法學(xué)理論論文的范文的集錦
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臺灣義工組織發(fā)展的法律分析與制度借鑒
〔摘 要〕 發(fā)展現(xiàn)代義工組織對構(gòu)建和諧社會具有重要的作用。文章用法律的視角剖析臺灣地區(qū)義工組織的發(fā)展特點和模式，提出在制度和組織運作方面應(yīng)借鑒和學(xué)習(xí)臺灣地區(qū)義工組織的先進(jìn)經(jīng)驗，以期進(jìn)一步完善大陸義工組織的發(fā)展思路。
〔關(guān)鍵詞〕 義工組織; 內(nèi)部治理結(jié)構(gòu); 志愿服務(wù)立法。
義工在臺灣地區(qū)又稱為“志工”，義工組織是指介于政府與企業(yè)之間不以營利為目的、主要開展各種公益性或互益性志愿服務(wù)活動，有獨立法人地位的社會組織。義工組織在臺灣的發(fā)展由來已久，它已經(jīng)成為獨立于政府、企業(yè)而從事志愿服務(wù)、公益慈善事業(yè)的重要獨立法人自治組織。
一、臺灣義工組織的法律地位。
義工組織作為民間力量參與社會服務(wù)是公民社會崛起的重要標(biāo)志。公民社會是國家和家庭之間的一個中介性的社團(tuán)領(lǐng)域，這一領(lǐng)域是由同國家相分離的組織所占據(jù)，這些組織在同國家的關(guān)系上享有自主權(quán)并由社會成員自愿結(jié)合而形成以保護(hù)或增進(jìn)他們的利益或價值。這一中介性的社團(tuán)領(lǐng)域就是我們所稱的非營利組織。非營利組織是指介于政府與企業(yè)之間不以營利為目的、主要開展各種公益性或互益性社會服務(wù)活動的社會組織。我們可以將非營利組織理解為： 以服務(wù)大眾為宗旨，不以營利為目的，具有志愿性和自治性的正式組織。
王澤鑒對臺灣的法人制度做過完整的邏輯劃分，依成立的基礎(chǔ)不同可以分為以社員為基礎(chǔ)的社團(tuán)法人和以捐助財產(chǎn)為基礎(chǔ)的財團(tuán)法人。無論是社團(tuán)法人還是財團(tuán)法人都必須依法取得臺灣相關(guān)主管機關(guān)的立案許可，再向所在地方法院辦理法人登記，以取得法人資格在臺灣“二元結(jié)構(gòu)”的法人制度框架下，義工組織的法律地位表現(xiàn)為： 在社團(tuán)類的非營利組織內(nèi)，義工組織應(yīng)該屬于非營利類社團(tuán)法人中的公益性的社團(tuán)法人類; 而在財團(tuán)法人中，義工組織屬于一般性質(zhì)的財團(tuán)法人。由此可見，臺灣義工組織的實質(zhì)都是法人，都具有資金獨立、有獨立對外代表權(quán)、對外自享利益、自擔(dān)風(fēng)險的特征。由于可以從組織屬性的角度將臺灣義工組織劃分為社團(tuán)法人和財團(tuán)法人兩大類，而這一明顯的“二元結(jié)構(gòu)”的性質(zhì)正是臺灣義工組織區(qū)別于其他國家或地區(qū)義工組織的一大特色。
二、臺灣義工組織發(fā)展的法律思考。
要深入研究臺灣義工組織，就必須從其內(nèi)部和外部兩方面入手，特別考察其設(shè)立準(zhǔn)則，內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)、政府的幕后監(jiān)管等制度。
( 一) 完善的義工組織設(shè)立法律準(zhǔn)則。
臺灣義工組織的設(shè)立有一系列的條件，社團(tuán)類義工組織的成立基礎(chǔ)是社員，財團(tuán)類義工組織的成立基礎(chǔ)是財產(chǎn)，無社員。由于財團(tuán)類義工組織一般是以基金會的形式存在，而基金會一般是由自然人或法人依捐助或依遺囑而設(shè)立，捐助人或立遺囑人一般在捐助章程或遺囑中規(guī)定了基金會的運作模式和規(guī)章條例，故相比較社團(tuán)類義工組織，財團(tuán)類義工組織的設(shè)立有更大的自主性，相關(guān)法律法規(guī)對其規(guī)定也較少。根據(jù)臺灣關(guān)于財團(tuán)法人設(shè)立的規(guī)定，臺灣地區(qū)設(shè)立財團(tuán)類義工組織，必須完成三個步驟，即捐助行為或遺囑、主管機關(guān)的許可和登記。
相比較財團(tuán)類義工組織，關(guān)于社團(tuán)類義工組織的相關(guān)立法規(guī)定則更為全面。臺灣地區(qū)《民法典》第四十九條、四十八條是關(guān)于社團(tuán)設(shè)立登記事項之規(guī)定; 臺灣地區(qū)“人民團(tuán)體法”第三條、第七條、第十一條是關(guān)于社會團(tuán)體設(shè)立的規(guī)定。關(guān)于社團(tuán)類義工組織的設(shè)立除了以上兩部基本法律之外，還可以參考臺灣青輔會所制訂的《非營利組織發(fā)展法( 草案) 》。從該草案規(guī)定的內(nèi)容來看，其類似于臺灣非營利組織的“母法”，從組織的設(shè)立登記、內(nèi)部職能部門的設(shè)立等各個方面進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定。
( 二) “公司制”的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)。
“公司治理結(jié)構(gòu)”一詞在 20 世紀(jì) 80 年代的經(jīng)濟(jì)學(xué)文獻(xiàn)中開始正式出現(xiàn)，主要用于描述公司內(nèi)部的一種組織框架。公司治理所要解決的核心問題，即代理問題，它源于經(jīng)理人員與投資者之間潛在的利益不一致。我們發(fā)現(xiàn)，公司治理結(jié)構(gòu)有廣義和狹義兩種。廣義上，公司治理結(jié)構(gòu)明確了董事、經(jīng)理、股東和其他利益相關(guān)者之間的權(quán)利和責(zé)任的分配，規(guī)定了公司決策的規(guī)則和程序，并提供了制定公司目標(biāo)的組織結(jié)構(gòu)，以及達(dá)到這些目標(biāo)和監(jiān)督績效的手段。而狹義上的公司治理結(jié)構(gòu)僅僅是指“股東即所有者( 本人) 確保經(jīng)理( 代理人) 的行為能夠為本人帶來與其投資風(fēng)險相稱的投資回報的一系列措施或機制，即公司所有者和經(jīng)營者之間的利益均衡。[1]把股東、董事會和高層經(jīng)理人員三者的利益用一種機制來平衡，即公司治理機制。
與公司治理問題的研究相同，研究臺灣地區(qū)義工組織內(nèi)部關(guān)系的重點也是其內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，通過研究可知，相對于財團(tuán)類基金會形式的義工組織，社團(tuán)類義工組織的內(nèi)部治理機制更為完善，更接近于公司式的內(nèi)部治理，一般來說社團(tuán)法類義工組織包括會員大會、理事會、監(jiān)事會和執(zhí)行官。會員大會作為義工組織的最高權(quán)力機構(gòu)，主要行使任免理事、監(jiān)事的職權(quán)，理事會作為最高決策機構(gòu)，負(fù)責(zé)義工募集、組織義工重大活動、籌集善款等事項，臺灣義工組織的理事會一般由 15 人組成。監(jiān)事會負(fù)責(zé)對理事會和執(zhí)行官的活動進(jìn)行監(jiān)督，尤其是對善款的籌集、運用、理事、執(zhí)行官的瀆職行為進(jìn)行監(jiān)督。臺灣義工組織的監(jiān)事會一般由 5 人組成，因此臺灣義工組織理、監(jiān)事會的組成一般有 20 人左右，但規(guī)模較小的組織人數(shù)可能相對減少。執(zhí)行官類似于公司的經(jīng)理，負(fù)責(zé)組織日常的管理工作，總體協(xié)調(diào)組織各地區(qū)、各部門的資金、義工的調(diào)度，當(dāng)發(fā)生公共突發(fā)事件時往往起到組織”代言人“的作用。相對于社團(tuán)類的義工組織，財團(tuán)類義工組織沒有會員大會，其一般按照捐助遺囑或捐助章程的要求，選任相應(yīng)的理事、監(jiān)事，但兩類義工組織的運行規(guī)則都是大體相同的。除了受到監(jiān)事會的監(jiān)督，義工組織的運作還要受到外部利益相關(guān)者的監(jiān)督，如政府部門、組織的捐贈人、義工服務(wù)活動的受眾群體和一般的社會公眾。
( 三) 政府培育與服務(wù)的監(jiān)管理念。
從理論上講，政府和義工組織要想更好地承擔(dān)起提供公共物品和準(zhǔn)公共物品的職責(zé)，就必須實現(xiàn)合理的分工，相互之間形成一種重要的互補關(guān)系和良性的伙伴關(guān)系。臺灣地區(qū)義工組織的發(fā)展歷程表明，政府在與義工組織的互動中實現(xiàn)了從控制型管理向培育服務(wù)型管理的轉(zhuǎn)變。在這其中，臺灣地區(qū)當(dāng)局主要做了以下幾方面： ( 1) 較好的處理了政府與義工組織之間的關(guān)系。臺灣當(dāng)局與義工組織之間維持著雙贏的合作伙伴關(guān)系，即政府希望借助義工組織解決”政府失靈“問題，為其開展志愿服務(wù)活動提供比較寬松的發(fā)展環(huán)境;而義工組織則借助政府來發(fā)展壯大自己，兩者各取所需，關(guān)系比較融洽。( 2) 理順義工組織管理體制，實行頗有特色的”雙軌制“。即義工組織首先由業(yè)務(wù)主管機關(guān)核定設(shè)立許可，再由法院負(fù)責(zé)法人登記，以取得法人地位。臺灣”雙軌制“特色在于： 首先，一般不會存在找不到業(yè)務(wù)主管單位這種狀況，因為這些審批部門還是相對固定的政府機構(gòu)，它們有明確的規(guī)章，有義務(wù)接受申請并在一定時間內(nèi)予以明確答復(fù); 其次，臺灣義工組織最終由法院統(tǒng)一負(fù)責(zé)法人登記，可直接納入法律體系，分別承擔(dān)不同的法人責(zé)任，這較有利于民間組織的規(guī)范化。( 3) 日常管理和監(jiān)督比較到位。臺灣地區(qū)民法規(guī)定主管機關(guān)對法人的業(yè)務(wù)有檢查權(quán)，對義工組織的檢查項目具體詳細(xì)。
三、臺灣義工組織發(fā)展對大陸的啟示。
( 一) 公司式內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的引入。
臺灣地區(qū)義工組織的”公司式“內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)具有制度優(yōu)勢。首先，不論社團(tuán)類還是財團(tuán)類義工組織，都有組織的存在目標(biāo)，即從事公益慈善事業(yè)，籌集善款，義務(wù)幫助社會弱勢群體。在這一宗旨的指導(dǎo)下建立相應(yīng)的組織內(nèi)部機構(gòu)，不斷完善組織的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)。其次，臺灣的義工組織采納”三會“的形式，即在其章程和組織設(shè)置中設(shè)立了會員大會、理事會、監(jiān)事會的”三會“架構(gòu)強化了組織運作功能。會員大會一般由固定參與該組織志愿服務(wù)活動的志工組成，理事會是經(jīng)由廣大志工們選舉出來的具有一定威信，或在組織的志愿服務(wù)活動中表現(xiàn)突出，有一定領(lǐng)導(dǎo)能力的人員組成。監(jiān)事會成員一般由與該組織無相關(guān)利害關(guān)系的第三方社會人士組成，負(fù)責(zé)組織財務(wù)、任職人員行為的監(jiān)督，除了監(jiān)事會外，義工組織還受捐助人、政府、受服務(wù)者和廣大社會公眾的監(jiān)督。執(zhí)行官負(fù)責(zé)組織日常的活動、對外代表等任務(wù)，執(zhí)行官可以是理事會中有較高威望的慈善人士，也可以由理事會出資聘請相關(guān)專業(yè)從事社會工作的人士擔(dān)任。財團(tuán)類義工組織由于是以財產(chǎn)形式設(shè)立起來的，因此不存在會員大會，但按照遺囑或捐募要求也同樣設(shè)立理事會和監(jiān)事會、執(zhí)行官等職務(wù)，其內(nèi)部治理和日常運作與社團(tuán)法人類的基金會并無太大差異。
大陸民間義工組織的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)是以民政部 1998 年制定并頒布的《社會團(tuán)體章程示范文本》( 以下簡稱《示范文本》) 為主要依據(jù)的?！妒痉段谋尽沸再|(zhì)上雖然是示范性文件，但效力相當(dāng)于部門規(guī)章，起參考、指導(dǎo)作用。對于組織的權(quán)力機構(gòu)、決策機構(gòu)、執(zhí)行機構(gòu)，《示范文本》分別規(guī)定為會員大會、理事會、秘書處，而對于監(jiān)督機構(gòu)，沒有做出規(guī)定。未來大陸的義工組織要進(jìn)一步完善組織自身的治理結(jié)構(gòu)，可以借鑒臺灣地區(qū)義工組織成功經(jīng)驗，廣泛采用”三會“運作模式，提高組織運行的效率，降低組織運行的成本，未來立法機關(guān)在制定《志愿服務(wù)法》或《志愿者組織法》時也要在法條中直接規(guī)定義工組織的治理模式，以法律的形式確認(rèn)這一內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，使得義工組織的機構(gòu)架設(shè)有法可依、科學(xué)合理。
( 二) 政府與義工組織關(guān)系的良性互動。
正確處理好了同政府的關(guān)系，是臺灣地區(qū)義工組織取得成功的重要外部因素。政府減少干預(yù)，只是通過資金支持、稅收等間接手段對其進(jìn)行調(diào)節(jié)，政府達(dá)到了借助義工組織進(jìn)行社會管理的目的，而義工組織借助政府的支持不斷發(fā)展壯大。大陸義工組織受政府行政管制的束縛較為嚴(yán)格，開展志愿服務(wù)活動僅僅是為了完成一些行政性的任務(wù)，導(dǎo)致民眾和廣大志工志愿服務(wù)的熱情下降甚至對官方義工組織的活動產(chǎn)生質(zhì)疑。具體表現(xiàn)在： ( 1) 義工組織服務(wù)和管理中的行政化傾向比較嚴(yán)重。政府參與社區(qū)服務(wù)使義工組織難以發(fā)揮其應(yīng)有的自主性與靈活性，而被動服從于政府組織或者攤派的各種活動中。( 2) 缺乏統(tǒng)一的義工組織統(tǒng)籌管理機構(gòu)和相應(yīng)的法律法規(guī)，缺少必要的地方財政對義工活動專項資金的投入。( 3) 義工組織參與社區(qū)服務(wù)的激勵機制和配合協(xié)調(diào)機制不夠完善。由于制度不健全和經(jīng)費等各方面的限制，導(dǎo)致有些社區(qū)變相回絕義工組織開展的社區(qū)服務(wù); 而另一些時候，社區(qū)急需義工組織幫助卻難以與他們?nèi)〉寐?lián)系。因此，建立良好的政府與義工組織的協(xié)調(diào)配合機制是十分必要的。( 4) 政府對義工工作的內(nèi)容與形式認(rèn)識上存在誤區(qū)。政府熱衷于對政治色彩重的大型活動的支持，義工工作的興奮點集中于以社會服務(wù)為目的的活動上，而對以人為服務(wù)對象的活動則被忽視。[2]為了改變這種矛盾的境況，就必須對大量的義工組織去行政化，鼓勵和支持民間義工自治組織的發(fā)展，政府要在政策和資金上對其予以必要的支持，形成政府扶植民間義工組織，民間義工組織的發(fā)展幫助政府解決社會治理和公益服務(wù)的雙贏局面。
( 三) 完善對義工組織和志愿服務(wù)活動的立法。
我國臺灣地區(qū)是全球第二個頒布《志愿服務(wù)法》( 2001年 1 月 20 日頒布) 的地區(qū)。除了《志愿服務(wù)法》這一母法之外，臺灣地區(qū)還規(guī)定了如《志愿服務(wù)獎勵辦法》等一系列的規(guī)定。除此之外，志愿服務(wù)運用單位及其主管部門等也相繼制定了一系列的規(guī)定，如社會福利類的《內(nèi)政業(yè)務(wù)志愿服務(wù)獎勵辦法》，教育服務(wù)類的《教育業(yè)務(wù)志愿服務(wù)獎勵辦法》等等。另外，有關(guān)義工組織的法律規(guī)定還散見在臺灣地區(qū)《民法典》、《稅法》等相關(guān)法律法規(guī)內(nèi)?；拘纬闪嘶痉?、行政法規(guī)、政府部門規(guī)章的完善的立法體系，使民間義工組織的設(shè)立有法可依，組織的運作法制化。
相比于臺灣地區(qū)義工組織立法，大陸關(guān)于義工組織的法律規(guī)定則較為概略，立法并不完善。可供參考的僅有《社會團(tuán)體登記管理條例》，以及各地方政府出臺的相關(guān)志愿服務(wù)條例。大陸的《志愿服務(wù)法》正在起草過程中，建議立法者在起草時充分考慮大陸義工組織發(fā)展的實際，借鑒臺灣地區(qū)的先進(jìn)立法經(jīng)驗，鼓勵民間義工組織的發(fā)展，并在設(shè)立、組織活動的開展和稅收方面放寬條件且給予優(yōu)惠。
參考文獻(xiàn)：
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營利性養(yǎng)老地產(chǎn)用地問題法律研究
摘 要 通過介紹不同類型養(yǎng)老地產(chǎn)的開發(fā)模式和經(jīng)營模式，對于營利性養(yǎng)老地產(chǎn)用地性質(zhì)和種類分別進(jìn)行重點闡釋，并結(jié)合國內(nèi)現(xiàn)有的已開發(fā)成型的項目案例對養(yǎng)老地產(chǎn)的用地問題加以法律分析，最終得出三個營利性養(yǎng)老地產(chǎn)用地低風(fēng)險發(fā)展方向。
關(guān)鍵詞 養(yǎng)老地產(chǎn) 國有出讓土地 劃撥土地 集體建設(shè)用地。
養(yǎng)老地產(chǎn)是養(yǎng)老的社會主題和地產(chǎn)的商業(yè)主題相結(jié)合的商品，一般也稱作老年住宅，它是老年化商品經(jīng)濟(jì)時代的產(chǎn)物。隨著社會老年人口的增多和經(jīng)濟(jì)水平的發(fā)展，使得養(yǎng)老地產(chǎn)這種獨特的房地產(chǎn)產(chǎn)品日益成為人們關(guān)注的焦點?，F(xiàn)階段中國房地產(chǎn)企業(yè)、保險公司等民營資本大量注入養(yǎng)老地產(chǎn)領(lǐng)域的開發(fā)建設(shè)，而其中對于企業(yè)前期資金投入影響最為重大的、決定養(yǎng)老地產(chǎn)項目商業(yè)模式和融資前景的因素就是養(yǎng)老地產(chǎn)的用地性質(zhì)。
一、養(yǎng)老地產(chǎn)的開發(fā)模式。
(一)公營非營利性養(yǎng)老機構(gòu)。
公建公營養(yǎng)老院規(guī)模相對較小，基本在 2 萬平方米以下，絕大多數(shù)位于城市中心區(qū)，依托成熟地段的商業(yè)、醫(yī)療配套，以小規(guī)模開發(fā)及政府適當(dāng)財政補助。
(二)公建民營非營利性養(yǎng)老機構(gòu)。
公建民營養(yǎng)老院規(guī)模也控制在 2 萬平方米以下，絕大多數(shù)位于市中心，一般沒有自身的大型配套，依賴市中心的商業(yè)及醫(yī)療設(shè)施。主要表現(xiàn)為承租政府的樓宇物業(yè)，經(jīng)營養(yǎng)老機構(gòu)。
(三)民建民營非營利性養(yǎng)老機構(gòu)。
民建民營的非營利性養(yǎng)老機構(gòu)主要分為兩類：家庭式養(yǎng)老機構(gòu)和老年公寓式養(yǎng)老地產(chǎn)項目。
(四)民建民營營利性養(yǎng)老地產(chǎn)項目。
民建民營的營利性養(yǎng)老地產(chǎn)也分為兩大類：單一養(yǎng)老主題的大型養(yǎng)老地產(chǎn)項目和結(jié)合住宅等開發(fā)的組團(tuán)式養(yǎng)老地產(chǎn)項目。
二、養(yǎng)老地產(chǎn)的經(jīng)營模式。
(一)銷售模式。
擁有產(chǎn)權(quán)的養(yǎng)老地產(chǎn)，盈利模式接近普通住宅開發(fā)，以銷售收入為主要資金回籠渠道。
(二)租賃模式。
1.銷售長期使用權(quán)模式。
在項目存在不能進(jìn)行產(chǎn)權(quán)銷售的實際條件下，采取轉(zhuǎn)讓固定年限使用權(quán)的盈利模式也是資金快速回籠和項目運營的理想模式之一，在固定年限內(nèi)，使用權(quán)在使用權(quán)人死亡后，可以由與死者的有能力提供使用費的近親屬繼續(xù)使用，但應(yīng)重新簽訂使用合同，所有權(quán)人也可以調(diào)整使用權(quán)人。
2.會員制模式。
根據(jù)中國傳統(tǒng)的消費習(xí)慣和置業(yè)慣性，增加了記名會員制盈利模式，在交納一定數(shù)額的抵押金購得會員卡，每月交納一定的管理費的基礎(chǔ)上，記名會員卡可以繼承和轉(zhuǎn)讓。
3.押金模式。
繳納一定金額的押金后，每月支付一定比例的護(hù)理費用。押金分月償還或到期償還。這類盈利模式與租賃經(jīng)營類似，但押金的設(shè)置在項目運營前期形成了大額資金的流入，有利于緩解租賃經(jīng)營的高昂開發(fā)成本和財務(wù)成本。
4.設(shè)施使用費模式。
在不涉及產(chǎn)權(quán)的情況下，繳納一定金額的設(shè)施使用費獲得入住資格，金額不高，對消費者會產(chǎn)生心理障礙，也無法緩解資金壓力，因此這種形式目前逐漸被會員制所替代。
三、養(yǎng)老地產(chǎn)用地性質(zhì)法律分析。
(一)非營利性養(yǎng)老地產(chǎn)用地性質(zhì)——劃撥土地或者集體建設(shè)用地。
運用前三類開發(fā)方式開發(fā)的養(yǎng)老地產(chǎn)，屬于以政府為主要推動力量完成的公益性質(zhì)的養(yǎng)老機構(gòu)，在用地性質(zhì)上一般采用劃撥土地或者集體建設(shè)用地。雖然老年住區(qū)的建筑用途是住宅類別，但非營利性的老年住區(qū)從性質(zhì)上具有福利性和公益性，應(yīng)當(dāng)屬于“公共管理與公共服務(wù)用地”中的“醫(yī)衛(wèi)慈善用地”。
(二)營利性養(yǎng)老地產(chǎn)用地性質(zhì)——出讓土地、劃撥土地或者集體建設(shè)用地。
營利性養(yǎng)老地產(chǎn)主要指養(yǎng)老地產(chǎn)開發(fā)方式的第四種，由大型地產(chǎn)公司、保險公司等民間資本為主導(dǎo)開發(fā)的以盈利為根本目的的養(yǎng)老機構(gòu)。
根據(jù)公益性所占比例的不同，養(yǎng)老地產(chǎn)的用地性質(zhì)也存在差異。
1.完全市場行為。
此類型養(yǎng)老地產(chǎn)以中高檔的養(yǎng)老住宅和老年公寓居多，經(jīng)營方式上沒有限制。土地性質(zhì)是國有出讓土地。但在用地性質(zhì)上出現(xiàn)了混亂。現(xiàn)有大型養(yǎng)老地產(chǎn)項目的用地性質(zhì)有商業(yè)用地、住宅用地和綜合用地三大類。由于用地性質(zhì)的不同，導(dǎo)致養(yǎng)老地產(chǎn)的后期經(jīng)營出現(xiàn)了諸多問題：
(1)住宅性質(zhì)的用地問題：以北京太陽城為例，在其開發(fā)過程中，資金的融資難度是制約其快速盈利的主要障礙，政府認(rèn)為其是住宅開發(fā)項目，沒有任何政策扶持;銀行認(rèn)為其是養(yǎng)老項目，沒有成熟的項目運營現(xiàn)金流，無法測算收益，存在風(fēng)險，無法對其提供貸款。導(dǎo)致太陽城只能通過自有資金，分組團(tuán)開發(fā)，10 年時間才達(dá)成盈利。
(2)商業(yè)和綜合用地性質(zhì)的用地問題：商業(yè)用地和綜合用地的使用年限分別為 40 年和 50 年，照比住宅用地的 70 年差距甚大。而且《物權(quán)法》第 149 條規(guī)定：住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿的，自動續(xù)期。非住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿后的續(xù)期，依照法律規(guī)定辦理。該土地上的房屋及其他不動產(chǎn)的歸屬，有約定的，按照約定;沒有約定或者約定不明確的，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定辦理。所以可見對于商業(yè)用地和綜合類用地使用年限屆滿后的自動續(xù)期問題法律規(guī)定模糊。另外一個不利因素是商業(yè)用地和綜合類用地的日常生活成本很高，水電費等均按照工商業(yè)計價，變相抬高了老年人的生活成本。
2.準(zhǔn)市場的行為。
此類型可類比公租房，具有一定的公益性，如果單純采用國有土地出讓的方式獲得土地勢必會抬高養(yǎng)老地產(chǎn)的價格，使得公益性無法得到保障。針對此類養(yǎng)老地產(chǎn)，可以采用協(xié)議出讓、劃撥土地和使用集體建設(shè)用地等多種方式。在經(jīng)營模式上，由于不具有完全產(chǎn)權(quán)，只能以出租的方式獲得收益。
(1)協(xié)議出讓方式。土地價格相對低廉，但這類土地開發(fā)的項目絕大多數(shù)無完整物業(yè)產(chǎn)權(quán)，因此物業(yè)不能對外出售，只能依靠收取會費、銷售長期租賃權(quán)等形式獲得項目收入，存在資金回收政策風(fēng)險大、市場接受程度低等情況。
上海親和源在開發(fā)初始得到了上海南匯區(qū)政府提供的 50 年產(chǎn)權(quán)的公建配套用地，土地獲得方式是協(xié)議出讓，用地性質(zhì)是工業(yè)用地，產(chǎn)權(quán) 50 年?！秴f(xié)議出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》(2003)第十六條規(guī)定以協(xié)議出讓方式取得國有土地使用權(quán)的土地使用者，需要將土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途改變?yōu)樯虡I(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經(jīng)營性用途的，應(yīng)當(dāng)取得出讓方和市、縣人民政府城市規(guī)劃部門的同意，以變更時的土地市場價格補交相應(yīng)的土地使用權(quán)出讓金，并依法辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)。
上海親和源為了規(guī)避因拿地方式導(dǎo)致的對于房產(chǎn)銷售的限制而采取了本文在經(jīng)營模式中論述的會員制模式。但由于產(chǎn)權(quán)歸親和源開發(fā)商所有，所以當(dāng)開發(fā)商資不抵債時，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第 66條關(guān)于“抵押人將已抵押的財產(chǎn)出租的，抵押權(quán)實現(xiàn)后，租賃合同對受讓人不具有約束力”的規(guī)定，銀行有權(quán)根據(jù)已辦理登記的不動產(chǎn)抵押權(quán)拍賣親和源的土地和建筑設(shè)施。所以，上海親和源的會員制模式實質(zhì)上是一種單方面出售房屋使用權(quán)的行為，具有相當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險。
(2)劃撥用地方式。此類型土地的獲得方式為設(shè)置為非營利性養(yǎng)老機構(gòu)后取得社會福利用地。劃撥用地沒有土地成本，但政府對其局限非常大，包括在產(chǎn)品設(shè)計和項目運營方式。且項目無法進(jìn)行商業(yè)化操作，外部資金無法進(jìn)入，內(nèi)部資金無法退出。
杭州金色年華老年公寓項目是民營公助的典型代表。先期只支付了政府拆遷、補償?shù)韧恋厝〉觅M用，后期為了銷售物業(yè)長期租賃權(quán)，向政府補交土地出讓金，但也只獲得大產(chǎn)權(quán)證，無法進(jìn)行銷售。這是因為國土資源部、監(jiān)察部《關(guān)于繼續(xù)開展經(jīng)營性土地使用權(quán)招標(biāo)拍賣掛牌出讓情況執(zhí)法監(jiān)察工作的通知》規(guī)定，用于房地產(chǎn)開發(fā)等經(jīng)營性用地，如需改變劃撥土地的用途，必須由政府依法收購或者收回土地使用權(quán)后采用招標(biāo)拍賣掛牌的方式供應(yīng)和確定開發(fā)單位。
(3)集體建設(shè)用地。在農(nóng)民集體土地上建設(shè)的房屋，未繳納土地出讓金等費用，其產(chǎn)權(quán)證不是由國家房管部門頒發(fā)，而是由鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府頒發(fā)。鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府發(fā)證的所謂小產(chǎn)權(quán)房產(chǎn)，實際上沒有真正的產(chǎn)權(quán)。這種房沒有國家發(fā)的土地使用證和預(yù)售許可證，購房合同國土房管局也不會給予備案。所謂產(chǎn)權(quán)證也不是真正合法有效的產(chǎn)權(quán)證。
頤福居·尊長園地塊原為集體建設(shè)用地，被廣州頤德投資管理有限公司租賃改造為養(yǎng)老地產(chǎn)項目。由于一般入住者沒有產(chǎn)權(quán)，所以其購買的只是使用權(quán)。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第二百一十四條第一條規(guī)定：租賃期限不得超過二十年。超過二十年的，超過部分無效。
四、基于法律角度的養(yǎng)老地產(chǎn)用地低風(fēng)險發(fā)展方向。
(一)政府推出的養(yǎng)老地產(chǎn)專用地。
2013 年 2 月，一宗規(guī)劃性質(zhì)為 R2 二類居住用地、C53 休療養(yǎng)用地的經(jīng)營性地塊成交。該地塊是首宗規(guī)劃為居住、休療養(yǎng)性質(zhì)的地塊，它以招標(biāo)形式出讓，略低于同期該區(qū)域成交的另一宗居住旅游用地。
2013 年 4 月初，北京(樓盤)市國土局公布了 2013 年度國有建設(shè)用地供應(yīng)計劃。首次單列養(yǎng)老設(shè)施用地計劃指標(biāo)，今年的養(yǎng)老設(shè)施用地為 100 公頃。除北京制定的首份養(yǎng)老地產(chǎn)用地計劃外，其他城市如上海(樓盤)、深圳(樓盤)、廣州(樓盤)、成都等地也提出預(yù)留養(yǎng)老用地的相關(guān)計劃。
以上信息均說明政府在加快養(yǎng)老地產(chǎn)的用地規(guī)劃進(jìn)程，而營利性養(yǎng)老地產(chǎn)的用地風(fēng)險最低最有保障的就是獲得政府推出的養(yǎng)老地產(chǎn)專用地。
(二)原有住宅改造。
在上文的分析中可得出通過劃撥、協(xié)議方式獲得的土地，在很大程度上受到政府的很大限制，無法完成市場化操作。所以在土地獲取途徑上，走市場化渠道是更為明智的選擇。但完全的市場化道路必將導(dǎo)致開發(fā)成本大幅增高，壓縮了利潤空間，所以可以選擇借鑒國外的養(yǎng)老地產(chǎn)開發(fā)模式——對現(xiàn)有的樓房進(jìn)行改造，使之適合老年人的居住，用最小的成本獲得開發(fā)養(yǎng)老住宅的功能和效用。
(三)尋找合適的商業(yè)用地，售后回租。
這一用地開發(fā)模式是借鑒酒店式公寓的經(jīng)營管理模式。由于完全的市場化道路導(dǎo)致開發(fā)成本大幅過高，增加了營利性老年地產(chǎn)的投資風(fēng)險，而老人多超過 60 周歲，無法進(jìn)行銀行貸款，所以筆者建議采用售后回租的方式進(jìn)行前期投資風(fēng)險規(guī)避。商業(yè)用地不會受到當(dāng)下限購政策的影響，不會因為房屋所有權(quán)和使用權(quán)分離而導(dǎo)致所有者無房可住。而所謂的合適的商業(yè)用地是指要考慮到老年人對于醫(yī)療、環(huán)境、交通等特殊需要，這是有別于一般酒店式公寓的地方。
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