要采用的學(xué)說。即規(guī)定犯罪未遂是未完成犯罪。此說以1871 年德國刑法典和 1950 年匈牙利刑法典總則為代表。二是“未發(fā)生犯罪結(jié)果說”，即規(guī)定犯罪未遂就是沒有發(fā)生犯罪結(jié)果。
三是規(guī)定犯罪未遂就是犯罪行為未完成或者犯罪結(jié)果未發(fā)生，且稱之為“行為與結(jié)果并列說”。我國現(xiàn)行刑法和司法實踐采用具體的犯罪構(gòu)成的客觀要件是否完全齊備為標(biāo)準(zhǔn)判斷犯罪行為是否得逞。不論行為犯、結(jié)果犯還是危險犯，都是刑法規(guī)定的作為犯罪客觀方面要件的必要組成部分。
3、犯罪分子意志以外的原因，這一特征是區(qū)別犯罪未遂和中止的所在。
前者違背犯罪人本人意志，是被迫的，后者則出于自動。這樣也科學(xué)揭示了犯罪意志在犯罪活動中的重要意義并確認(rèn)了其重要地位。此外，對于意志以外原因的判斷標(biāo)準(zhǔn)必須達到“足以阻止犯罪意志的原因”的程度。具體表述為： 首先，“犯罪以外的原因”指的是行為人本人的意志之外的原因; 其次，從主觀上看，“意志以外的原因”作用的對象是“犯罪意志”及其支配下的犯罪行為; 再次，從性質(zhì)上看，“意志以外的原因”應(yīng)該是阻礙犯罪意志的原因; 最后，從量上看，“意志以外的原因”應(yīng)該是足以阻止犯罪意志的原因。
二、未遂犯的處罰依據(jù)。
“罪責(zé)越重、刑罰越重”是西方文化圈中廣為流傳的一句法律格言。這句法諺向世人警示： 罪責(zé)輕則刑罰輕，罪責(zé)重則刑罰重，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪裁量刑罰。在現(xiàn)代各國刑事立法和刑法理論中，犯罪未遂的情形應(yīng)予處罰已經(jīng)成為一項公認(rèn)的原則，但是同時又會產(chǎn)生一種悖論，即按照刑法理論通說，“行為符合犯罪構(gòu)成是刑事責(zé)任的唯一根據(jù)，而犯罪構(gòu)成則是確定這種根據(jù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。”在未遂場合，既然沒有發(fā)生侵害法益的結(jié)果，為什么要處罰它? 這個問題的回答就是驗證對未遂犯處罰正當(dāng)性所在。以下，筆者將對刑法學(xué)界犯罪未遂處罰根據(jù)的學(xué)說進行分析和探討。
1、主觀未遂論。
主觀未遂論由新派學(xué)者提倡，其基本觀點是： 未遂犯的處罰依據(jù)在于犯罪未遂顯現(xiàn)出犯罪人的性格危險性、與法相敵對的犯罪意思; 如果該犯罪意思被顯現(xiàn)于外部，那么未遂犯與既遂犯在犯罪意思上并無差異; 所以，未遂犯應(yīng)與既遂犯受到同等處罰。此觀點源自于主觀主義的犯罪理論。根據(jù)未遂犯的主觀主義理論，在犯罪未遂的情況下，盡管沒有發(fā)生侵害法益的具體的危害結(jié)果，但是仍然要受到處罰，其理由就在于“存在著作為未遂犯的概念要素的犯意本身”該理論重視行為人內(nèi)部的性格、人格、動機、意思決定等主觀因素，認(rèn)為行為人性格的危害性是科處刑罰的對象和基礎(chǔ)。
但該理論忽視了未遂犯與既遂犯之間的差異，容易導(dǎo)致犯罪的主觀意思是未遂犯處罰根據(jù)的結(jié)論。
2. 客觀的未遂論。
舊派學(xué)者主張客觀的未遂論，其基本觀點是： 未遂犯的處罰依據(jù)在于法益侵害的客觀危險性和發(fā)生構(gòu)成要件結(jié)果的客觀危險性。如果沒有發(fā)生結(jié)果的客觀危險性，即便存在犯罪意思，也不能作為未遂犯予以處罰。日本的刑法理論和審判實踐上都采納客觀的未遂論。此理論細化上又分為形式的客觀說、實質(zhì)的客觀說、綜合的危險說這三種學(xué)說。形式的客觀說強調(diào)罪刑法定原則，認(rèn)為未遂犯處罰的危險是一種“定型的、類型的危險”，危險的內(nèi)容應(yīng)根據(jù)刑罰法規(guī)規(guī)定的構(gòu)成要件來考察，而危險的有無應(yīng)根據(jù)行為是否符合構(gòu)成要件進行判斷。實質(zhì)的客觀說認(rèn)為，對法益侵害的客觀危險是未遂犯的處罰根據(jù)，而是否具有危險，則應(yīng)從實質(zhì)上進行判斷。實質(zhì)的客觀說在內(nèi)部又可分為行為危害說與危害結(jié)果說。綜合的危險說認(rèn)為，行為的危害與作為結(jié)果的危害是未遂犯的處罰根據(jù)。刑法是保護法益的，只有當(dāng)行為具有侵害法益的客觀危險時，才肯可能作為犯罪處罰; 但作為結(jié)果的危險是以行為的危險為前提的，如果沒有行為的危險，就沒有未遂犯的實行行為。
筆者認(rèn)為，這種觀點其實質(zhì)上是形式的客觀說與實質(zhì)的客觀說的綜合。
3、折中的未遂論。
折中的未遂論是綜合主觀的未遂論和客觀的未遂論從而形成的新學(xué)說。未遂犯的處罰依據(jù)首先是實現(xiàn)犯罪的現(xiàn)實危險性，其次必須考察行為人的主觀內(nèi)容。該學(xué)說從主觀主義未遂論出發(fā)，以客觀的標(biāo)準(zhǔn)限制主觀說的未遂范圍，即認(rèn)為未遂的處罰根據(jù)在于犯罪意思，而當(dāng)違法意思違背了法律時未遂才具有可罰性。折中的未遂論注重主客觀標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合，能夠正確地區(qū)別預(yù)備和未遂，并主張對不能犯未遂不予處罰和可以減輕處罰。折中說一提出，便在德、日現(xiàn)行刑法中逐漸成為通說。日本學(xué)者認(rèn)為： 折中說沒有偏向任何學(xué)說 - - 它是主觀未遂論與客觀未遂論的折中，也是主觀說與客觀說的妥協(xié)的產(chǎn)物。
綜上分析不難看出，不管是作為處罰未遂犯的依據(jù)的主觀說，還是客觀說，甚至是折中說，都普遍地認(rèn)為犯罪未遂具有可罰性。
它們?nèi)咧g的區(qū)別就是通過什么樣的標(biāo)準(zhǔn)界定處罰未遂犯的范圍。對此，筆者總結(jié)： 客觀說是以行為對刑法所保護的客體所造成的現(xiàn)實危害為依據(jù)的; 主觀說則認(rèn)為處罰具有人格危險的人有利于及早防止犯罪給刑法保護的客體造成嚴(yán)重?fù)p害，有利于預(yù)防犯罪，防衛(wèi)社會。
三、未遂犯的處罰范圍。
犯罪未遂應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的依據(jù)，是從未遂行為的性質(zhì)及其與犯罪構(gòu)成關(guān)系的一般意義上解決了犯罪未遂的應(yīng)罰性問題。但是，這個問題的解決并不等于說在法律上對所有犯罪的未遂行為都要定罪處罰。各國刑法典根據(jù)自己理發(fā)和實踐的具體情況，以及立法者對未遂行為危害性等的具體認(rèn)識，對于未遂行為定罪處罰的范圍規(guī)定也有所不同。
1、概括式。
概括式，即不是在刑法分則或總則中具體限定只處罰某些罪的未遂犯，而只是在刑法總則中規(guī)定處罰未遂犯的一般原則。如朝鮮( 1950 年) 、保加利亞( 1951 年) 、蒙古( 1961 年) 、泰國刑法、俄羅斯刑法等都采用此種模式?！短﹪谭ǖ洹? 1957 年 1 月 1 日起施行) 第 80 條第 2 款規(guī)定： “未遂犯，應(yīng)當(dāng)依其所犯的刑罰的三分之二處罰?，F(xiàn)行《意大利刑法典》第 56 條第 2 款定： ”對犯罪未遂者的處罰是： 如果法定刑為無期刑，處以 12 年以上有期徒刑; 在其他情況下，處以有關(guān)犯罪規(guī)定的刑罰并減輕三分之一至三分之二。
概括式在實際執(zhí)法中較為靈活方便，但是由于對未遂行為的定罪和處罰面從理論上講較為寬泛，適用時會容易出現(xiàn)不平衡和不一致。所以，這種規(guī)定方式往往存在于立法和司法處罰未遂的經(jīng)驗不夠豐富的情況下的。
2、列舉式。
列舉式，即在總則中載明，處罰未遂犯以分則中有特別規(guī)定者為限; 在分則中又設(shè)處罰未遂犯的特別規(guī)定。理論界又稱作概括規(guī)定與特別規(guī)定相結(jié)合的規(guī)定方法。1969 年《羅馬尼亞刑法典》
第 20 條規(guī)定： “犯罪未遂，法律明文規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任。”《日本刑法典》第 44 條規(guī)定： “處罰未遂罪的情形，在各本條中予以規(guī)定。”列舉式反映了立法者對重罪輕罪未遂行為社會危害程度不同時處罰采取區(qū)別對待的方式，且明確具體，有利于司法實踐中統(tǒng)一使用。但若在立法和司法實踐處罰未遂犯的經(jīng)驗不足時采用列舉規(guī)定，這種規(guī)定就未必能正確地反映應(yīng)否處罰的未遂行為的危害程度，也會給司法實踐帶來難以切實執(zhí)行或限于機械執(zhí)行法律規(guī)定的弊端。
3、混合和區(qū)別規(guī)定。
混合和區(qū)別規(guī)定，即在一部刑法典中根據(jù)危害的不同，區(qū)分處罰輕重所采用概括規(guī)定和列舉規(guī)定： 對重罪未遂處罰僅在總則中采取概括規(guī)定; 對輕罪未遂處罰則采取列舉規(guī)定，總則載明以分則有特別規(guī)定者為限，分則再予以具體規(guī)定。如法國( 1810 年) 及聯(lián)邦德國( 1976 年) 刑法典，就是典型地采用這種規(guī)定。《南斯拉夫刑法典》第 19 條規(guī)定，“對依法可判處五年徒刑以上的犯罪未遂犯應(yīng)處罰，對其他未遂犯分則有明文規(guī)定時才處罰”，也屬于這種規(guī)定。由于法律對重罪或可處一定刑罰之犯罪均都有明文規(guī)定，所以這種對重罪未遂處罰的總則概括規(guī)定，歸根到底是對未遂犯處罰范圍的明確有限的列舉規(guī)定。因此，這種規(guī)定方式換句話來說仍屬于列舉規(guī)定的范疇。但同時，混合區(qū)別規(guī)定借用了法律內(nèi)部具體犯罪和刑罰規(guī)定的結(jié)構(gòu)，因而在立法技術(shù)上比典型的列舉規(guī)定更加簡明概括。
四、我國未遂犯的處罰范圍立法及評價。
我國刑法對未遂犯的處罰范圍采用概括規(guī)定的方式。僅在總則部分規(guī)定了處罰未遂犯的一般原則，而沒有在刑法分則部分或者總則部分對某些罪處罰未遂犯加于載明和限定。1997 年刑法典只是在第 23 條第 2 款規(guī)定： “對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。”至于哪些具體犯罪的未遂行為具有刑事可罰性( 即成立未遂犯) ，在刑法分則的條文中并未予以明示。
由于當(dāng)前我國的刑法立法技術(shù)方面的經(jīng)驗不足，立法和司法對未遂犯定罪處罰的經(jīng)驗欠缺，我國采取概括式規(guī)定是比較適宜的。但對我國刑法中處罰犯罪未遂的概括規(guī)定，不能機械地理解為是要對一切故意犯罪的未遂行為都定罪判處，還應(yīng)結(jié)合刑法總則其他條款區(qū)分之，若犯罪未遂行為屬于情節(jié)輕微危害不大的，就應(yīng)當(dāng)根據(jù)法定的犯罪概念不認(rèn)為是犯罪，不動用刑罰。
但是，由于犯罪行為的復(fù)雜性，我國刑法對未遂犯處罰范圍作簡單且不明確的概括規(guī)定明顯存在著不足： 首先，法律規(guī)定不詳盡會導(dǎo)致罪刑法定原則無法得到有效貫徹。在司法實踐中，司法機關(guān)在個罪未遂的刑事追究上從刑法中無法找到明確具體的條文規(guī)定，由于辦案人員法律水平參差不齊，對哪些犯罪要處罰未遂哪些不要，很難做出判斷，加之法官的擅斷，導(dǎo)致理論爭議和各地執(zhí)法不一，該原則也無法得到有效的貫徹執(zhí)行。因此，我國有必要在條件成熟的情況下，應(yīng)當(dāng)考慮把現(xiàn)行刑法中對犯罪未遂的概括規(guī)定改為總則概括規(guī)定與分則具體規(guī)定相結(jié)合的規(guī)定方法。將有關(guān)司法實踐方面的解釋與經(jīng)驗進行總結(jié)歸納，建立起解決實際問題的刑法學(xué)。
其次，司法機關(guān)要加強司法解釋，正確協(xié)調(diào)處理犯罪未遂的法律規(guī)定和司法解釋之間的關(guān)系。合理的司法解釋，在現(xiàn)行刑法不太健全的條件可以正確貫徹刑法精神、總結(jié)和指導(dǎo)司法實踐工作。近些年來我國司法解釋工作逐漸得到重視和加強，司法解釋彌補刑法不足的功能也日益凸顯。我國已經(jīng)有涉及犯罪未遂問題的司法解釋，例如有關(guān)盜竊未遂問題和奸淫幼女罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)等問題的解釋。但是這些還不夠，例如對犯罪未遂處罰原則的具體適用和存在較大爭議的既遂、未遂區(qū)別問題等，都可以在條件成熟時通過作出明確的司法解釋來指導(dǎo)司法機關(guān)正確適用法律。司法機關(guān)在涉及具體有關(guān)犯罪未遂案件時，首先要以相關(guān)法律和司法解釋為依據(jù)，以有關(guān)法律理論為指導(dǎo)，與司法機關(guān)發(fā)布的典型案例相結(jié)合，來確協(xié)調(diào)立法和司法解釋在實踐中的運用。
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涉訴信訪與司法權(quán)威———從民意表達角度進行的考察
【摘 要】信訪制度是我國一項十分重要的民意表達制度，作為聯(lián)系公共權(quán)力與普通群眾之間的紐帶，有效地調(diào)節(jié)著公權(quán)力機關(guān)與民眾的關(guān)系。我國司法制度的基本模式是由中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下所展開的人民司法，這既決定了我國司法與西方式司法模式的重大差別，也決定了作為執(zhí)政黨充分利用中國本土資源發(fā)展出的聯(lián)系群眾的基本方式之一的信訪必將與由西學(xué)東漸而來的近代司法方式發(fā)生碰撞。“涉訴信訪”這一概念的提出，即是這種“碰撞”尖銳化的一個標(biāo)志，從長遠角度看，真正對我國司法制度構(gòu)成危險的既非所謂“信訪大潮”的沖擊，亦非對所謂“正當(dāng)程序”的干擾，而是其背后所隱含的非制度化因素對于我國建立本土化的有效司法模式的阻礙。
【關(guān)鍵詞】民意; 司法權(quán)威。
一、涉訴信訪：圍繞著訴訟的信訪。
涉訴信訪的概念正式被提出，最早是在最高人民法院于 2004年在湖南長沙召開的全國法院審判工作會議上，此前幾波洶涌的“信訪潮”已經(jīng)使得各級法院不堪重負(fù)。信訪工作引入司法體制中以后，在不知不覺中改變了自己的定位，變成了司法機關(guān)與當(dāng)事人的一種“溝通機制”。
對糾紛的解決，實際上是對相關(guān)人之間利益的一種再分配，當(dāng)事人在訴訟中進行對抗的實質(zhì)是為獲得自身利益而進行的一種斗爭，其利益在訴訟過程中的體現(xiàn)就是其主張為對其有利的裁判所支持，或者說獲得了對其有利的糾紛處理結(jié)果。如果說在信訪介入前，當(dāng)事人一方獲得有利于己方的裁判的唯一方式就是通過訴訟程序所賦予的表達自己主張的機會來影響法官對于案情的基本判斷，那么，信訪被引入司法制度以后，當(dāng)事人就有了一條獨立于訴訟程序之外的途徑來表達自己的主張，而且由于信訪在一定程度上對司法機關(guān)具有監(jiān)督制約的功能，使其顯示出一定程度上優(yōu)于訴訟程序所能提供的表達機制對于法官的影響力。綜上所述，我們可以大致得出涉訴信訪的一般定義，即案件當(dāng)事人一方為獲得有利于己的裁判結(jié)果而針對司法機關(guān)發(fā)起的信訪活動。
由此可見，由信訪到涉訴信訪的轉(zhuǎn)變，絕非僅僅是信訪活動對象的簡單改變，實際上這體現(xiàn)了信訪在這一過程中由以權(quán)力監(jiān)督為首要目的機制向以表達主張為首要目的的機制的一種轉(zhuǎn)變。
二、涉訴信訪的問題化。
1、涉訴信訪龐大數(shù)量的形成。
既然涉訴信訪首先屬于信訪活動的一種，其變化、發(fā)展之規(guī)律必然與信訪活動變化發(fā)展的情況存在一致性。在““””結(jié)束之后，在我國出現(xiàn)了近乎連續(xù)的幾波信訪高潮。連續(xù)的信訪潮使得信訪數(shù)量急劇上升，而以法院為代表的司法機關(guān)因其作為糾紛的最終裁判者的特殊地位，自然地成了前面所述絕大部分矛盾的最終目的地，以政府為代表的行政機關(guān)也將自己無法最終解決的問題推給法院以期訴訟能夠發(fā)揮其“定紛止?fàn)?rdquo;的效果。這樣，法院首先面臨的是案件數(shù)量的迅速上升，而正是因為信訪這樣一條訴訟程序外的路徑的存在，使得沒有得到對自己有利處理結(jié)果的當(dāng)事人紛紛發(fā)起信訪活動，大量的涉訴信訪隨之產(chǎn)生。
2、涉訴信訪對訴訟秩序的干擾。
涉訴信訪的發(fā)起與否，永遠取決于當(dāng)事人，司法機關(guān)在此過程中永遠處于被動的地位。而從當(dāng)事人角度考慮，無論是訴訟程序還是信訪途徑，其所追求的永遠是一種“個案公正”。司法機關(guān)進行裁判所依據(jù)的事實，是基于可信證據(jù)和法官的獨立思考判斷而形成的相對事實，如果當(dāng)事人沒有合理的異議，即被視為與實際情況相符，而在個案中，當(dāng)事人總是竭盡全力使法官認(rèn)可有利于自己的那些事實，從而得到有利于自己的裁判結(jié)果。這種對于個案公正的無限追求，也許確實會在部分個案中實現(xiàn)相對事實與實際情況的完全契合，但這卻是以犧牲司法機關(guān)所堅守的諸多原則為交換的，這些原則，顯然是為了維護更多的其他訴訟參與人的平等利益而設(shè)立的。
從訴訟程序的獨立性價值角度而言，涉訴信訪不僅干擾了其中當(dāng)事人表達自我主張的部分，而且影響了法院的獨立審判。正如信訪的對象機關(guān)不可能對所接受之一切信訪全都給予信訪人所期望的回應(yīng)一樣，法院對于大多數(shù)涉訴信訪并不能給出完全合乎當(dāng)事人意愿的回應(yīng)。信訪的特點之一即是非程序性及不確定性，當(dāng)事人的訴求在法院無法得到滿足，便會轉(zhuǎn)而將信訪活動指向其他公權(quán)力機關(guān)，以利用其對于法院的某種影響力促使法院做出對其有利的裁判，為司法機關(guān)之外的力量干預(yù)審判活動提供了便利的后門，使得法院“獨立行使審判權(quán)”的基本制度安排在實質(zhì)意義上被架空。
3、訴訟效率的下降。
數(shù)量龐大的涉訴信訪能夠維持龐大的基數(shù)，一個很重要的原因是涉訴信訪案件的結(jié)案普遍面臨著困難。這主要表現(xiàn)于訴訟成本的急劇增加和案件解決的困境，從本質(zhì)上講也就是通過訴訟進行糾紛解決的“投入”與“產(chǎn)出”表現(xiàn)異常。如前所述，涉訴信訪的出現(xiàn)極大影響了法院的訴訟秩序，同時也為訴訟程序之外的力量介入訴訟提供機會，同時，參與訴訟的各方在投入訴訟以及信訪的資源方面形成了一種競爭，對于任何一方而言，如果不繼續(xù)增加投入，則極有可能面臨著對方憑借更高投入而得到對其有利之結(jié)果，同時己方則需承擔(dān)訴訟失敗的各種風(fēng)險，這就使得各方投入的成本都嚴(yán)重超過了依據(jù)正常訴訟程序所作出的預(yù)期。輕視秩序并沒有帶來直接的便利，而是使得這樣做的人付出了更高的代價。
從法院的角度來看，公正地進行裁判除了一定要明確案件事實并嚴(yán)格依據(jù)法律規(guī)定進行外，還必須要考慮一個因素，即裁判的社會效果。如果依法作出的裁判結(jié)果連當(dāng)事人都不接受，司法權(quán)威自然難說是真正地存在。然而，追求司法的社會效果不等于無視司法程序的價值，更何況程序的正當(dāng)本身即是司法權(quán)威的一大淵源。當(dāng)事人對于案件處理結(jié)果的不滿由于涉訴信訪這樣一條特殊路徑的存在而有了“更有效”的表達方式，通過信訪途徑來實現(xiàn)對即將產(chǎn)生之裁決或者既有判決結(jié)果的改變并且直到獲得了一個自己能夠接受的結(jié)果為止，這樣的活動無疑給法院實現(xiàn)真正意義上的結(jié)案制造了巨大的困難，并且造成了司法資源的極大浪費。當(dāng)這種情況與龐大的信訪總量相結(jié)合時，就會出現(xiàn)一方面信訪案件數(shù)量居高不下，同時能夠得到解決的案件數(shù)量卻很少，另一方面不斷有新的信訪案件變得難以解決這樣一個惡性循環(huán)。
三、涉訴信訪的一般運作模式。
1、“工具理性”主導(dǎo)下的路徑選擇。
涉訴信訪人在選擇了訴訟的同時又展開信訪，實際上是一種工具理性的體現(xiàn)。在被引入訴訟領(lǐng)域之后，信訪的基本功能出現(xiàn)了異化，由原來為了制約權(quán)力而進行的監(jiān)督與民意表達偏向于為糾紛解決而進行的一種協(xié)商，此時在案件當(dāng)事人看來，涉訴信訪儼然成為了諸多糾紛解決手段中的一種。而如何在其中進行選擇，則取決于對社會資源占有的程度，如果案件一方當(dāng)事人擁有足夠的社會資源，使其通過正常的訴訟程序即很有可能實現(xiàn)其主張的內(nèi)容，顯然他絕對不會舍近求遠，冒著巨大的風(fēng)險展開涉訴信訪，只有在訴訟過程中因為所掌握社會資源的匱乏而無法通過正常訴訟手段與對方對抗之時，涉訴信訪才被作為干預(yù)訴訟的手段來使用。
2、涉訴信訪案件解決的一般模式。
處理涉訴信訪的“河南經(jīng)驗”、“沈陽模式”等體現(xiàn)出以下共性：
一是多機關(guān)共同行動，多角度解決涉訴信訪人的問題。發(fā)生涉訴信訪案件時，法院通過司法途徑往往難以徹底解決問，從而使得多個機關(guān)同時卷入案件，從實際情況來看，在這個過程中起到牽頭與協(xié)調(diào)作用的，通常是執(zhí)政黨或者政府。
二是安撫與壓制同時進行。相比于滿足信訪人主張來化解涉訴信訪的方式，更多的涉訴信訪是在法官的勸說與公權(quán)力機關(guān)的壓力之下化解的。通過法官的個人能力對信訪人進行勸說的方式，與近些年法院所強調(diào)的“大調(diào)解”頗有幾分類似，均是通過一種協(xié)商的方式來實現(xiàn)和解，在實踐中，這種方法不僅對法官的個人能力有著較高的要求，而且對于案件的內(nèi)容和性質(zhì)也有要求，對于雙方分歧較大的案件，此方法的效果就明顯下降。
在任何一種處理涉訴信訪的模式中，對于無理上訪和嚴(yán)重的纏訪鬧訪，均設(shè)置了以打擊為主的處理策略，事實上，任何一種信訪處理模式都有一套程序?qū)ｉT審查信訪人主張的合理性，對于明顯不合理的信訪活動，任何機關(guān)首先采取的手段均是明確的拒絕。
在這樣的模式下，真正成為“上訪戶”的信訪人實際上只是龐大的涉訴信訪總數(shù)中占少數(shù)的一部分，但即使是少部分，在由其形成的案例的某種指導(dǎo)性以及媒體宣傳的放大作用下，仍然具有極大的社會影響力。
四、涉訴信訪問題的本質(zhì)。
信訪作為民意表達的一種方式，確實有促進公權(quán)力機關(guān)同普通公民進行溝通的作用，信訪制度在行政與立法相關(guān)領(lǐng)域的適用，確實收到了一定效果。不過，公權(quán)力本身所帶給立法、司法、行政三個分支的共同點并不能抹殺我們對于涉訴信訪的質(zhì)疑，一個重要的理由就是，相比于其他公權(quán)力機關(guān)，司法機關(guān)及其行為有特殊性，這使得制度的設(shè)計者難以實現(xiàn)將信訪引入司法領(lǐng)域的初衷。
在處理問題時，行政機關(guān)的工作模式可以用行政權(quán)力 - - 相對人模式加以解釋，即行政機關(guān)的工作都是針對一定相對人進行的，其本身也是行政法律關(guān)系的一方主體; 而司法機關(guān)的工作模式則是裁判者針對控辯雙方進行決定，作為裁判者，法院顯然處于中立位置。這就決定了司法機關(guān)獲取民意的方式有其自身的特點，司法機關(guān)作為公權(quán)力機關(guān)，需要民意支持以證明其合法性，同時又要選擇正確的方式以免適得其反。因此，涉訴信訪問題的核心在于民意表達方式的選擇與維護司法權(quán)威之間的沖突。
五、涉訴信訪對司法權(quán)威的消解。
站在案件當(dāng)事人或者被追訴人的角度而言，追求“個案公正”
實際等同于對訴訟公正的追求。每次訴訟的最后，必有一方利益受到損失，涉訴信訪大量存在于訴訟之中，若當(dāng)事人付出了遠高于正常訴訟所要支付的成本，卻仍要接受敗訴的損失，顯然給法院裁判的可接受性打了折扣。無法接受案件訴訟結(jié)果的一方就要繼續(xù)通過信訪途徑力求改變訴訟結(jié)果，于是就發(fā)生了重信重訪甚至鬧訪纏訪。
盡管涉訴信訪為訴訟參與各方提供了在訴訟規(guī)則之外影響案件審理結(jié)果的手段，真正通過這條路徑達到目的的實例卻屈指可數(shù)。涉訴信訪作為一種“非制度性”的手段，盡管得到了某些政策性支持并且數(shù)量龐大，但是對于我國主流訴訟方式的沖擊并未也不可能達到顛覆性的程度，在訴訟制度內(nèi)部出現(xiàn)的“有利于”信訪人的因素?zé)o不來源于司法機關(guān)的主動讓步。加之信訪本身就是源于執(zhí)政黨工作方法的一種政治性手段，這就使得涉訴信訪人的行為隨著其進行信訪的時間不斷加長，其行為中符合正常訴訟理性的成分不斷減少，同時逐漸表現(xiàn)出強政治性，最終使“審判轉(zhuǎn)化為某種形式的公共論壇”。
六、結(jié)語。
涉訴信訪的產(chǎn)生與發(fā)展本身，實際上說明了我國現(xiàn)行訴訟制度之下民眾對于一種合理的司法與社會互動機制的渴望，盡管其對我們所普遍接受的正當(dāng)程序造成了消極影響，但正是這樣一種機制的存在，使得我國的司法機關(guān)能夠有獲取民意的機會，而不是憑借法律賦予自己的“中立”的地位而遠離廣大群眾。
涉訴信訪在我國半個多世紀(jì)的發(fā)展歷程使我們看到，真正可怕的，不是信訪本身，而是圍繞在司法制度周圍，并最終使得涉訴信訪甚至整個訴訟制度發(fā)生異化的那些因素，這才是隱藏在涉訴信訪背后真正的問題。如果這些問題不被解決，即使涉訴信訪被其他的途徑取代，那個新的途徑仍然會很快異化，司法權(quán)威仍然不能被認(rèn)可。
在訴訟中引入信訪制度，實際上是中國的政治精英在如何將西方訴訟制度本土化的過程中進行的一次嘗試，雖然我們無從知曉這其中是否包含著對以西方訴訟制度為代表的近代司法制度的本質(zhì)考察，涉訴信訪對于經(jīng)典的西方式訴訟模式構(gòu)成了極大的沖擊，但是它契合了中國式糾紛解決機制的許多特點。涉訴信訪的問題化，恰恰說明了這一嘗試已經(jīng)背離了自身的邏輯，不過這并不是我們停止探索，就此“全盤西化”的理由，涉訴信訪能夠廣泛存在，本身就說明了我國司法對適當(dāng)吸收民意的機制的需要，正是這種需要，將在未來指導(dǎo)我們?yōu)榱私⒕哂兄袊厣男滦驮V訟制度而不斷探索前進。
基金項目：遼寧師范大學(xué)本科生自主科研立項：我國涉訴信訪現(xiàn)狀探討與綜合分析 - - 以大連市為重點考察，編號 kylx201102;大連市社科聯(lián) 2011 年度立項：大連市社會轉(zhuǎn)型時期涉訴信訪原因與對策的多維解讀，項目編號：2011DLSK317。
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