關于法學理論的論文
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日本濫用專利制度發(fā)展問題評述
日本專利法對于中國具有可操作性的考量意義。研究發(fā)現，二戰(zhàn)以后，日本的強大在很大程度上得益于其科技立國的國策。在專利法的推動下，日本的專利申請量居世界第一。與我國專利法將發(fā)明、實用新型和外觀設計統(tǒng)一在一部法典中的模式不同，日本專利制度實行發(fā)明專利、實用新型和外觀設計分別單獨立法的模式。我國第三次修改的專利法包括發(fā)明、實用新型和外觀設計并含附則共計條文 75 條，而日本僅僅發(fā)明專利的規(guī)定并不含附則就有 204 條，這還沒有考慮到日本法律條文規(guī)定文法簡潔的特點。雖然對大多數法律體系來講，并非條文多就是完備的，但是，基于專利濫用問題需要精微而有操作性的具體規(guī)制之特點，如果有關濫用的專利法律泛而不詳，那么就形同虛設了。
一、對專利權保護予以同步規(guī)制的立法傳統(tǒng)。
1. 古代日本是中國傳統(tǒng)文化的最大收益者之一。日本人一貫重視非物質資源，并認為精神就是一切，是永存的。物質當然也是不可缺少的，但那卻是次要的，瞬間的。一般來說，先進的文明古國都先經歷青銅器時代，然后才可能進入鐵器時代; 但日本卻借助中國大陸文化，從原始漁獵采集時代直接發(fā)展到鐵器時代，進入農耕文明。同時，也正是由于中國文化的影響，日本人的人生觀表現在他們的忠、孝、情義、仁、人情等德行規(guī)定之中。明治維新為日本確立了西方“科學、產業(yè)、教育三位一體的國家政策”。[1]就此，1871 年( 明治4 年) 日本就正式頒布了《專賣簡則》。但是當時的日本沒有運用這個規(guī)則的知識和經驗，而且發(fā)明的本體也很稀缺，一年就終止實施了，但其作為首部仿效歐美專利制度的著作，被日本社會各界稱道不已。1885 年日本公布了《專賣專利條例》，吸收了美國和法國有關專利法的規(guī)定，此條例成為在日本最初得到實行的專利法，日本政府也將4 月 18 日———該條例的公布日，定為日本的“發(fā)明紀念日”，現在也如此。1899 年( 明治 32 年) 不僅將“專利條例”正式定名為“專利法”，而且在諸多方面也進行了修改。進而早在 1947 年日本就頒布了《禁止私人壟斷及確保公平交易法》，其中第 21 條( 原第 23 條) : “本法規(guī)定，不適用于被認為是行使著作權法、專利法、實用新型法、外觀設計法或商標法規(guī)定的權利的行為。”明確將行使知識產權的行為作為法的適用除外，但是若知識產權權利人不當限制競爭，仍然要受到禁止壟斷的約束。1959 年( 昭和 34 年) ，日本在參考大量國外立法的基礎上，出臺現行專利法。[2]1968 年，日本根據該法第 6 條頒布了《國際許可協議的反壟斷指導方針》。
2. 1968 年出臺的濫用專利的相關規(guī)定。
在日本，1968 年由公正貿易委員會頒布了《國際許可證協議的反壟斷指導方針》。[3]該法第1 條規(guī)定： 在專利權或新式樣權 ( 以下統(tǒng)稱專利權) 的國際貿易協議中，凡屬于以下情況可視作不公平交易做法，即對專利引進方生產的產品：( 1 ) 限制出口地區(qū)( 除獨占性許可等三種情況外) ; ( 2) 限制出口價格和數量; ( 3) 限制生產有競爭性的產品; ( 4) 限制原料購買來源; ( 5) 限制產品的銷售途徑; ( 6 ) 限制再銷售的價格; ( 7) 限制買方將使用技術所獲得的知識和經驗告訴賣方;( 8) 對未使用許可證技術生產的產品收取費用;( 9) 限制原材料、零部件以及專利產品的產量。進而，第 6 條第 2 款的規(guī) 定，事業(yè)者在簽訂國際協定和國際合同時，須按照公平交易委員會的要求，從協議成立之日起 30 日內，附上抄件呈報公平交易委員會。這一點是日本和歐盟獨有的，且日本的要求比歐盟更為嚴格。這一規(guī)定防止了協議方簽訂不合法的協議，從而省去了潛在的訴訟成本，但同時也存在一些缺點。比如立法程序上的拖延，當事方必須等上 3 個月甚至幾年才能收到無反壟斷嫌疑的決定。如果公平交易委員會持反對意見，雙方則須重新協商，大大阻礙了交易的便利，同時還要承擔公平交易委員會在合理原則下對協議分析不精確導致的負面影響。該項指導方針適用于日本的國際許可協議如專利、實用新型和技術秘密，其中，技術引進合同是最主要的。該指導方針規(guī)定了除上述 9 項不公正的國際許可證協議限制的條款外，還規(guī)定了 5 項國際許可證協議不視為不正當限制的條款。針對具有反競爭性的許可協議條款，當事人需要按照日本公正交易委員會的要求來修改。據日本公正交易委員會的資料統(tǒng)計，1975 至 1980 年間，15. 7% 提交到公正委員會的合同被其修改，1980 至 1987 年間，有7. 3% 的合同被該委員會修改。隨后的期間，有大約 43%的要求修改的合同屬于不公平的回收條款，而屬于不公平限制使用競爭性技術或產品的條款占據另外的 43%。
1989 年又修訂了該指南，使其適用于國內和國際的協議。該指南劃分三種情況： 一是不構成不公平交易行為的情況; 二是構成不公平交易行為的情況; 三是很可能構成不公平交易行為的情況。第二種根據當事人在相關市場中的地位、該市場的條件以及限制的期限，進行分析。第三種推定是不公平的，除非當事人能夠證明其限制的合理性容的國際協議或國際合同。
進入 20 世紀 80 年代，日本在專利制度上實則進入到專利原創(chuàng)的戰(zhàn)略。由于日本企業(yè)普遍追求用于提高產品質量的實用技術而忽視基礎性研究，致使基本專利處于劣勢，技術儲備只是美國的20% 。日美之間的專利大戰(zhàn)在此時拉開。美國在高技術領域對日本企業(yè)發(fā)起了一系列的專利攻擊。美國企業(yè)以專利為武器，頻頻向日本企業(yè)出擊： 1983 年美國 ECD 能量轉換設備公司起訴日本松下電器公司; 1984 年美國科寧公司訴日本住友電器工業(yè)公司; 1986 年美國得克薩斯儀器公司訴日本富士通、東芝等 8 家公司等等。日本運用專利戰(zhàn)略的基本模式是，在政府的支持下，工、技、貿、法四兵種密切配合，以企業(yè)為作戰(zhàn)單位，將專利戰(zhàn)略作為其發(fā)展、振興經濟的工具之一。①具體的戰(zhàn)略措施是： 加大對于基礎研究的投入，增強高技術領域的競爭力。政府采取放權政策管理國有機構擁有的知識產權，國立大學可以自主的處理其知識產權，鼓勵大學與產業(yè)結合，為企業(yè)積極研發(fā)轉移新技術; 對于閑置專利，取其精華去其糟粕，對其再次利用。隨著戰(zhàn)略措施的一步步實施，更具操作性的專利濫用制度也產生了。
3. 1999 年頒布了更具可操作性的《專利和技術秘密許可協議中的反壟斷法指導方針》①。
該《指導方針》就專利和技術秘密許可協議中出現的壟斷行為進行了規(guī)制。[4]日本禁止壟斷法在協調與知識產權法的關系方面，一開始就設有專門的條款，該法第 23 條規(guī)定： “本法規(guī)定，不適用于被認為是行使著作權法、專利法、實用新型法、外觀設計法或商標法規(guī)定的權利的行為。”可以說，新指導方針是在綜合考慮日本在國內和國際發(fā)生的新情況下應運而生，尤其在美國加速推進“重視專利政策”和日本政府審時度勢放松管制的情況下，全面、系統(tǒng)的提出了關于在知識產權領域內適用禁止壟斷法問題的指導意見。對于提高這一領域的透明度是非常有利的，當事人在經營活動中也更容易使用相關法律，對違法行為起到了一定的預防作用。
譬如： 指導方針第四部分具體細致地闡述了公正交易委員會從不公正交易方法的角度對有關專利和技術秘密許可協議的觀點。新指導方針首先提出了基本觀點： 在專利或技術秘密許可協議中，許可人在有些情況下會對被許可人的經營活動施加限制，如限制轉售價格、限制銷售價格、限制銷售數量、限制顧客、限制銷售競爭性產品以及使用商標的義務、要求依特定產品的生產數量支付許可費、限制被許可人在專利權期限屆滿后利用該技術、要求被許可人接受兩項或多項專利或技術秘密的一攬子許可、禁止專利權人對專利的有效性提出質疑、限制被許可人的研究開發(fā)活動或者要求被許可人許可或轉讓改進的技術給許可人。此外，在有些情況下，被許可人出口的地區(qū)、出口價格或者出口的數量也會被許可人限制，而且許可人往往在專利或技術秘密許可協議中要求由其指定的人出口被許可人的貨物。指導方針中，關于這些對出口活動有限制的行為都有相關的規(guī)定，根據對日本市場競爭的影響程度確定限制妨礙公平競爭的程度。新指導方針就上述問題進行了進一步具體的分析。
1989 年，日本公平交易委員會頒布了《專利和技術秘密許可反壟斷法案》，明顯借鑒了歐盟法和美國法。特別是像歐盟一樣將限制條款分為白色條款、灰色條款、黑色條款，實行集體豁免。而在權衡特定類型限制的必要性與競爭不利影響的可能性方面，又借鑒美國的合理原則。合理原則美國最高法院 1911 年在審理標準石油公司案②時由懷特法官提出的。“如果對一切貿易行為都予以禁止，既不符合現實情況，也不是國會立法者的合理意圖。因此，在分析限制貿易的做法時，應該分析行為的目的、行為人的市場勢力以及行為的實際后果等因素。即對于某些限制競爭行為，只有那些經濟上‘不合理’的限制競爭行為才屬于《謝爾曼法》所禁止的范圍。”[5]隨著日本國內放松政府管制，1999 年，由于經濟全球化和國內經濟出現的新情況，公平交易委員會修訂了該準則，提出了全面系統(tǒng)的指導意見，加大了該領域的透明度。該修訂法案禁止不合理的貿易限制、私人壟斷和不公平貿易。依照該法案，日本在積極或消極限制銷售、拒絕交易等方面有一系列判例，有待另文專述。
在專利權的使用阻礙市場競爭的情況下，日本及時修改了本國的反壟斷法。2007 年日本又將《專利和技術秘密許可反壟斷法案》改為《知識產權利用的相關反壟斷法準則》。這個準則指出技術利用相關的限制行為有： 禁止使用技術的行為; 限制技術利用的范圍; 許可使用技術的同時限制對方的活動。相對 1989 年的舊準則而言，增加了禁止使用技術的行為。禁止使用技術的行為，從個人壟斷的觀點分析： 專利池、搶奪、買斷，制定標準類似的行為。從不公正交易的角度看： 獲得競爭中已有的專利許可進行事業(yè)活動以及明知其他技術難以代替的情況下取得專利許可，拒絕這項技術的許可從而禁止使用技術的行為，或者此項技術的擁有者對其他事業(yè)者偽造許可、明知轉換其他技術存在困難，拒絕這項技術的許沒有合理的理由拒絕許可?！吨R產權利用的相關反壟斷法準則》也是日本充分利用美國合理性原則的再次體現。公正貿易委員會指出： 在知識產權領域中適用反壟斷法應遵循的基本準則時，首先應區(qū)分權利行使行為與違反反壟斷行為，之后，在適用反壟斷法基礎上評價對技術有關的限制行為時，應先考慮這些限制行為會影響到哪些交易活動，也就是要界定技術或含有該技術產品交易的市場，并評估這些市場被限制行為所影響程度。
界定完被限制行為影響的技術市場和產品市場后，需要審查這些市場中的競爭是否受到限制行為的影響而減弱。審查時應考慮以下因素： 限制的范圍、實行限制的方式、技術在商業(yè)行為中的應用及對商業(yè)行為的影響、競爭者在相關市場的地位、是否有正當理由施加限制等。日本上述判斷專利許可中權利行使行為的基本原則，正是運用合理性原則分析方法，將許可協議中影響競爭效果的經濟分析因素進行綜合考慮。[6]。
二、創(chuàng)建創(chuàng)新型國家的現行《知識產權基本法》。
2008 年 6 月，我國國務院提出了國家知識產權戰(zhàn)略綱要，為提升我國知識產權創(chuàng)造、運用、保護和管理能力，建設創(chuàng)新型國家，實現全面建設小康社會目標; 而早在 2002 年 2 月，日本首相鄭重宣布日本將建立知識產權戰(zhàn)略委員會并全力推行這項政策，提出了詳細的依靠知識產權立國的創(chuàng)新型國家發(fā)展戰(zhàn)略。2002 年 7 月，日本知識產權戰(zhàn)略會議通過了《日本知識產權戰(zhàn)略大綱》，提出了四大戰(zhàn)略： 知識產權創(chuàng)新戰(zhàn)略、保護戰(zhàn)略、人才戰(zhàn)略、應用戰(zhàn)略，特別強調對于海外侵犯知識產權的行動要采取嚴厲的制裁。根據瑞士洛桑的一個國際性開發(fā)研究所 ( IMD) 對世界競爭力進行評價的年報表明，1991 年日本的綜合競爭力成為世界第1 位，到2001 年已降至第26 位，2002 年更下降到第 30 位; 這 10 年里日本經濟實力暴跌。①基于此，日本國會于 2002 年 11 月通過了《知識產權基本法》。②此法的頒布，使知識產權戰(zhàn)略內容上升為法律，表明了日本要以國家強制力推動創(chuàng)建“知識產權立國”的創(chuàng)新型國家的決心。該法最具獨特性的規(guī)定是： 在內閣設立由政府首腦—首相任本部長的知識產權戰(zhàn)略本部，作為統(tǒng)一推行知識產權戰(zhàn)略的專門機構，同時該戰(zhàn)略本部還將有權從事調查、審議知識產權體系下各具體規(guī)定的統(tǒng)一問題。
內容上，該法由 4 章 33 條組成，其目的在于有計劃、集中推動知識產權相關措施的實施，以提高日本企業(yè)的國際競爭力，促進經濟持續(xù)發(fā)展。該基本法明確了國家、地方團體、大學、企事業(yè)單位的不同職責; 規(guī)定了有關研究開發(fā)、成果轉讓、加快授權、改善訴訟程序、反侵權、國際協調、新技術保護、人才保障等各方面的基本措施。
審視日本《知識產權基本法》突出特點，可以明顯發(fā)現其對專利體系國際化的強化。譬如，強化構筑世界專利一章中規(guī)定： 1. 在日美歐三局間實現檢索結果的相互承認。第一步： 構筑“新一代電子文檔鏈接系統(tǒng)”，并從 2005 年度開始應用。對于在日美歐三局都提交了申請、美歐已完成審查的案子，日本專利局( JPO) 將根據申請人的要求，不再進行重復檢索，直接決定是否授權。同時，對于日本在世界上處于領先地位的尖端技術，在申請人向日美歐三局均提出了申請的情況下，JPO 將根據其要求快速檢索，并將檢索報告通過“新一代電子文檔鏈接系統(tǒng)”向美歐兩局提供。第二步： 構筑“專利審查高速公路”，使日美歐三局相互利用檢索、審查結果，以避免重復檢索。第三步： 根據進展情況，原則上相互承認已在一國獲權的權利，在日美歐三局間實現實質性的相互承認專利的制度。在采取上述措施的同時，日本政府將與民間組織合作，促進日美歐三局統(tǒng)一申請說明書的格式。2. 與亞洲國家合作： 與中韓等亞洲國家進行審查、人才培養(yǎng)和自動化方面的合作，協調亞洲地區(qū)的專利制度及其應用，以期在將來統(tǒng)一亞洲地區(qū)的專利制度。
實質意義上，《知識產權基本法》的主要貢獻其實并不在于其中的規(guī)則具有如何的創(chuàng)新性，我們可以很容易找到規(guī)則中一些明顯仿效美國的痕跡。但通過法律形式將知識產權從部門主管的事務上升至國家性事務，尤其是以政府首腦為本部長的知識產權戰(zhàn)略本部的成立，實施效果上，為知識產權戰(zhàn)略的推行及相關措施的實施提供了強有力的機制保障。這一措施也是日本在保護知識產權上的歷史飛躍。日本的《知識產權基本法》對我國專利法的修改也有很大的啟示： 在日本，知識產權已成為搶占國際競爭制高點的有力武器。隨著信息技術的發(fā)展，生物技術，新能源、新材料技術等高新技術的發(fā)展，勢必會引起整個世界的全面變革。各國的經濟處于機遇與挑戰(zhàn)的重要時機。日本政府提出“資源有限，智力無窮”的口號，加大力度對傳統(tǒng)的經濟發(fā)展模式和社會機制進行改革，從法制入手，通過建立良好的法律制度加強知識產權保護和應用。日本從 20 世紀 50 年代開始就實施構筑小型專利網的戰(zhàn)略，日本針對歐美的基礎性關鍵專利，搶先申請各有特色的大量小專利，對歐美的基本專利進行很多改進，大大降低了成本，提高了產品輸出量，同時構筑了嚴密的專利網，使歐美的基礎性關鍵技術在其專利網中失靈，從而迫使歐美競爭對手以基礎專利換取日本的小專利。現如今日本也在試圖建立一張更加全面牢固的專利網，強化知識產權保護力度，來促進產業(yè)和經濟的發(fā)展。
三、國際化的專利立法與國內組織結構失衡的新挑戰(zhàn)。
組織機構上，日本國內政府組織機構對專利的管制績效并不佳。在日本引以驕傲的汽車、機器人及照相機和電子游戲領域，日本政府的作用很小; 而在化學制品、飛機、軟件和金融服務行業(yè)，由于政府實行全面的管制，給予補貼，組織合并，并提供長期的保護，則造成了這些行業(yè)缺乏競爭力，并未形成預期的優(yōu)勢。日本國內專利申請數量在 2005 年達到峰值后，逐年下降。經歷全球金融危機后，數量更是大幅下滑。享譽世界的電子行業(yè)巨頭索尼松下，這些日本傳統(tǒng)優(yōu)勢產業(yè)企業(yè)也紛紛傳出虧損的消息。在數字時代，這些在音頻時代獲得成功的企業(yè)已體現出嚴重的滯后性。日本學者認為非技術落伍導致這一現象，究其原因是日本在研發(fā)成果轉化方面的落后。
同時，日本也面臨對專利司法保護組織制度予以強化的改革問題。日本雖然有調查官制度，但仍有諸多可待完善和健全的地方。美國實行職業(yè)專利政策，離不開其專利法院所發(fā)揮的職能作用，特別是在統(tǒng)一判例方面。韓國也設立專利法院，允許沒有審判員資格的專利廳審查官也可以參加訴訟，鑒于專利濫用訴訟的技術性與專門性，加強了法官培訓。日本正在考慮的，如何引進專利法院制，設立特別的輔助機構( 如美國是法律書記官 lawclerk) ，有效健全對專利合理保護的司法機制。
在有關法律相應的配套建設上，日本也是有待完備的。比如： 關稅法可以事前抑制專利侵權訴訟，侵權的商標和外觀設計可以比較容易的通過海關認定，但是海關卻很難認定專利。美國為解決這一問題，設置了特別行政機關 ITC( 國際貿易委員會) ，阻止專利侵權的產品進口。日本并沒有專門的行政機關來阻止有專利侵權的產品進出口，這對其是非常不利的。
立法的國際化上，日本正面對諸多的嚴峻挑戰(zhàn)。最突出的，如何實現專利系統(tǒng)的標準化問題。在系統(tǒng)的標準中，每一個標準都有相當數量的專利權存在，這就引發(fā)了標準化問題、知識產權與競爭政策的調和問題。那么，新一輪信息和生物技術競爭中較之歐美顯得有些滯后的日本不得不考慮的有關專利權合理保護的連鎖問題是： 職業(yè)專利政策是為了提高產業(yè)的國際競爭力而制定的，國內產業(yè)如果不能創(chuàng)造出專利權，實施這種政策是否會使國家陷入悲慘的境地? 在日本國內實施國際化的職業(yè)專利政策是否適宜? 是否會使得技術革新強的國家利用日本的涉外審判，而出現事與愿違的現象?
譬如，有關如本現行專利審查期修改法案與社會發(fā)展的協調問題。根據有關審查請求期間的規(guī)定，專利審查期原來是 7 年，最近修改為 3年。[7]7 年期的是改良文化，而 3 年期的是創(chuàng)新文化。企業(yè)的技術開發(fā)一般可以分為兩種： 一是從長期的視角出發(fā)而進行 5 年甚至 10 年后都有用的研究型技術開發(fā); 一是預定在經營上使用的制品采用型技術開發(fā)。前者必須投入大量的精力和資金，而且對開發(fā)實用的可能知道得比較遲，這樣就有可能使開發(fā)最終被放棄，但是為提高企業(yè)的競爭力必須進行這種尖端技術的開發(fā)。這樣 7 年的審查期間對研究型的技術開發(fā)是有利的。而探求文化對專利制度的影響就不僅應該關注專利文化，還必須考慮獨立創(chuàng)新的本民族意識。在目前超越時代的技術開發(fā)中，越是先于時代的技術就越難以評價，而要求對其及早做出審查請求則會帶來更多的浪費。那就是說，僅就專利審查期的修改，就涉及到原有的制度基礎、國民文化和科技發(fā)展等問題，這都是日本如何協調新法案與社會發(fā)展的問題。
專利保護領域的擴張上： 日本對于商業(yè)軟件的專利保護采取了較為嚴格的審查制度，但隨著商業(yè)方法軟件在互聯網上應用的擴大和成熟，日本絕不會讓本國的申請人處于不利的競爭局面。目前，針對網絡上的商務專利有望在美國獲得專利權的挑戰(zhàn)，日本擔心一旦仿效，擴張計算機技術領域的專利權保護范圍，是否會使網絡上沒有國界的商務交易消失? 在美國，經營方法、生物專利、金融派生商品和風險管理等都可以申請專利，在日本該如何處理這種申請，日本持積極但穩(wěn)健的態(tài)度。
日本企業(yè)注重專利情報的導向作用： 在研究開發(fā)選定課題時，廣泛而又謹慎的搜集專利情報，從而把研究、開發(fā)戰(zhàn)略與專利戰(zhàn)略緊密的結合起來?？v然超越時代的新技術具有一定風險，但其在商業(yè)上的活躍程度以及具有巨大經濟利益的優(yōu)勢仍被日本企業(yè)當做選定研究、開發(fā)目標的重點。日本的專利制度具有一定的前瞻性，并且緊密跟隨美國專利制度戰(zhàn)略的前進步伐，積極采取一系列措施促進其專利技術的開發(fā)。譬如，捐助美國各高校為日本企業(yè)從事研究、開發(fā)，為獲取美國的專利技術收買其小型高科技公司等等。
綜上可以發(fā)現，與美國等大多數發(fā)達國家執(zhí)行的自由專利制度不同，日本的專利保護機制是一種產業(yè)政策指導型的管理模式，其濫用專利權原則具有強烈的產業(yè)指導的性質。在立法上繼受了大陸成文法系概念精確的立法傳統(tǒng)，并吸收了少部分英美在判例中靈活解釋規(guī)則的法律技術。毫無疑問，針對專利保護中的濫用制度，日本的這種穩(wěn)健型發(fā)展路徑，對我國第三版專利法的進一步修改具有可操作性的參考價值。
頗具前瞻性的，為了提高各國專利注冊的透明度和速度，減少濫用專利權合同和專利權爭議的蔓延，日本專利局( JPO) 與歐美專利局正在計劃合作實施的“專利互相承認高速網絡”。現在，日本與美國歐洲都實施“先申請主義”，①對于先申請者才給予專利權的許可。如果根據這項專利互相承認制度，將來向日本的特許廳提出申請并取得發(fā)明專利也形同在歐美取得認可。
可以預見，日本有關濫用專利的立法及其實施的發(fā)展路徑，對于我國專利法修改及我國專利法的國際化進程，將起到不可或缺的參考價值。
談歐盟專利訴訟保險制度對我國出口企業(yè)涉訟利益保障的啟示
摘 要 目前出口貿易已成為我國經濟發(fā)展的一大支柱。但是由于專利侵權問題，我國出口企業(yè)屢遭調查起訴，導致企業(yè)在知識產權爭端中付出高昂成本。尤其是對于中小企業(yè)而言，高昂的爭端解決成本不僅難以負擔，而且往往因此不得不被動退出市場。專利產品由于其技術方案的基本屬性，更易遭受來自市場、政策與法律方面的風險。因而本文認為通過借鑒學習歐盟建立專利訴訟保險制度，更有利于化解專利風險，減輕企業(yè)涉訟負擔，從而節(jié)約社會成本，也為我國知識產權保護總體戰(zhàn)略提供一種有效的制度支撐?；谄髽I(yè)自身基本狀況不同，我國保險發(fā)展不成熟兩點基本狀況，以及我國出口企業(yè)是主要面臨反專利侵權調查的主體，因而建議現階段對出口企業(yè)采取政策性保險。
關鍵詞 專利訴訟保險制度 CJA 方案 出口貿易。
一、專利訴訟保險制度的現實意義：化解專利風險，減輕企業(yè)涉訟負擔。
相比著作權、商標權，作為專利權保護客體的技術方案具有更大的不確定性。專利權保護的客體實質上是技術方案所蘊含的技術構思，因而區(qū)別于著作權和商標權關注對客觀表現形式的保護。另外信息社會進一步強化了技術方案本身具有的可替代性，任何一項技術都有可能與無數的替代性技術并存。專利法立法就在于劃定這些不同的替代技術與原技術之間可能存在差別的最大程度，即多大范圍內差別的替代技術才是專利法意義上的等同技術。在同一技術發(fā)展階段，即使技術方案的構成要素發(fā)生變化，但是技術方案表現形式的權利要求本身并不改變。由此決定著作權和商標權的保護客體一般不會隨著時間變化。相形之下，專利權保護客體技術方案的保護范圍與其他無形財產權相比有著更強的不確定性，而這些不確定性也就意味著專利權面臨著在訴訟中難以認定的風險。
自我國加入WTO 以來，我國出口企業(yè)頻頻遭遇外國專利侵權調查，從而引發(fā)大量貿易爭端，嚴重制約了出口企業(yè)占領市場。知識產權侵權問題已經成為制約我國出口貿易的“瓶頸”。當然要克服這一問題，除了從根本上要加強我國知識產權領域立法與執(zhí)法以外，對于我國出口企業(yè)而言，如何保護其訴訟利益，確保其能得到充分的法律救濟恐怕才是目前應當切實予以解決的問題。然而，和解后支付高額專利許可費，應訴后需要負擔的高昂訴訟費用以及裁定侵權成立后的高額賠償金，企業(yè)自身為應對涉訟問題就要花費巨大的成本。如果企業(yè)考慮更為積極的事前防護措施，憑借保險的風險分散功能事前分化專利權風險，轉為由整個社會共同承擔就具有極大的現實意義。
二、歐盟專利保險制度的緣起與發(fā)展。
歐盟成員國，例如德國，平均一年發(fā)生 1000 起專利侵權訴訟，換句話說，也就是每 300 個專利就有一個涉訟。故歐盟各國境內如德國、澳大利亞、比利時、瑞典、英國、法國，不斷出現保險業(yè)者提供專利訴訟相關保險 或者由官方機構比如丹麥貿易及工業(yè)部研究并支持專利訴訟保險制度的運行 , 以期通過專利訴訟保險制度轉移侵權風險，為企業(yè)提供訴訟相關費用以及損害賠償費用的理賠。但是專利訴訟保險制度在實務運行上并未有突出成效，例如在歐盟法國曾推出的“Brevetassur”標準化保險方案。經由保險公司在兩次訴訟失敗后無法繼續(xù)運作，最終 1995 年退出市場?，F在只有英國存在專利保險險種，由英國專利保險局(Patent Insurance Bureau)推出，分為專利申請保險(Patent Appli-cation Insurance,PAI)和專利執(zhí)行保險(Patent Enforcement Insur-ance,PEI)。
由于專利訴訟保險對于中小企業(yè)而言，可以提供有效財力支持，協助其起訴或應訴，降低侵權風險，提高權利保證完整度，進而有利于刺激中小企業(yè)進行專利申請，促進歐盟境內科技創(chuàng)新與研發(fā)，故歐盟境內形成共識認為反戰(zhàn)一套針對歐盟中小企業(yè)的專利訴訟架構有其必要。應此需求，歐盟執(zhí)委會(EuropeanCommis-sion)委托歐洲境內專門提供企業(yè)咨詢公司——CJA 公司(CJAConsuitants Ltd)進行專門調查。 根據所完成的兩份報告，針對歐盟境內專利訴訟狀況、中小企業(yè)所面臨的現實訴訟困境、專利訴訟保險制度架構設想、可行性分析以及特色，進行廣泛的問卷調查等，最后完整提出較可行的專利訴訟方案(European PatentLitigation Schemes)。
三、歐盟專利訴訟保險方案。
由于未能有效建立一套理想可行的歐盟專利訴訟保險方案，CJA 第一份 2003 年報告先針對歐盟各國運行專利訴訟保險制度的失敗原因進行探討。初步認為有以下幾點因素：第一，保險費普遍偏高，平均一年 2 萬到 5 萬歐元，許多企業(yè)特別是中小企業(yè)難以負擔：第二，理賠數額普遍偏低，在歐盟較大會員國內大約以20 萬歐元為上限，致使即使歐盟成員國內較大企業(yè)有能力負擔保險費用也沒有購買該保險的意愿;第三，普遍不了解此項專利訴訟保險;第四，許多中小企業(yè)對于專利的重要性較無認知，所以對于通過訴訟保險來保護專利權的觀念也相對薄弱;第五，專利權人對于專利授權有其局限性，專利權本身即蘊含提起訴訟執(zhí)行權利的需求這一特點普遍缺乏認知，所以主動事前購買專利訴訟保險的可能性也低。第六，過去運行專利訴訟保險相關經驗不足，保險人與被保險人多有沖突，致使風險的評估、保險費的計算皆有困難，保險費無合理收費基礎也造成保險人不愿意購買保險，亦或風險評估錯誤導致保險公司虧本經營。
CJA 根據專利訴訟律師、保險業(yè)者、中小型企業(yè)份問卷，提出七種可能的解決方案如下：第一，Kay 方案：只能由專利申請人來申請承保強制險，包括專利財產保險和侵權保險;第二，Pur-suit 方案：該險種主要承保專利財產保險，專利侵權責任保險可以由當事人選擇。同時分為在任意險形式以及強制險的形式，二者區(qū)別在于，任意險形式下保險人有調查權，而強制險形式下，保險人不享有調查權;第三，PIB方案：源自英國專利保險局的創(chuàng)新險種，具體可以分為任意型和強制型兩種，強制性類型指專利申請保險，任意保險專利執(zhí)行保險。該保險只能在歐盟成員國境內產生效力。如果保險雙方并未能夠通過協商達成保險合同范圍，則理賠范圍僅限于訴訟費用否則可以擴展至專利侵權保險;第四，Millers 方案：該險種由保險公司組建成為專利保險承保機構，利用投保保費成立基金，用于賠付保險事故，基金的盈余部分則經由降低保費的方式變相返還被保險人;第五，Defence方案：主要承保專利侵權責任保險，即訴訟費用和損害賠償費用，該種方案的不足在于由于侵權責任舉證調查費用較高，因而保費也相應比較高。第六，AON 方案：若采用此方案，則要求被保險人在申請專利時強制投保，在申請投保之后可以退出或者繼續(xù)投保，分為基本險和附加險兩個類別，基本險可以比附加險得到較高金額的賠付。第七，IPSentinel 方案：該方案特點在于：被保險人專利侵權涉訟時引入了專家評估機制，從而保險人根據預估來決定是否起訴，無論評估結果是否有利于被保險人，保險人都會承擔訴訟費用，但保險人可以基于被保險人獲得的損害賠償部分受益。
四、歐盟專利保險制度對我國出口企業(yè)涉訟利益保障的啟示。
對于專利權的保護，主要集中在我國《專利法》第41 條、第46條、第 58 條等民事救濟手段;刑事訴訟保護主要分為兩種，見于本法第 63 條和第 71 條。
透過我國對于專利權風險的救濟方式可知，我國采取的救濟方式基本借助于訴訟途徑。因此這些救濟途徑的權限也是顯而易見的——受害人順利獲得賠償主要取決于訴訟制度和侵權行為法對受害人的保護范圍以及受加害人的資力狀況。因此，過于依賴與個人賠付信用以及商業(yè)信用無法保證受害人獲得及時有效的救濟，也不利于侵權人社會財富的再創(chuàng)造。竭澤而漁式的救濟方式不可取。而通過以上分析，筆者認為通過保險的方式化解風險無疑是非常適當的選擇。
我國的專利權保險制度必須和我國的經濟水平、法律環(huán)境和社會條件相適應。具體來講，一方面，由于我國商業(yè)保險市場起步較晚，在專利保險制度上更是一片空白，相應的商業(yè)保險公司的風險管理技術也受法律制度和資本市場等多方面的制約，對不確定性很大的專利權糾紛所帶來的風險還缺乏控制能力。另一方面，政府在資源調配和政策導向上都具有無可爭議的優(yōu)勢，因而筆者認為，現階段建立我國專利權保險制度建設應當定位為由商業(yè)保險機構為主體，同時政府扶持并設立政策性保險的保險體制。
具體來講，承保機構自然應當由現行商業(yè)保險機構共同注資而成，但是承保的相當一部分關鍵性資金，應當由政府承擔并監(jiān)督運作，剩余部分由參加專利權保險體系的具有相當資質的商業(yè)保機構認繳形成共同的專利權保險基金。但是，政策性保險的運行模式也并非適用于所有國內企業(yè)，運作過程中應區(qū)別企業(yè)具體情況，合理區(qū)別對待。筆者看來，如果受益人是一般非經營出口業(yè)務的企業(yè)，不存在或者很少牽涉域外專利權屬糾紛，因此這部分企業(yè)的專利權保險不宜與出口型企業(yè)采取等同政策性優(yōu)惠，則成本過高，市場化模式反而更符合企業(yè)長遠利益;而對于出口導向性企業(yè)，由于其經營模式決定了這部分企業(yè)更易牽涉國際知識產權糾紛，因此對這部分企業(yè)應該采取政策性保險以保護其利益。 在基本政策導向上區(qū)分此兩類企業(yè)，但是具體投保承保過程中，政府應當配合商業(yè)保險機構做好投保企業(yè)的資質審查，鼓勵企業(yè)開拓國外市場，并提供優(yōu)質保險服務。
另外，考慮中國企業(yè)長遠發(fā)展，現階段可以采取強制保險與任意保險相結合的模式。筆者設想，我國專利權保險的承保機構應由政府和具有相關資質的商業(yè)保險機構共同投資成立，對于出口企業(yè)采取政策險強制投保，非出口企業(yè)則采取商業(yè)險自愿投保。具體險種可以包括專利財產保險和專利侵權責任保險等等，并根據交易與訴訟成本等因素實行差別費率，承保范圍為訴訟費用以及財產損失。同時，筆者認為，現階段保險承保的范圍應當限于已授予專利權的發(fā)明，而不包括實用新型專利以及工業(yè)物品外觀設計。主要理由在于——第一，發(fā)明專利是專利法保護之核心，由于世界主要國家特別是 WTO 成員國多為《巴黎公約》以及TRIPS 締約國，因而對于發(fā)明專利的保護規(guī)則各國規(guī)定趨于一致，在法律適用上能在相當程度上避免各國法律沖突。第二，由于發(fā)明專利、實用新型與外觀設計三者過于的本質屬性的差異，比較而言發(fā)明專利創(chuàng)造性程度最高，專利申請審查標準也較之更為苛刻。因此發(fā)明專利有更高的權利穩(wěn)定性，不易為無效宣告程序所撤銷。因此現階段對發(fā)明專利進行承保更具有現實的可操作性，可以降低因專利自身權利的不穩(wěn)定狀態(tài)而給保險人和投保人帶來的風險。
此外，任何制度創(chuàng)新都必須有需要良好的法律環(huán)境和與之相適應的配套制度。因而構建相對完善的專利權保險制度應當進一步增強《保險法》和《專利法》的銜接性，同時完善再保險機制給專利權保險制度的營造良好的運行條件。在我國現行立法上適宜保險操作的具體規(guī)定依然比較缺乏可操作性。例如，對于損害賠償數額，《專利法》主要規(guī)定了以下幾種：第一，權利人所受實際損失;第二，侵權人因侵權所獲得的利益;第三，以專利許可使用費的倍數第四，法定的賠償標準。然而這些標準雖然有一定的指向性，但是依然存愛較大的不確定性。比如若以專利許可費用的倍數來確定賠償數額，那么具體是多少倍才更為合理;在具體案件中法官應當如何掌握一個公正合理的賠償標準以在一萬元以上一百萬元以下的法定賠償標準限額內自由裁量等等。這些都有待于今后立法和司法解釋加以明確，確保專利侵權賠償責任的有效承擔。更重要的是使雙方當事人可以有更為明確的合理預期。更重要的意義是明確的賠償標準才能保障專利侵權責任保險在實踐中的順利運行。
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