法學(xué)理論的論文范文錦集
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研究法律推理中規(guī)范和事實(shí)的交互流轉(zhuǎn)
社會生活的多元性和復(fù)雜性決定了法律推理是一種超越形式層面意義上的推理，蘊(yùn)含著諸多利益與勢力的博弈。文本和語言的局限、認(rèn)知和認(rèn)識能力的有限、推理主體和客體的差異、立法技術(shù)的開放與保守等都決定了法律推理的復(fù)雜性和深刻性。法律推理不僅追求法律的一致性、保守性和有效性，而且應(yīng)體現(xiàn)時代發(fā)展和法治情境，追求法律與社會的良性互動、法律價值和社會價值的匹配與契合、法律推理中的事實(shí)、規(guī)范、邏輯、直覺與價值判斷間的群合。
法律規(guī)范的邏輯刻畫
法律規(guī)范、法律原則和法律概念共同構(gòu)成實(shí)在法的基本要素。法律規(guī)范不僅在內(nèi)涵上區(qū)別于其他社會規(guī)范，而且在組成結(jié)構(gòu)上也有著不同于其他社會規(guī)范的特點(diǎn)。法律規(guī)范總是通過一定的結(jié)構(gòu)表現(xiàn)出來，對這種結(jié)構(gòu)可以從不同的角度作出不同的分類，尤其在文法結(jié)構(gòu)、系統(tǒng)結(jié)構(gòu)和邏輯結(jié)構(gòu)等方面。
基于經(jīng)典命題邏輯和規(guī)范模態(tài)邏輯建立的道義邏輯系統(tǒng)是不能容忍沖突與矛盾的。法律規(guī)范作為法律體系的重要組成部分，在前提中若存在相互沖突與矛盾的法律規(guī)范，則會推出所有都是義務(wù)的結(jié)論，亦即不存在推理結(jié)果。規(guī)范具有可脫離實(shí)際事物而存在的抽象性，規(guī)范性對事實(shí)和價值始終保持一種相對獨(dú)立性。凱爾森將規(guī)范作為法律的上位概念，通過規(guī)范觀念強(qiáng)調(diào)了法律作為一個獨(dú)立的邏輯體系的存在，認(rèn)為法律規(guī)范的基本結(jié)構(gòu)是歸攝(Imputation)。法律體系是各種法律規(guī)范組成的有機(jī)整體，法律規(guī)范是法律內(nèi)容的基本成分或核心成分。法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)范式，是一種特殊的在邏輯上周延的規(guī)范。法官進(jìn)行合乎邏輯的概念計算必須基于如下的前提：
首先，法律規(guī)范在邏輯上能夠涵括所有的事實(shí)糾紛;其次，各個法律概念都有清晰、確定的意義范圍，彼此間不得沖突。只有基于這樣的嚴(yán)格條件，通過檢驗(yàn)一個特定的法律關(guān)系(小前提)是否通過一般的、抽象的法定構(gòu)成要件(作為規(guī)范的一部分=大前提)得到表述，才能夠完成霍恩所謂的“歸納”過程：
一個簡單的、合乎邏輯的、三段論式的推論過程 。
法律規(guī)范是通過法律條文表現(xiàn)出來的，作為法的基本單位，是具有完整的邏輯結(jié)構(gòu)的特殊行為規(guī)則。它規(guī)定社會關(guān)系參加者法律上的某種具體的權(quán)利和義務(wù)，是具有嚴(yán)密的內(nèi)在邏輯結(jié)構(gòu)的特殊行為規(guī)則。具有三個構(gòu)成因素：一是指明規(guī)范適用的條件，二是指明該規(guī)范允許或禁止的行為，三是指明違反規(guī)范的法律后果。
作為一個共同體的法律規(guī)范總和構(gòu)成一個法律規(guī)范體系，有效性則是貫穿其始終的關(guān)鍵所在。法律規(guī)范的有效性應(yīng)包括應(yīng)然和實(shí)然兩方面。應(yīng)然有效性是正義和秩序的綜合體，就實(shí)然有效性而言，如果一項法律規(guī)范本質(zhì)上與應(yīng)然有效性同一， 則法律規(guī)范有效。反之，法律規(guī)范則無效。在法的要素中，為確保法律規(guī)范的有效性，應(yīng)做到法律規(guī)范應(yīng)然與實(shí)然、本質(zhì)與形式有效的結(jié)合。
對于法律關(guān)系的產(chǎn)生而言，法律規(guī)范是預(yù)先設(shè)定的，是抽象的，概括的。因此，法律規(guī)范的存在僅僅為特定法律關(guān)系的產(chǎn)生提供了一種可能性，而非必然性，這種可能性奠定了法律關(guān)系產(chǎn)生的前提和基礎(chǔ)。法律規(guī)范是針對不特定的主體(自然人、法人、非法人組織)而且可以反復(fù)多次適用的行為規(guī)范。
但由于法律規(guī)范對主體行為的調(diào)整往往賦予某種事實(shí)狀態(tài)，關(guān)乎法律事實(shí)判斷、法律價值判斷與法律解釋選擇等問題，法律關(guān)系將法律規(guī)范的抽象性和普遍性與特定主體行為的具體性和特定性結(jié)合在一起，并真正實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范對主體行為的調(diào)整。
法律規(guī)范的創(chuàng)立應(yīng)當(dāng)尊重社會的現(xiàn)實(shí)條件而不是固守原則，并不是要否認(rèn)原則在立法中的作用。事實(shí)上，原則作為觀念核心部分的條理化和定型化是法律規(guī)范之規(guī)范、規(guī)則之規(guī)則，因而是法律規(guī)范體系的基石性構(gòu)成要件，是法律推理之前提。
法律事實(shí)范疇體系的重構(gòu)
法律領(lǐng)域規(guī)范層面和事實(shí)層面之間存在著某種結(jié)構(gòu)上的對應(yīng)性，法律規(guī)范具有國家創(chuàng)制性、特殊規(guī)范性、普遍適用性和國家強(qiáng)制性。調(diào)整某類社會關(guān)系的若干法律規(guī)范按共同的原則集中起來，最大程度地實(shí)現(xiàn)法律與公平正義的聯(lián)結(jié)、法律語言表述的清晰明確、法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的嚴(yán)謹(jǐn)縝密以及法律內(nèi)容空缺的最大化填充。在表明法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)由法定事實(shí)構(gòu)成和法律后果構(gòu)成之后，魏德士強(qiáng)調(diào)了在事實(shí)構(gòu)成和法律后果之間的“鏈接”的重要性，指出法官的活動就是“將有爭議的某個事實(shí)涵攝(歸納、吸納)到事實(shí)構(gòu)成之下” 。
法律事實(shí)是一個貫穿于整個法制運(yùn)轉(zhuǎn)過程的概念，包含著一定的復(fù)雜性，需要根據(jù)法定的證據(jù)制度來加以證明。在法律推理過程中，大前提是法律，小前提是事實(shí)，但作為小前提的事實(shí)從何而來是一個重要的問題。法律推理的首要步驟是認(rèn)定法律事實(shí)，法律事實(shí)是進(jìn)行裁判活動的邏輯起點(diǎn)。小前提的建立，基于裁判事實(shí)的認(rèn)定：其一，作為與案件事實(shí)的關(guān)聯(lián)，可能導(dǎo)致權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生變化;其二，作為一種規(guī)范事實(shí)，需要考量生活事實(shí)與案件的關(guān)聯(lián)性。所以，“事實(shí)的認(rèn)定是概率的，而不是確定的”是法律推理的關(guān)鍵性的問題，其次是“明確表述一個真實(shí)的小前提 。
法律事實(shí)是現(xiàn)實(shí)生活中所發(fā)生的具體的能導(dǎo)致特定權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生、變更與消滅的事實(shí)。由于語言“文義射程”和“開放結(jié)構(gòu)”的存在，法律事實(shí)作為權(quán)利義務(wù)發(fā)生的根據(jù)，是主張權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的正當(dāng)條件。法律事實(shí)是法官依法認(rèn)定的事實(shí)，是終極性的，從而為法律推理的小前提作出法律評價與確認(rèn)。
解析法律事實(shí)與相關(guān)范疇之間的邏輯聯(lián)系，必須在回歸現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)之上局部重構(gòu)法律事實(shí)的范疇體系，探究法律事實(shí)這一范疇，在邏輯上不能脫離法律事實(shí)與事實(shí)之間種屬關(guān)系這一主軸，必須保持法律事實(shí)形成過程的合法性與正當(dāng)性。
法律推理中法律規(guī)范與法律事實(shí)的交互流轉(zhuǎn)
當(dāng)事實(shí)問題與法律問題糾結(jié)纏繞在一起不可分解時，必須對法律事實(shí)關(guān)系進(jìn)行分析與梳理，其建構(gòu)性的積極意義值得推介。在法律推理中，當(dāng)以規(guī)范評價事實(shí)時，在規(guī)范向事實(shí)的流轉(zhuǎn)過程中，由于沒有現(xiàn)成的法律規(guī)范，需要通過價值判斷來補(bǔ)充，這樣補(bǔ)充的法律規(guī)范也就不同。因此，價值判斷具有責(zé)編，楊昀贊發(fā)現(xiàn)、比較、選擇、歸類、定性量裁、價值導(dǎo)向以及司法造法等功能。
選擇事實(shí)和認(rèn)定事實(shí)的法律意義需要借助價值判斷。價值取向問題直接影響到法律功能實(shí)現(xiàn)的程度，從而成為影響法治大環(huán)境的深層次原因。法律推理不僅僅是一種邏輯推理，經(jīng)常還包括法律價值推理。法律價值的動態(tài)范式經(jīng)歷一個由潛在價值向現(xiàn)實(shí)價值轉(zhuǎn)變的連續(xù)運(yùn)動過程，涵攝法律目的(法律價值動態(tài)的主觀預(yù)演)、法律實(shí)踐(法律的創(chuàng)制和實(shí)施)、價值實(shí)現(xiàn)(形成價值事實(shí))。法律蘊(yùn)含著秩序、正義、自由、效益等價值，使法治成為社會文明理性的標(biāo)志。
價值判斷和價值選擇必須在法治的框架內(nèi)進(jìn)行，在規(guī)則和原則之間的沖突中通過法律實(shí)質(zhì)化促導(dǎo)、執(zhí)法中合理原則和應(yīng)急原則運(yùn)用、司法中利益衡量原則使用、以及采用道德和政策對法律補(bǔ)充來獲致社會治理。
現(xiàn)實(shí)的多樣性和復(fù)雜性決定了現(xiàn)實(shí)與法律之間并非必然匹配與契合，法律推理的過程始終存在著法律規(guī)范適用與主體價值取向的沖突和矛盾，超出了作為一種形式規(guī)則的經(jīng)典邏輯學(xué)范式，必須考慮語義學(xué)、解釋學(xué)、判例理論等可能對案件的影響。
法治社會始終存在著內(nèi)信與外迫、確定與無常、普適與特惠、規(guī)則與事實(shí)的沖突，法律規(guī)范的普遍性、明確性、連續(xù)性的特點(diǎn)在很大程度上限制、對抗著混亂和無序。只有這樣才能保證推理前提的合法、真實(shí)，并通過推理將前提的這一屬性傳遞給結(jié)論，這一過程是法律推理不可缺少的一個環(huán)節(jié)。
法律推理將既定的規(guī)范應(yīng)用于具體案件，涉及到文本、邏輯、經(jīng)驗(yàn)、信仰、知識、道德等因素，是對規(guī)范與事實(shí)的邏輯分析。確認(rèn)由事實(shí)判斷向規(guī)范判斷、由規(guī)范判斷向價值判斷轉(zhuǎn)換的邏輯機(jī)制，法律適用中的事實(shí)認(rèn)定與規(guī)范選擇之間是一種相互依存關(guān)系，只有進(jìn)行價值判斷，才能有效地進(jìn)行規(guī)范與事實(shí)的交互流轉(zhuǎn)，由此打開前提與結(jié)論間的邏輯通道。
淺論和諧社會背景下性別選擇的法律規(guī)制
論文一般比較麻煩，連格式都得做好，寫論文不是那么容易的，不過也不是很難只要你知道了格式，找到了材料，就方便多了。以下是由查字典范文大全為大家整理的淺論和諧社會背景下性別選擇的法律規(guī)制，如果你喜歡，請繼續(xù)關(guān)注查字典范文大全。
性別選擇是指利用現(xiàn)代技術(shù)手段介入，有目的地選擇生物性別的生成，以滿足父母心理上獲取優(yōu)勢性別的需要 社會性別差別對待問題本應(yīng)由社會方法加以解決，回避問題產(chǎn)生的社會背景、原因，通過技術(shù)手段來獲取社會優(yōu)勢性別的路徑，只能導(dǎo)致社會性別問題越來越嚴(yán)重，因此，只有認(rèn)清產(chǎn)生性別選擇的各種深層次原因，從法理上認(rèn)清性別的法律地位，才能有的放矢地規(guī)制性別選擇。
性別選擇產(chǎn)生的緣由
社會對不同性別的建構(gòu)是性別選擇的前提條件。在人類產(chǎn)生之初，男女生理性別之間的差異并不必然導(dǎo)致兩性社會地位的不平等，生理性別就其自然規(guī)律而言沒有選擇的必要。
“社會性別”有別于“自然性別”是西方女權(quán)主義的研究成果，認(rèn)為男女氣質(zhì)是通過現(xiàn)實(shí)的社會經(jīng)濟(jì)文化制度和心理作用形成的，在特定社會制度的建構(gòu)下通過把生物性別差異擴(kuò)大化促成不平等的社會性別角色。社會性別理論為性別選擇的產(chǎn)生提供了解釋方法。性別選擇的產(chǎn)生是社會制度對社會性別區(qū)別對待的必然結(jié)果。
傳統(tǒng)政治及家族制度文化是性別選擇的根本原因。中國兩千多年封建社會的歷史，形成了男尊女卑、父業(yè)子繼、男子中心主義的社會性別建構(gòu)，不管是在農(nóng)村務(wù)農(nóng)還是進(jìn)城打工，男性創(chuàng)造的經(jīng)濟(jì)價值都要大于女性;只有生男孩才能實(shí)現(xiàn)家庭的延續(xù)和擴(kuò)展價值、養(yǎng)老保障功能。因此，做出男孩性別選擇的家庭生育決策是適應(yīng)此文化的客觀反映。
現(xiàn)有計劃生育政策和經(jīng)濟(jì)社會變遷是性別選擇的間接原因。首先，計劃生育政策限制了人口的數(shù)量，在中國當(dāng)前社會保障體系還未建立的背景下，數(shù)量控制使得性別選擇的空間縮小，人口數(shù)量的減少使得人們在生育時，性別偏好問題凸顯。其次，計劃生育政策采取的懲罰措施在我國傳統(tǒng)“養(yǎng)兒防老”
的觀念下，并沒有解決問題產(chǎn)生的根本原因，造成“越罰越窮，越窮越生”。
便捷技術(shù)的普及是性別選擇的直接原因。隨著B超等現(xiàn)代科技廣泛應(yīng)用于醫(yī)學(xué)領(lǐng)域，為性別選擇提供了可靠的技術(shù)手段和便利。
性別選擇的法理認(rèn)識
性別屬于身體權(quán)的范疇。從民法的角度看，性別屬于人格權(quán)中身體權(quán)的范疇。 具有以下特點(diǎn)：第一，性別主體的專屬性，性別只有依賴特定的主體身體才能體現(xiàn)人格利益的主要特征，與主體不可分離;第二，性別屬于人格權(quán)的范疇，他人不能基于自己的主觀愿望對權(quán)利主體進(jìn)行隨意選擇、處分。為了保護(hù)人的生命、健康的基本權(quán)利，只有在法律、社會公共利益允許的范圍內(nèi)，才能對身體基于醫(yī)學(xué)角度的選擇、治療。
生育權(quán)不包括性別知情、性別選擇權(quán)。生育權(quán)除了是一種憲法權(quán)利以外，在民法上還是一種人格權(quán)，不是身份權(quán)，如果是身份權(quán)，不僅剝奪了那些無配偶的人要求生育的正當(dāng)權(quán)利，也無法對人工輔助生育的生殖技術(shù)予以法理上的解釋。生育權(quán)包括是否生育，選擇什么樣的生育方式、生育知情、生育請求等方面的權(quán)利。
首先，生育知情權(quán)不是性別知情權(quán)。作為權(quán)利主體知悉的主要有身體狀況及與生育相關(guān)的醫(yī)學(xué)檢查結(jié)果、相關(guān)治療處置措施及其存在哪些潛在的風(fēng)險等信息，并知悉與生育有關(guān)的法律法規(guī)和政策。但并不包括性別知情，因性別選擇的前提條件是對性別的事先知道，性別知情為選擇優(yōu)勢的社會性別提供了先決條件，因此，為了維系人類健康和諧的繁衍、發(fā)展，除了正當(dāng)?shù)尼t(yī)學(xué)需要以外，性別知情是不能被法律和社會所認(rèn)可的。
其次，生育方式選擇權(quán)不是性別選擇權(quán)。生育方式選擇權(quán)是指個體有權(quán)根據(jù)自身的情況選擇傳統(tǒng)的自然生育方式或是現(xiàn)代人工生殖技術(shù)方式(不包括克隆技術(shù))生育子女的權(quán)利。
生育權(quán)在權(quán)利屬性上屬于選擇性權(quán)利，在這項權(quán)利中有生育與不生育的自由、也有選擇生育方式的自由。但是沒有生育性別選擇、性別知情的自由。
性別選擇中的利益沖突
為人類社會能和諧有序地繁衍、發(fā)展，國家機(jī)關(guān)必須通過制度設(shè)計來對生育的數(shù)量與性別進(jìn)行調(diào)控，以實(shí)現(xiàn)社會自身的平衡，主要包括兩個方面，其一，對出生人口數(shù)量的控制;其二，保證出生人口性別比例的自然平衡。一個胎兒的出生，是生育控制權(quán)與夫妻生育權(quán)的平衡結(jié)果。父母對胎兒性別選擇的空間只能存在于避免遺傳病傳襲方面。按照民法價值判斷討論的實(shí)體性論證規(guī)則：足以能夠限制民事主體的自由的足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛芍挥袊依婧蜕鐣怖?，及公民權(quán)利中最根本的生命健康的利益。因此，性別選擇的空間應(yīng)限制在國家、社會公共利益及人的生命健康范疇內(nèi)，不容隨意選擇。
性別選擇的法律規(guī)制
法律層面的規(guī)制。計劃生育的基本國策，為經(jīng)濟(jì)建設(shè)起到了保駕護(hù)航的作用，有效遏制了人口的增長，但同時計劃生育政策的單一實(shí)施在深厚的歷史背景下加劇了性別比例的失衡。
為了能有效遏制選擇行為，我國《人口與計劃生育法》、《母嬰保健法》都明確規(guī)定了禁止“兩非”鑒定，體現(xiàn)了立法者對這種行為的態(tài)度及打擊的決心，《人口與計劃生育法》第三十六條還規(guī)定：構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。這體現(xiàn)了立法機(jī)關(guān)將選擇性別墮胎犯罪化的意圖;但由于在實(shí)踐中難以取證，規(guī)范缺乏可行性。其實(shí)法律規(guī)制的不是醫(yī)生、醫(yī)療機(jī)構(gòu)做胎兒性別鑒定，而是禁止醫(yī)生把胎兒性別告訴孕婦。筆者認(rèn)為，法律過問的應(yīng)是什么原因?qū)е铝诉x擇，怎樣規(guī)制性別選擇的原因才能做到標(biāo)本兼治，有的放矢。在沒有對造成現(xiàn)象的根本原因進(jìn)行規(guī)制、完善時，通過刑法的手段遏制現(xiàn)象本身就會導(dǎo)致泛刑法化，犯罪率不斷提高，刑法失去其應(yīng)有的威懾力。即使法律規(guī)制的愿望得以實(shí)現(xiàn)，非法鑒定行為被完全杜絕，但性別選擇的社會根源仍然存在，為求得一子，選擇繼續(xù)生育、遺棄女嬰和拐賣兒童等社會問題的產(chǎn)生將無法回避。因此，思想觀念的問題不能也不宜用刑法手段改變。法律本應(yīng)只處罰違法事實(shí)和行為結(jié)果，而不是對可能將要產(chǎn)生危害的環(huán)節(jié)、過程進(jìn)行處罰。因此，性別選擇的禁止不能就事論事，而應(yīng)該找到現(xiàn)象發(fā)生的根本原因，從制度上去完善建構(gòu)。
責(zé)編，徐保軍(實(shí)習(xí))消除}生別選擇的社會根源。從政策制度層面上不斷完善，實(shí)現(xiàn)男女的實(shí)質(zhì)平等，消除社會性別的不平等對待。
在嚴(yán)格執(zhí)行計劃生育政策的同時，健全行政立法，加強(qiáng)社會保障體制的完善，加大對女童培養(yǎng)的投入，關(guān)愛女孩、提高女性地位，由形式平等走向?qū)嵸|(zhì)平等。消除性別選擇的社會根源，有的放矢地解決問題才是正確的選擇方向。事實(shí)證明，以獎代罰的計劃生育新政策受到中國農(nóng)民的歡迎。旨在改變?nèi)罕娚^念的“關(guān)愛女孩行動”已在全國范圍內(nèi)啟動，通過利益導(dǎo)向的政策措施，提高女童、女孩、女性的社會地位、政治地位和經(jīng)濟(jì)地位，才是我們工作的首選。
建立起健全的社會養(yǎng)老保障，解決選擇性別是為了防老的思想癥結(jié)。第一，正確地處理好計劃生育與社會保障之間的關(guān)系。為了保證計劃生育的成果應(yīng)逐步健全社會保障體制，提供可靠的養(yǎng)老保障。第二，改變以家庭為主體的社會保障模式，逐步建立以商業(yè)保險、社會救濟(jì)為輔，社會保險為主的社會保障體制。通過社會生產(chǎn)力的不斷提高和完善的社會保障制度來降低家庭對孩子經(jīng)濟(jì)價值的依靠。
男女形式的平等走向?qū)嵸|(zhì)的平等。男女平等不是男女完全一樣，而是指男女兩性在充分尊重兩性生理差異的基礎(chǔ)上，實(shí)現(xiàn)在機(jī)會(就業(yè)機(jī)會、受教育、參與經(jīng)濟(jì)政治活動機(jī)會等)、資源分配、基本權(quán)利、人格尊嚴(yán)等方面的性別平等。但在現(xiàn)實(shí)操作層面、具體政策的規(guī)定上，并無相應(yīng)的規(guī)則設(shè)計來保證男女的同等待遇，往往是承認(rèn)權(quán)利，卻不給機(jī)會，如：家務(wù)勞動的社會價值，女性的勞動機(jī)會、婚嫁制度、休假制度考核評價制度都應(yīng)作相應(yīng)的重視。正如德沃金所言：“所有的人都應(yīng)作為平等者來對待而不是講所有的人都應(yīng)同等地對待。”
對于科學(xué)技術(shù)本身而言，并不存在利弊之分，只是該技術(shù)適用領(lǐng)域不同將產(chǎn)生不同的社會后果。先進(jìn)技術(shù)應(yīng)用到不同領(lǐng)域?qū)a(chǎn)生不同的效應(yīng)，作為社會關(guān)系的調(diào)節(jié)器、穩(wěn)定劑的法律應(yīng)及時針對不同的社會問題進(jìn)行調(diào)整、規(guī)范，抓住事物發(fā)展的本質(zhì)規(guī)律和原因，有的放矢地解決好問題產(chǎn)生的源頭病患，從根本上統(tǒng)籌兼顧個人、國家、社會利益的平衡與發(fā)展，從法律的高度保障人與自然的和諧相處，此乃法律的最高價值追求。
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