企業(yè)合同法律風險的論文篇2

　　淺談中小企業(yè)合同的法律風險控制

　　【摘要】全國工商聯(lián)公布的《中國民營企業(yè)發(fā)展報告》藍皮書顯示，全國每年新生15萬家民營企業(yè)，同時，每年死亡10萬多家，有60%的民營企業(yè)在5年內(nèi)迅速破產(chǎn)，平均壽命2.9年，危機無處不在。對中小企業(yè)建立法律風險防控預警機制已經(jīng)迫在眉睫。全球排名第六的路偉國際律師事務所《中國500強企業(yè)法律風險管理需求調(diào)查報告》顯示，公司治理和合同是中國500強企業(yè)最大的法律風險來源[1]，這對于規(guī)范化企業(yè)是這樣，對于中小企業(yè)更是如此，中小企業(yè)的發(fā)展，走在不規(guī)范向規(guī)范的漸漸靠攏的道路上，更應該注重各項管理的規(guī)范化，合同的法律完備是最為突出和重要的一方面。

　　【關(guān)鍵詞】合同審核;法律風險;企業(yè)經(jīng)營;風險管理機制

　　一、對中小企業(yè)存在背景客觀的認識

　　中國的民營中小企業(yè)同世界著名的企業(yè)相比較是非常的年輕和不成熟的，到至今也就擁有幾十年的發(fā)展歷史。中小民營企業(yè)的迅速發(fā)展時期是從改革開放以后開始的，市場經(jīng)濟給中小企業(yè)提供了政策上支持和平臺。中國的民營企業(yè)獲得了長足的發(fā)展，中小企業(yè)是社會就業(yè)的最大載體。中國的中小企業(yè)提供的就業(yè)崗位已經(jīng)占道全國城鎮(zhèn)就業(yè)總數(shù)的75%左右，已經(jīng)逐步成為了擴大就業(yè)的主要渠道。[2]

　　二、中小企業(yè)設立中合同法律問題的風險防范

　　企業(yè)設立之初，能夠?qū)ζ髽I(yè)設立合同的相關(guān)法律風險有周密的把握，有利于控制企業(yè)的發(fā)展風險，如果在企業(yè)的設立之初，設立的合同存在法律上瑕疵。那么必然會給企業(yè)埋下了重大的安全隱患。因此，在事前就排除這些定時炸彈，有利于企業(yè)健康良性的發(fā)展。中小企業(yè)的常見模式要集中在個人獨資，一人有限責任公司，合伙企業(yè)，有限責任公司和少量的股份有限公司。[3]

　　(一)個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)

　　個人獨資企業(yè)不具有法人資格。一人公司，是獨資公司，由一名股東持有公司的全部出資或所有股份的有限責任公司，設立一人有限公司應當在合同中注意最低限額為人民幣10萬元，一次性足額繳納公司章程規(guī)定的出資額，不允許分期繳納。

　　在合伙企業(yè)中，為了保護合伙人彼此的利益，首先就要相互協(xié)商談妥條件，擬定合伙協(xié)議。合伙協(xié)議的簽署一定要遵循自愿原則和誠實信用原則，彼此尊重對方的個人意見，更不能在對方不知道自己相關(guān)情況下，在合伙協(xié)議中限制對方權(quán)利，加大對方責任。免除自己的責任等條款，否則一旦提起法律訴訟，人民法院將會以不是出自本人意愿和顯示公平為由，宣告雙方簽署的合伙協(xié)議無效。

　　合伙協(xié)議中規(guī)定的主要內(nèi)容涵蓋雙方利潤分配的權(quán)利和義務，比如每個合伙人經(jīng)營成本的計算，投票權(quán)和決策權(quán)的分配，撤資的條件和處理辦法，對企業(yè)的財務會計制度的訂立，把握企業(yè)經(jīng)營的真實情況。分配好各個合伙人出資義務。同時防范掛名合伙人的法律風險，掛名合伙人就是不出資，不參加管理，指示形式上合伙人，由于合同相對性原理，掛名合伙人的地位得不到法律上的認可，自己的權(quán)益得不到有效的保護。而去人民法院通常為了保護善意第三人的利益，往往會判決掛名合伙人和真正合伙一樣對合伙企業(yè)的債務承擔無限連帶責任。

　　(二)股份有限公司和有限責任公司

　　股份有限公司和有限責任公司設立中有兩種重要的合同，有發(fā)起人訂立的公司設立的協(xié)議，和約束公司股東，管理人員內(nèi)部組織關(guān)系和經(jīng)營行為的公司章程，在公司協(xié)議中必須涉及到保密條款，因為在公司的設立過程中，股東與股東之間相互披露大量的個人信息。專利技術(shù)，技術(shù)秘密，或者特定的服務經(jīng)營方式和理念，避免股東濫用股東權(quán)利。在獲取公司秘密后另行設立公司，從而與本公司形成直接競爭關(guān)系。特別是在現(xiàn)在以連鎖形式存在的餐飲服務業(yè)，其管理模式，品牌效益，技術(shù)成果一旦被其加盟商模仿仿效，其損失不是以加盟商交的幾萬或者幾十萬的加盟費能夠衡量的。在公司協(xié)議中有必要設立競業(yè)禁止條款也是約束股東之間的一種有效機制。特別是有些不參與經(jīng)營的小股東，設立另外的相同行業(yè)的公司與其原公司形成競爭關(guān)系，這種法律風險更為突出，要未雨綢繆，有效防范和杜絕。對股東之間的相互約束可以通過設立協(xié)議也可以通過公司章程完成，但是，設立協(xié)議比設立章程更加具有靈活性。

　　公司章程對公司來講起著重要的作用，我國公司法明確規(guī)定了審批機關(guān)和登記機關(guān)都要對公司章程進行審查，如果沒有公司章程就不能獲得批準，公司沒有公司章程也就不能獲得的登記。[4]公司章程中有必要規(guī)定(1)沒有違反法律強制規(guī)范的內(nèi)容。(2)公司管理事項有明晰，可操作的規(guī)范。(3)對股東，董事，監(jiān)事。經(jīng)理等權(quán)利和義務有明確規(guī)定，同時這些權(quán)利和義務的實現(xiàn)途徑具有可操作性的規(guī)定。(4)對公司出現(xiàn)異常狀況的事件有相關(guān)明確的可操作性規(guī)定，如多名董事突然喪失行為能力時董事的改選，補選等。(5)具有符合公司特殊情況的不同規(guī)定，如兩名股東權(quán)比例為65%和35%的狀況下。章程仍規(guī)定，普通事項50%以上投票權(quán)股東同意通過。特殊事項2/3以上投票權(quán)股東同意通過，其實質(zhì)是部分股東完全沒有任何的決策權(quán)利。公司協(xié)議中還必然涉及一個重要的的問題就對股權(quán)設置的分配。

　　股權(quán)設置通常是出資人根據(jù)其出資比例確定的，在最初設立公司的都有各方洽談協(xié)商各自出資份額的過程。需要考慮到由誰控制公司的控制權(quán)，在合同或者協(xié)議中必須防范和避開濫用控制權(quán)的法律風險。舉兩個例子，某有限責任公司，只要兩個股東，雙方各占50%的股份，公司法規(guī)定，股東會決議需要過半數(shù)的表決權(quán)股東同意才有效。后來，兩個股東起爭議，雙方互不同意對方的提議，導致公司無法形成任何決議，經(jīng)營無法有效順利的進行。形成了股東僵局，某有限責任公司，有股東三人，甲乙丙，甲乙兩名股東各占45%的股份，丙占10%的股份，按照公司法的規(guī)定，股東會議需要超過半數(shù)的表決權(quán)的股東同意才有效，甲乙一旦意見不同，則丙支持哪一方，哪一方的意見就能夠形成有效的決議，甲乙發(fā)現(xiàn)這一情況后，都有意拉攏丙，最終結(jié)果是丙控制了公司的發(fā)展走向，這樣就導致公司控制權(quán)和利益權(quán)的失衡。

　　三、中小企業(yè)合同犯罪風險的防范

　　在2007年1月15號的《中國聯(lián)合商報》上，有一版特別策劃，主題為中小企業(yè)，民營企業(yè)家難逃宿命怪圈，充分說明了民營企業(yè)家不斷觸犯刑律的嚴峻事實。分析這一現(xiàn)象最內(nèi)在和根本的原因之一是由于中小企業(yè)內(nèi)部積累能力和內(nèi)部融資部足，隨著企業(yè)改革的推進及其內(nèi)部分配體制的調(diào)整，企業(yè)可支配的財力在逐漸增大，但是真正用于成產(chǎn)發(fā)展的卻很少，但是企業(yè)想要快速發(fā)展，還有些效益好的企業(yè)盲目的擴張，虛擬的擴展，首先就必須獲取融資，但是我國沒有建立與中小企業(yè)相對應的融資渠道，股票和債券發(fā)行在政策上歧視和不支持中小企業(yè)，沒有形成完整有效發(fā)達的風險投資制度。同時中國相當一部分企業(yè)都存在誠信危機。一些企業(yè)就通過利用虛假合同，在合同中規(guī)定無效擔保。在合同中設立一些條款帶有有歧義，深奧難懂的字眼麻痹合同相對人，沒有履約能力而偽裝形式進而騙取對方投資，騙取銀行貸款，逃避銀行債務。[5]

　　另一方面，中小企業(yè)的家族式管理模式使得某些企業(yè)的管理者沒有足夠的法律意識，單純的追求企業(yè)的利益最大化的實現(xiàn)，忽略了自身素質(zhì)修養(yǎng)的提高，沒有樹立正確的人生觀和價值觀，為了達到非法占有資金的目的，故意擬定有瑕疵的合同。很多中小企業(yè)管理者在擬定與對方的合同中沒有意識到自己已經(jīng)觸犯了刑律，構(gòu)成了合同詐騙罪。

　　深圳市明倫集團有限公司董事長周益明采取虛構(gòu)事實，提供虛假的收購方案，和虛假的資產(chǎn)報告等空手套白狼的手段套取其它公司5.5億元，成為中國資本市場第一例以合同詐騙罪被起訴的案件，像這樣的案例真是舉不勝舉。[6]

　　合同詐騙罪在客觀方面表現(xiàn)為簽訂，履行合同中，虛構(gòu)事實，隱瞞真相，騙取對方當事人財物。

　　具體落實在實際操作中時。要明確界定合同中關(guān)鍵字眼，比如A公司授權(quán)給B公司的授權(quán)合同中合同條款明確規(guī)定有B公司有展銷權(quán)，之后B公司又以有A公司全權(quán)授權(quán)為由，和C公司簽訂合同。C公司付給了B公司一筆很大數(shù)目的金額作為投資，但是B公司在履行與C公司的合同過程中，被主辦方A公司告知其只有銷售權(quán)，沒有展示權(quán)，展銷權(quán)是B公司私自做出的擴大解釋，從而導致了B公司對C公司的合同履行不能。一旦投資額被B公司以非法占有為目的揮霍，使得C公司遭受了巨額損失，那么B公司就會陷入合同詐騙罪的漩渦并且會承擔巨額的民事附帶刑事訴訟的賠償。

　　所有類似這種合同欺詐要尤其注意防范，一旦欺詐對方或者被對方欺詐，都將造成巨大的損失。

　　四、企業(yè)在經(jīng)營交易簽訂合同的法律風險控制

　　在經(jīng)營交易中簽訂的合同要明確對方當時人的簽約資格，要求雙方都必須具有簽約資格，這樣合同才是具有法律效力的法律文件。(1)審查法人的資格是否有必要的財產(chǎn)，經(jīng)費，營業(yè)執(zhí)照，法人資格，能否獨立承擔民事責任。(2)對公民資格的審查是否具備民事行為能力。(3)對特殊行業(yè)的當事人審查，是否有特許經(jīng)營權(quán)，或者法律法規(guī)要求取得的生產(chǎn)許可證和經(jīng)營許可證和相關(guān)的資質(zhì)。在起草合同的時候要看：(1)合同的名稱和內(nèi)容相互是否一制。(2)事先明確約定違約金和賠償金的計算方法。(3)注意合同的對等性，如果顯失公平或者重大誤解，當事人有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。(4)注意用詞的嚴謹，比如訂金不具有擔保功能，而定金實具有擔保功能的。(5)對合同的訂立的形式，盡量采用書面形式訂立合同，并履行相關(guān)的登記手續(xù)。(6)確定合同糾紛的解決問題，明確選定的爭議解決的仲裁機構(gòu)，和管轄法院。

　　五、建立中小企合同法律風險控制的措施

　　制定切實可行的合同管理制度，做好合同的歸檔工作。做到管理層次明確，職責分明，程序規(guī)范，使合同的簽訂，履行?？己?，糾紛，處理都處于有效控制狀態(tài)。[7]完善合同的監(jiān)督管理制度。法律顧問同財務部門密切配合，可采取復核等程序，控制法律風險。嚴格實行合同審查制度，將交易的每一細節(jié)和要素盡可能的反映在合同中，使得合同公平，有效，合理，防范企業(yè)的風險，企業(yè)在簽訂合同后不得修改，控制合同的修改程序，避免合同在修改過程中又帶來了新的風險。有必要在實踐中培養(yǎng)公司的律師或者法律顧問，提供他們的法律修養(yǎng)，掌握合同擬定的工作技巧，面面俱到，以一個專業(yè)的法律人的眼光去看待問題，及時回應，清晰簡明的交換意見，積極尋求合法與可行的方案。建立合同法律風險的防控措施是一個全方位，科學，全過程的過程，無法規(guī)范合同，企業(yè)就不能在市場競爭中贏得有利的地位。因此企業(yè)有必要通過信用和風險管理職能的增加，建設適合自己的企業(yè)合同管理風險控制機制，從而帶動企業(yè)的各個基礎管理環(huán)節(jié)的改進和協(xié)調(diào)，增強企業(yè)的市場競爭能力和盈利能力。[8]

　　參考文獻：

　　[1]林嘉.民營企業(yè)危機的解決之術(shù)和解決之道[J].中國保險,2007(3):30.

　　[2]周潘峰.中國民營經(jīng)濟的法律地位[J].法學雜志,2002(7):48.

　　[3]李亞.民營企業(yè)公司治理――民營企業(yè)資本運作[M].中國方正出版社,2003:178.

　　[4史尚寬.民法總論[M].北京:中國政法大學出版社,2000:714.

　　[5]劉憲權(quán),盧勤.金融犯罪理論專題研究[M].上海:復旦大學出版社,2002:224.

　　[6]李建平.民營企業(yè)家犯罪源富豪為什么被盯上倒下[N].法制日報,2007-09-10(3).

　　[7]Sheleifer and Ravishing.A surrey of corporate governance.The journal of finance june.1997,p.180.

　　[8][美]羅伯特.公司法制[M].胡平等譯.北京:工商出版社,1999:547.