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電大專科法律論文發(fā)表篇2
淺談雙重勞動關系下聘用兼職律師的風險與對策
論文摘要 我國的兼職律師制度始于二十世紀八十年代，雖在存廢問題上爭議不斷，但一直保留至今。隨著我國勞動法律制度中對于雙重勞動關系的確認，勢必對現(xiàn)行的兼職律師制度帶來影響，給律所帶來管理運營成本的增加，更增加了律所管理運營的變數(shù)和風險;律所面臨兼職律師雙重勞動關系的風險，反映在不簽訂勞動合同的雙倍工資、報酬提成與最低工資保障、社會保險、工傷賠償、解除勞動合同補償?shù)雀鱾€方面。為此，本文提出了相應的對策，旨在依法保障雙方的合法權益，確保律所安全運行，維護律師行業(yè)的健康發(fā)展。
論文關鍵詞 兼職律師 聘用 雙重勞動關系
自二十世紀八十年代開始我國建立了兼職律師制度并保留至今。伴隨著我國勞動法律制度的逐步健全和完善，國家已從法律層面確認了雙重勞動關系。無論是律師法規(guī)定的合伙律師事務所、個人所，還是國資所，兼職律師與律師事務所之間的聘用關系，將面臨雙重勞動關系帶來的風險，但目前業(yè)界尚未引起足夠的重視。在聘用兼職律師開展執(zhí)業(yè)活動中，應對兼職律師可能對律所帶來的雙重勞動關系的風險應當進行充分研究，并制定相應的對策，依法保障雙方的合法權益，確保律所運行安全，維護行業(yè)的健康發(fā)展。本文將從國家勞動法律制度的變化的視角，審視我國兼職律師與律所之間的勞動關系，拋磚引玉，分析律所可能存在的風險，積極尋求解決問題的對策。
一、我國兼職律師的產(chǎn)生和發(fā)展
據(jù)相關資料顯示：至2010年，我國的律師人數(shù)已經(jīng)達到20.4萬人 。作為與專職律師、特邀律師共同組成我國律師大軍的兼職律師，始于1980年8月五屆全國人大會第15次會議通過的《中華人民共和國律師暫行條例》“取得律師資格的人員不能脫離本職的，可以擔任兼職律師”的規(guī)定，并通過司法部1984年、1986年發(fā)布的《兼職律師和特邀律師管理辦法》、《兼職律師和特邀律師管理辦法的補充規(guī)定》，進一步規(guī)范了兼職律師制度和特邀律師制度。
近年來，盡管我國業(yè)界對于兼職律師的存廢存在爭議 ，但兼職律師并未像特邀律師一樣退出歷史舞臺，而是在爭議中前行，在發(fā)展中壯大。我國的兼職律師制度，借鑒了美、日等國模式，通過國家立法形式并輔之以司法部的行政規(guī)章保留下來。1996年八屆全國人大會第19次會議通過的《中華人民共和國律師法》肯定并保留了兼職律師制度，同年11月司法部發(fā)布了《兼職從事律師職業(yè)人員管理辦法》，并且同時廢止了1984年、1986年發(fā)布的《兼職律師和特邀律師管理辦法》、《兼職律師和特邀律師管理辦法的補充規(guī)定》。新的管理辦法對兼職律師制度進行了調整，將兼職從事律師職業(yè)人員的范圍明確限定在符合相關條件的“法學院校(系)、法學研究單位從事教學、研究工作的人員。” 2009年新修訂的《中華人民共和國律師法》第十二條規(guī)定：“高等院校、科研機構中從事法學教育、研究工作的人員，符合本法第五條規(guī)定條件的，經(jīng)所在單位同意，依照本法第六條規(guī)定的程序，可以申請兼職律師執(zhí)業(yè)。” 盡管兼職律師在律師人數(shù)中的比重不大，但隨著人數(shù)的逐步增長，已成為我國律師隊伍中的一支重要力量。
二、國家法律層面確認雙重勞動關系對于兼職律師制度的影響
由于“勞動合同(為)私法主導兼具公法的性質。勞動合同的公法性質一方面是以勞動合同的私法性質為基礎且在勞動合同的私法基礎上萌生的，另一方面，勞動合同的公法性質是勞動合同的私法性質的一種補充和保障。” 近年來，我國立法界的基本認識是：勞動法具有顯著的社會法屬性;勞動法所調整的社會關系，為獨立于民事和行政之外的勞動法律關系。李鵬委員長在2001年全國人大九屆四次會議的工作報告中指出：“關于法律部門，法學界有不同的劃分方法，會根據(jù)立法工作的實際需要，初步將有中國特色社會主義法律體系劃分為七個法律部門，即憲法及憲法相關法、民法商法、行政法、經(jīng)濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法。”并將社會法界定為“調整勞動關系、社會保障和社會福利關系的法律”。 《勞動合同法》更多地體現(xiàn)了社會法的分配性司法原則，確定了整個社會的一般安全要求，通過立法加強對社會生活的干預。
即使在這樣的背景下，我國勞動法律制度中并不承認雙重勞動關系。 勞務派遣形式的用工所反映出來的是勞務關系;非全日制用工也并非勞動關系，《勞動合同法》第六十九條規(guī)定：“非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協(xié)議。從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同;但是，后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行。”所反映出來的并非法律完整意義上的勞動關系，用工單位對非全日制勞動者可以不簽訂書面勞動合同，無需為勞動者購買社會保險、支付解除合同的補償金、賠償金等，與勞動關系有著天壤之別。
但2010年7月12日由最高人民法院審判委員會第1489次會議通過、自2010年9月14日起施行的《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》(法釋〔2010〕12號)第8條規(guī)定：企業(yè)停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員，因與新的用人單位發(fā)生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞動關系處理。由于最高法院司法解釋的裁判依據(jù)效力地位，從而在法律制度上公開肯定了雙重勞動關系的合法性。
長期以來，業(yè)界普遍認為兼職律師僅與原工作單位存在勞動關系，與兼職執(zhí)業(yè)的律所并非勞動關系。新《律師法》第十二條“經(jīng)所在單位同意”的立法本意在于明確兼職律師的兼職人員屬性，對律所而言，兼職律師并非屬于律所聘用的專門人員。然而，從勞動法的角度來看，通說認為，用人單位為勞動者提供勞動崗位和條件，勞動者付出勞動并獲得報酬，雙方之間為此形成的權利義務關系即是勞動關系。全日制的兼職律師，符合勞動關系的所有法律特征，在當前的法律環(huán)境下，必然形成雙重勞動關系。
在雙重勞動關系的情形下，勞動者既與原用人單位之間存在勞動關系，與新用人單位之間也存在第二重或第三重勞動關系，涉及社會保險的繳納、工傷事故賠償、新的勞動合同解除或終止的經(jīng)濟補償金、賠償金支付等方面，對新用人單位都適用勞動法和《勞動合同法》的相關規(guī)定，新用人單位應承擔相應的費用或義務。 在法律確立雙重勞動關系存在的情況下，作為新用人單位的律所對其聘用的兼職律師，需要按照《勞動法》、《勞動合同法》的規(guī)定將其作為律所聘用的員工平等地對待和保護，并依法承擔相應的責任。由此，將給律所帶來管理運營成本的增加，更增加了律所管理運營的變數(shù)和風險。兼職律師一旦與律所之間形成雙重勞動關系，則必將對兼職律師的管理從認知、理念以及管理制度的創(chuàng)設等方面產(chǎn)生深遠的影響，應引起我們足夠的重視。
三、兼職律師雙重勞動關系給律所帶來的風險
《勞動合同法》及《勞動合同法實施條例》早已將律師法規(guī)定的合伙、個人、國資律師事務所明確納入用工單位范圍。無論何種性質的律所，均面臨著兼職律師雙重勞動關系所帶來的風險，主要集中在不簽訂勞動合同的雙倍工資、報酬提成與最低工資保障、社會保險、工傷、解除勞動合同補償?shù)雀鱾€方面。具體反映在：
(一)雙倍工資賠償
依據(jù)《勞動合同法》第十條、第八十二條的規(guī)定，建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。律所自用工之日起超過一個月不滿一年未與兼職律師訂立書面勞動合同的，應當向兼職律師每月支付二倍的工資。律所向兼職律師支付的二倍工資，是基于律所沒有按照勞動合同法規(guī)定與勞動者簽訂書面勞動合同所產(chǎn)生的法律后果，并非是兼職律師提供勞動的對價給付，雙倍工資不屬于勞動報酬的范疇，具有懲罰性賠償金的性質。
(二)報酬提成與最低工資保障
兼職律師一旦形成雙重勞動關系，則必然受到勞動基準法的約束。如最高工作時間制度、休假制度、最低工資保障制度以及延長工作時間的補償制度對雙重勞動關系的兼職律師來說也是適用的，這其中最主要的問題應該集中在報酬提成與最低工資保障的風險，原因在于絕大多數(shù)律所對兼職律師的報酬實行與業(yè)務創(chuàng)收掛鉤的提成方式，而通過提成獲得的報酬如低于最低工資時，應當補足差額。
(三)社會保險待遇
勞動者享受社會保險的權利是其基本權利，兼職律師與律所建立了勞動關系，當然應當有權要求律所為其繳納有關保險費用，享受社會保險待遇，而且不論該兼職律師是否已經(jīng)在原工作單位享受了社會保險待遇，律所均不得免除該義務。只是現(xiàn)實的問題在于：目前實踐中是不允許雙重社會保險關系的，而且按照《社會保險法》第五十八條第三款的規(guī)定，國家建立全國統(tǒng)一的個人社會保障號碼，個人社會保障號碼為公民身份號碼，具有唯一性?！∵@將給律所帶來“不買不行，買又買不了”的兩難境地。
(四)工傷賠償
兼職人員與原用人單位的勞動關系在先，原用人單位為其繳納工傷保險費用，是法律的強制規(guī)定;而對于兼職人員工傷事故的工傷保險問題在《工傷保險條例》中并沒有涉及，2004年11月1日勞動和社會保障部《關于實施〈工傷保險條例〉若干問題的意見》明確：“職工在兩個或兩個以上用人單位同時就業(yè)的，各用人單位應當分別為職工繳納工傷保險費。職工發(fā)生工傷，由職工受到傷害時其工作的單位依法承擔工傷保險責任。”因此，律所負有對兼職律師繳納工傷保險費、并承擔其在律師執(zhí)業(yè)活動中發(fā)生工傷事故的工傷保險責任。
(五)解除勞動合同補償及賠償，亦即解聘償付
用人單位提前解除勞動合同、非過失性解除以及經(jīng)濟性裁員等情況下必須支付經(jīng)濟補償金。經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算;不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。律所對于解除勞動合同的兼職律師，負有支付補償金的義務，且不論該兼職律師與原用人單位之間勞動關系是否存續(xù)，是否已經(jīng)領取過預案用人單位支付的經(jīng)濟補償金。畢竟，在雙重勞動關系中，勞動者是有權在被解雇時獲得雙重經(jīng)濟補償?shù)臋嗬摹?/p>
此外，新用人單位違法解除或終止勞動合同的，依據(jù)《勞動合同法》第八十七條的規(guī)定，應支付二倍經(jīng)濟補償金的賠償金。
(六)其他責任
1.新用人單位對勞動者損害原用人單位利益的連帶賠償責任。勞動者違反對用人單位的義務，主要表現(xiàn)在違反勞動義務、忠實義務及忠實義務派生出來的保密和競業(yè)禁止約定義務等方面，法律對勞動者違反其義務并損害用人單位利益的賠償責任區(qū)分情況，規(guī)定違反保密和競業(yè)禁止義務的賠償責任由勞動者承擔，僅屬于勞動者違反勞動義務給原用人單位造成損失的，由新用工單位與勞動者承擔連帶賠償責任。
2.新用人單位的競業(yè)禁止補償金。對于某些重要或特殊崗位的勞動者，負有對新用人單位保密義務的人員，依照《勞動合同法》第二十三條第二款“對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內按月給予勞動者經(jīng)濟補償。”新用人單位對勞動者負有支付補償金的義務。
四、律所應對應對和解決兼職律師雙重勞動關系的策略
當前，面對兼職律師可能形成雙重勞動關系的客觀現(xiàn)實，律所應結合自身實際和法律規(guī)定，圍繞低成本和高效益的管理目標，積極探索和研究應對和解決的策略，找出最佳的解決方案，從而有效避免或減少因兼職律師雙重勞動關系帶來的各種風險，以依法保障雙方的合法權益，確保律所安全運行，維護律師行業(yè)的健康發(fā)展。筆者認為，律所應重點解決好以下幾個方面的問題：
(一)律所應當區(qū)分兼職律師的不同情況，分析研究并重新定位律所與每一名兼職律師之間的工作關系，進一步厘清是勞務關系、非全日制用工還是勞動關系
在實踐中，并非所有的兼職行為均被視為雙重勞動關系，而且在《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》出臺前，司法實踐中對于兼職行為一般是按照勞務關系來對待和處理的?！〖媛毬蓭熍c律所之間的工作關系，并非一個法律概念，其內涵和外延大于勞動關系，基本等同于用工關系，而用工關系中又包含了勞務關系、非全日制用工關系、勞動關系等。因此，律所應當區(qū)分兼職律師的不同情況，認真清理，分析研究并重新定位律所與每一名兼職律師之間的工作關系，進一步厘清是勞務關系、非全日制用工還是勞動關系。準確把握和運用勞務關系、非全日制用工關系的用工形式，并與律所的管理制度相配套，盡可能避免將聘用兼職律師而形成的用工關系確定為勞動關系，從而避免和減少雙重勞動關系的風險。
(二)謹慎對待“四類人”，對具備聘用條件和考核標準的兼職律師，按全日制員工對待，納入專職律師系列統(tǒng)一、規(guī)范管理
緣于《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》對雙重勞動關系的確認，系根據(jù)勞動者身份不同而分層劃分勞務關系或勞動關系的“身份論”， 兼職律師中屬于企業(yè)停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員“四類人”的，應謹慎對待。只要屬于該四類人員的兼職律師，凡不符合律所的聘用條件和考核標準的，最好不再聘用;如不符合律所的聘用條件和考核標準需繼續(xù)聘用的，應按全日制員工對待，簽訂一定期限的勞動合同，納入專職律師系列統(tǒng)一、規(guī)范管理。
(三)完善勞動合同管理，尤其是對建立了雙重勞動關系的兼職律師，應認真落實與律所存在勞動關系的員工的勞動條件和各項待遇，避免和減少違法用工成本的增加
根據(jù)前面的風險分析，在律所的用工管理中，最重要的環(huán)節(jié)就是完善勞動合同管理，對建立了雙重勞動關系的兼職律師，應認真落實與律所存在勞動關系的員工的勞動條件和各項待遇，避免和減少不簽訂勞動合同的雙倍工資、報酬提成與最低工資保障、社會保險、工傷、解除勞動合同補償?shù)雀鱾€方面違法用工成本的增加。
在與律所建立了雙重勞動關系的兼職律師的勞動合同中，應當約定服務期限及兼職律師提前解除勞動合同時學習培訓費用承擔，客戶信息及案源歸屬等保密協(xié)議和特殊人員競業(yè)禁止協(xié)議中的違約金、損失賠償及經(jīng)濟補償標準，社會保險待遇，工傷保險待遇，以及執(zhí)業(yè)賠償?shù)淖穬斬熑蔚取?/p>
相對而言，用工管理中的難點在于因國家社會保障制度與勞動關系制度不配套而造成社會保險費、工傷保險費辦理和繳納的困難，對此，律所一方面應積極與社會保障部門協(xié)調，另一方面應收集非因律所原因而客觀上不能辦理和繳納的證據(jù)，最好讓與律所建立了雙重勞動關系的兼職律師簽字確認，以免將來口說無憑而形成被動。
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