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　　大專法學(xué)畢業(yè)論文例文下載篇1

　　試談現(xiàn)有勞動合同立法相關(guān)問題

　　我國自1986年開啟勞動用工契約化改革以來，勞動合同立法一直成為改革的一個焦點。經(jīng)過近30年的改革發(fā)展，我國已初步建立了以勞動合同制度為主要形態(tài)的市場化勞動用工制度，2008年實施的《勞動合同法》則把勞動合同用工制度以專門法律的形式推向立法的高潮。但也應(yīng)當看到，我國盡管在形式上已建立起具有專門法律支撐的勞動合同制度，但對于到底要建立一個什么樣的用工制度才適合我國國情，目前尚缺乏深刻而統(tǒng)一的認識。同時，當下勞動合同制度面臨諸多問題在根本上都是因為沒有一個清晰、合理、科學(xué)的思想觀念，核心是勞動合同立法的宗旨、功能與治理這三個要害問題尚未真正達成普遍共識并用以指導(dǎo)勞動合同立法與司法，從而根本制約了我國勞動合同制度科學(xué)發(fā)展與勞動合同法治的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型。

　　依法治國要求良法先行。面對人口紅利逐漸消失、經(jīng)濟增速放緩、制造業(yè)萎縮等一系列挑戰(zhàn)，現(xiàn)有勞動立法尤其是勞動合同立法承載的勞動力成本能否與勞動效率相匹配，成為新時期我國勞動合同立法面臨的新考驗和新課題。其中，認真反思現(xiàn)有勞動合同立法的宗旨、功能與治理這三個關(guān)鍵問題，是我國勞動合同立法科學(xué)發(fā)展的基本前提和重要保障。

　　一、勞動合同立法的宗旨

　　立法宗旨是一部法律的基本價值判斷和立法準則。《勞動合同法》盡管第一條明確規(guī)定要"保護勞動者的合法權(quán)益",但理論界與實踐中都還存在勞動合同立法究竟是"單保護"還是"雙保護"的爭論，進而影響了勞動爭議仲裁與司法的理性判斷。

　　事實上，勞動合同立法作為整個勞動立法的重要組成，其宗旨的確定不僅要回歸勞動法獨立的本源，還應(yīng)落地于現(xiàn)實經(jīng)濟社會的客觀需要?；诖耍瑒趧雍贤⒎ǖ淖谥季筒辉偈且粋€傳統(tǒng)命題，也不再是一個獨立問題，而是一個傳統(tǒng)與現(xiàn)代整合的系統(tǒng)問題，集中體現(xiàn)為三個層面：

　　(一)傾斜保護

　　傾斜保護在傳統(tǒng)上一直被公認為勞動立法的宗旨，勞動合同立法繼承了這一傳統(tǒng)?！秳趧雍贤ā返谝粭l明確規(guī)定"保護勞動者的合法權(quán)益".然而，如何理解"保護勞動者的合法權(quán)益",或者說如何理解傾斜保護，尚存各種觀點。有學(xué)者認為，勞動法所屬的社會法屬性決定了其以保護勞動者的勞動權(quán)為價值標準。

　　另有學(xué)者認為，"保護勞動者的合法權(quán)益"就是"單保護",即勞動合同立法在繼承勞動法立法宗旨的基礎(chǔ)上，把立法宗旨定位于傾斜保護勞動者，不僅符合勞動法獨立的本源，也具有現(xiàn)實正當性。持該觀點的學(xué)者以"弱者理論"、"企業(yè)社會責(zé)任理論"等證明傾斜保護就是"單保護"的正當性。日本勞動法學(xué)家片岡舜也指出："從法的中立性和公共性的觀點來看，法律應(yīng)在勞資關(guān)系中保持不偏不倚的立場。但就勞動法的性質(zhì)來說則是不可能的。勞動法產(chǎn)生的歷史性質(zhì)，使得保障勞動者的生存成為勞動法的規(guī)范原理。勞動法的解釋，必須從勞動法產(chǎn)生的基本社會背景以及勞動法的基本社會作用出發(fā)。"但也有學(xué)者認為，傾斜保護并非一個獨立的價值判斷，應(yīng)由"傾斜立法"和"保護弱者"兩方面構(gòu)成。

　　就保護弱者來看，其要義是基于勞資地位事實上的不平等而保護相對弱勢方勞動者的實質(zhì)平等。就傾斜立法而言，主要是通過勞動基準、立法傾斜、司法平等等途徑來實現(xiàn)。

　　筆者認為，在現(xiàn)代勞動法賴以生存的社會生態(tài)環(huán)境發(fā)生重大變化的背景下，傳統(tǒng)"福特式"生產(chǎn)已被新經(jīng)濟蘊含的"非集體化、非制度化和全球化"等取代，勞動立法與勞動合同立法傾斜保護勞動者的立法宗旨應(yīng)當重新審視，核心是勞動合同立法如何在傾斜保護勞動者的同時，有效兼顧用人單位合理利益并在勞資雙方實現(xiàn)某種程度的利益平衡，從而為勞動合同法的施行創(chuàng)造必要的外部環(huán)境并推動法律的有效實施。從該意義上講，勞動合同立法應(yīng)該既不是僅照顧勞動者一方的"單保護",也不是平等保護的"雙保護",而是一種在偏向勞動者利益基礎(chǔ)上的兼顧保護和平衡保護。

　　只有清晰認識到勞動合同立法作為一種兼顧社會法與社會政策價值取向的特殊立法，才能正視傾斜保護既是一個帶有價值偏向的立法態(tài)度，也是一種兼顧勞資乃至整個經(jīng)濟社會利益的社會政策，并以此指導(dǎo)整個勞動合同立法與司法的理性運行及良性互動。

　　(二)平衡勞資關(guān)系并追求和諧穩(wěn)定"法是在矛盾的焦點上劃杠杠"

　　致力于追求勞資關(guān)系的和諧穩(wěn)定，是世界上任何一個國家勞動立法的共同價值訴求。但究竟如何實現(xiàn)勞動關(guān)系的和諧穩(wěn)定，沒有一個普適的世界經(jīng)驗與模式。同時，平衡勞資關(guān)系并追求和諧穩(wěn)定，不是有了一個明確的表態(tài)即可，需要勞動合同立法通過具體制度設(shè)計來支撐和保障。反觀現(xiàn)有勞動合同立法，有關(guān)平衡勞資關(guān)系并追求和諧穩(wěn)定的具體制度還存在諸多問題，主要有：

　　1.勞動合同短期化問題。自《勞動合同法》實施以來，勞動合同簽約率盡管有所上升，但勞動合同簽訂質(zhì)量卻不容樂觀，典型例子是勞動合同短期化問題仍較嚴重。如果僅有形式上的勞動合同，合同短期化問題必然影響勞資關(guān)系的和諧穩(wěn)定。

　　勞動合同短期化問題的本質(zhì)是如何對待勞動關(guān)系的穩(wěn)定性與流動性?，F(xiàn)有制度安排的基調(diào)是流動性，主要原因包括我國采用的是以固定期限勞動合同為主的合同期限模式、勞動者辭職權(quán)幾乎無任何限制和法律成本、勞動力總量過剩且整體素質(zhì)偏低造成勞動者"可替代性"較強等。

　　應(yīng)當看到，勞動合同短期化不僅使勞動關(guān)系的穩(wěn)定和諧受到傷害，而且容易滋生在國有企業(yè)與非國有企業(yè)勞動者之間形成不同的職業(yè)穩(wěn)定感從而固化"雙軌制"、使勞動者擔(dān)心失去工作而不敢維權(quán)、使工會難以組建并使集體協(xié)商機制的建立面臨現(xiàn)實困難等問題。

　　勞動合同短期化，歸根結(jié)底是我國尚未認清應(yīng)當建立一個什么樣的勞動用工制度，尤其是建立一個什么樣的勞動合同期限制度?，F(xiàn)有勞動合同立法建立了以固定期限勞動合同為主、無固定期限勞動合同為輔的雙元勞動合同期限制度。這種制度表面上建構(gòu)了一種全面覆蓋我國當下勞動用工關(guān)系的勞動合同管理制度，但在促進勞資關(guān)系穩(wěn)定和諧上確實存在若干現(xiàn)實問題。

　　比如，兩種不同期限的勞動合同各自體現(xiàn)的價值理念被同質(zhì)化。勞動合同源于私法的雇傭合同，固定期限勞動合同保留了傳統(tǒng)私法的特點，具有較強的合同預(yù)期，對違約方要求相應(yīng)的違約責(zé)任。無固定期限勞動合同由于市場信息不對稱以及勞資雙方地位事實上不平等等因素，因而被植入社會法干預(yù)理念，主要包括應(yīng)把合同作為一種勞動關(guān)系的觸發(fā)機制、擴大其適用范圍、強化解雇保護等。

　　反觀勞動合同立法，占據(jù)主導(dǎo)地位的固定期限勞動合同實際上同時承擔(dān)了固定期限勞動合同承擔(dān)的私法自治與無固定期限勞動合同承擔(dān)的解雇保護兩種價值理念。顯而易見，這幾乎是難以完成的。

　　改革重點是回歸兩種勞動合同應(yīng)有的價值本相及作用機理，實施分類治理。一方面，要對固定期限勞動合同的訂立"收縮".結(jié)合國外普遍經(jīng)驗，在改革方向上應(yīng)著重考慮根據(jù)行業(yè)、崗位等屬性明確固定期限勞動合同訂立的法定情形，其它都應(yīng)訂立無固定期限勞動合同。另一方面，要對無固定期限勞動合同的訂立"激活".主要思路是對無固定期限勞動合同"去福利化"改革并回歸其市場化勞動用工的本相。同時，立法應(yīng)當在固定期限勞動合同向無固定期限勞動合同轉(zhuǎn)化建立制度機制，主要法定情形有固定期限勞動合同到期未續(xù)簽而繼續(xù)使用勞動者的、事實勞動關(guān)系、應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同而未訂立的等，根本改觀當下固定期限勞動合同訂立過于寬泛而無固定期限勞動合同訂立又過于狹窄的雙重困境，進而使兩種勞動合同各自發(fā)揮所長，相互補充，對人力資源市場進行有效調(diào)整。當然，重構(gòu)兩種不同期限的勞動合同制度，還應(yīng)警惕新制度可能造成的新問題，在尚未看清看準的情況下，不宜急于求成，應(yīng)充分論證，循序漸進。

　　2.勞動合同內(nèi)容規(guī)定不足問題。勞動合同內(nèi)容是勞資雙方權(quán)利義務(wù)的具體化，直接關(guān)乎勞資和諧穩(wěn)定，成為勞動合同立法一個較為敏感的制度安排。理想狀況是，勞動立法應(yīng)在充分理解勞資地位失衡的基礎(chǔ)上，在勞資權(quán)利義務(wù)配置上既要傾斜關(guān)切勞動者實質(zhì)公平，又要兼顧用人單位合理利益。同時，國家對勞動合同內(nèi)容干預(yù)還應(yīng)積極回應(yīng)現(xiàn)代勞動力市場共同治理的客觀趨勢，公權(quán)應(yīng)為用人單位內(nèi)部管理及勞資自治留有必要空間。

　　為此，世界上其他國家關(guān)于勞動合同內(nèi)容的法律規(guī)定大致包括三種情況：一是法律明確規(guī)定勞動合同的內(nèi)容，或稱法定必要條款;二是法律規(guī)定勞動合同不應(yīng)包括的內(nèi)容，即禁止性合同條款;三是法律并未明確規(guī)定合同應(yīng)包含的內(nèi)容，只規(guī)定合同內(nèi)容由合同雙方協(xié)商確定，并不得違反其他法律法規(guī)的原則和內(nèi)容。我國《勞動法》與《勞動合同法》不僅規(guī)定了合同的法定內(nèi)容，也規(guī)定了合同雙方可以協(xié)商的內(nèi)容，這使得合同內(nèi)容更具有彈性和適應(yīng)性。但也應(yīng)當看到，現(xiàn)有勞動合同立法并未規(guī)定禁止性內(nèi)容，尚不足以有效防止勞動合同內(nèi)容違法的現(xiàn)象，而禁止性內(nèi)容有利于直接宣示勞動者的法定權(quán)利以及用人單位的禁止性義務(wù)。同時，現(xiàn)有勞動合同內(nèi)容因為法定條款過多而使剛性有余而勞資自治與用人單位管理空間卻過于狹窄，使名義上的協(xié)商條款大打折扣。

　　改革思路是：一方面，勞動合同立法應(yīng)當在規(guī)定法定條款與約定條款的基礎(chǔ)上，針對《勞動合同法》實施以來實踐中出現(xiàn)的主要問題，進一步規(guī)定針對用人單位的禁止性條款，主要包括：(1)限制簽訂無固定期限勞動合同條款，即允許用人單位變更勞動合同期限規(guī)避連續(xù)兩次訂立固定期限勞動合同后只能訂立無固定期限勞動合同的法律規(guī)定;(2)限制參加工會條款，即約定限制勞動者參加工會的條款;(3)限制工資權(quán)條款，即允許用人單位克扣、拖欠勞動者工資的條款;(4)限制勞動者休息權(quán)條款，即允許用人單位隨意加點加班或以預(yù)先支付加點加班工資代替勞資協(xié)商;(5)限制職業(yè)發(fā)展權(quán)條款，即約定用人單位在為勞動者提供任何培訓(xùn)情形下勞動者都應(yīng)承諾服務(wù)期，否則用人單位不予提供職業(yè)培訓(xùn)機會;(6)限制辭職權(quán)條款，即允許用人單位以履約保證金或違約金限制勞動者自由擇業(yè);(7)限制民主參與條款，即允許用人單位通過形式民主取代勞資真正協(xié)商涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度。另一方面，勞動合同立法在內(nèi)容安排上應(yīng)注意社會法乃公法與私法兼容的法域，認識公權(quán)適度干預(yù)以及用人單位管理的重要性和必要性，盡量為勞資自治與用人單位內(nèi)部管理留有協(xié)商空間，使公權(quán)與自治相得益彰，實現(xiàn)對勞資關(guān)系的和諧治理。

　　3.解雇保護規(guī)定的亂象與本相。勞動合同解除是勞動關(guān)系運行中最敏感、沖突最激烈的一個環(huán)節(jié)，勞動合同解除制度的設(shè)計成為很多國家勞動合同立法最謹慎的一個問題。整體上看，勞動合同解除制度的設(shè)計除了要尊重市場化勞動用工需要的流動性外，還更突出國家基于勞動關(guān)系的穩(wěn)定性考量而實施一系列解雇保護制度。我國勞動合同立法在法定情形、法定程序、法律責(zé)任等方面規(guī)定了較為系統(tǒng)的解雇保護制度，對促進勞動關(guān)系穩(wěn)定起到了一定積極作用。

　　但也應(yīng)當看到，勞動合同立法試圖通過嚴格的解雇保護來促進勞資和諧穩(wěn)定的做法事實上面臨諸多問題。其主要有：(1)解雇保護理念混亂，集中體現(xiàn)為不區(qū)分固定期限勞動合同與無固定期限勞動合同，讓占主導(dǎo)地位的固定期限勞動合同同時承擔(dān)促進勞動關(guān)系的流動性與穩(wěn)定性，這幾乎是不可能的。從世界范圍來看，固定期限勞動合同彰顯了私法雇傭合同精神，是以雙方地位平等、信息對稱等為前提的，體現(xiàn)的是不安定勞動關(guān)系;而無固定期限勞動合同則與解雇保護緊密勾連，是以雙方地位不平等、市場信息不對稱等為前提的，體現(xiàn)的是安定勞動關(guān)系?，F(xiàn)有勞動合同立法對解雇保護制度的設(shè)計基本上以固定期限勞動合同為主要載體，明顯違背了兩種合同不同的價值理念。(2)固定期限勞動合同解除條件及程序等過于嚴格，有違合同精神。現(xiàn)有立法對固定期限勞動合同解除基本上是以國外無固定期限勞動合同的理念和思路來設(shè)計的，除了協(xié)商解除外，還在很大程度上引入了通常只有無固定期限勞動合同才會規(guī)定的法定解除情形、提前通知、經(jīng)濟補償?shù)壬鐣ㄒ?guī)范。

　　顯然，這些本來只有無固定期限勞動合同才有的解雇保護規(guī)定與固定期限勞動合同應(yīng)有的意思自治精神相違背。(3)辭職權(quán)行使條件過于簡單，未充分考慮用人單位的合理利益?，F(xiàn)有立法僅規(guī)定，如果用人單位無過錯，勞動者只需提前30日書面通知就可辭職。辭職權(quán)雖然滲透著勞動者自由擇業(yè)權(quán)之精神，但過于寬松的辭職權(quán)必然與用工自主權(quán)相沖突，尤其是用人單位合理的合同預(yù)期利益未能得以充分尊重。(4)無固定期限勞動合同解雇保護過猶不及。雖然現(xiàn)行制度安排主要讓固定期限勞動合同同時承擔(dān)促進流動性與穩(wěn)定性兩種功能，但無固定期限勞動合同仍然擔(dān)負著部分解雇保護職能。比如，現(xiàn)行立法規(guī)定只有出現(xiàn)法定理由時，無固定期限勞動合同才能解除。從實踐來看，這種幾乎苛刻的解雇保護制度實際上造成了諸多負面影響，最突出的一個問題是無固定期限勞動合同近乎苛刻的解除制度反過來促使用人單位想方設(shè)法規(guī)避簽訂無固定期限勞動合同，從而壓縮了無固定期限勞動合同的適用范圍。

　　改革之道仍在于正本清源，回歸兩種勞動合同的價值本相及作用機理，實施分類治理。對于固定期限勞動合同，主要改革思路是在收縮適用范圍的基礎(chǔ)上，以私法雇傭合同意思自治理念為主導(dǎo)思想，剝離其承擔(dān)的解雇保護功能并移植于無固定期限勞動合同，適度放寬解除條件，以嚴格的解除和終止補償來化解合同短期化風(fēng)險。同時，對辭職權(quán)的行使設(shè)置必要的法律責(zé)任，盡管不能禁止辭職，但應(yīng)基于合同預(yù)期利益及違約原則對辭職后的違約責(zé)任做補充規(guī)定，彰顯立法對勞資合理利益的有效平衡。對于無固定期限勞動合同，主要改革思路是激活，即在去福利化、放寬適用范圍基礎(chǔ)上，尊重市場化勞動用工規(guī)律和要求，放寬解除條件，核心是以正當理由取代法定理由，引導(dǎo)用人單位主動訂立無固定期限勞動合同。

　　另外，無論是針對固定期限勞動合同，還是無固定期限勞動合同，是否賦予勞動者要求雇主復(fù)職的權(quán)利是解雇保護中最強烈的內(nèi)容。針對復(fù)職權(quán)在實踐中難以落實并浪費社會資源，應(yīng)在復(fù)職與賠償之間建立司法主導(dǎo)機制，核心是對涉及勞動者基本人權(quán)的不當解雇是適用復(fù)職救濟最重要的考量因素，確保勞動者基本權(quán)利不受侵犯。

　　(三)促進經(jīng)濟社會發(fā)展

　　綜觀改革開放以來全國人大及其會的立法，可以發(fā)現(xiàn)，立法適應(yīng)和服從改革需要的策略，是一以貫之的處理立法與改革關(guān)系的主導(dǎo)性思想和指導(dǎo)性原則。

　　如何認識勞動合同立法與改革的關(guān)系，本質(zhì)是勞動合同立法要與時俱進，促進經(jīng)濟社會發(fā)展。同時，如果說追求傾斜保護、平衡勞資關(guān)系并促進勞資和諧穩(wěn)定是勞動合同立法顯而易見的立法宗旨，那么，勞動合同立法促進經(jīng)濟社會發(fā)展的立法宗旨尚未達成普遍共識，并進入立法者的視野。

　　勞動合同立法既是一項立法活動，也是一種重要的社會政策，其立法宗旨必然同時訴求于法律規(guī)制與政策驅(qū)動，后者集中表達為勞動合同立法同時應(yīng)以社會政策的姿態(tài)促進經(jīng)濟社會發(fā)展。一般認為，社會政策盡管與福利供給緊密勾連，但其研究內(nèi)容不限于社會福利，社會政策這一領(lǐng)域涵蓋了社會保障政策、公共衛(wèi)生政策、住房政策、就業(yè)政策、家庭政策以及與社會服務(wù)相關(guān)的政策。

　　就勞動合同立法而言，其社會政策角色的關(guān)鍵是在關(guān)注微觀層面勞資關(guān)系時如何進一步關(guān)注社會整體利益，把維護社會整體利益作為更高的價值依歸，從而實現(xiàn)對傳統(tǒng)傾斜保護與平衡勞資關(guān)系的超越。

　　當下要檢討四個焦點問題：一是在新經(jīng)濟背景下，伴隨著勞動用工形式的多元化及彈性化、勞動力市場治理的兩端即勞動合同與國家法令不斷增強等趨勢，勞動合同實際上已扮演著維系就業(yè)關(guān)系、保護勞權(quán)以及促進就業(yè)等多重角色，如何重構(gòu)勞動合同的概念與價值?二是在深入推進城鄉(xiāng)統(tǒng)一人力資源市場建設(shè)中，如何處理勞動合同治理中的自治與干預(yù)關(guān)系?三是基于勞動合同的個性化趨勢與社會政策的人力資本投資理念，勞動合同如何促進勞動者的獨立意識、社會責(zé)任意識、終身學(xué)習(xí)意識與自我發(fā)展能力?四是勞動合同如何適應(yīng)勞動關(guān)系的變化并克服目前千篇一律的剛性，與用人單位管理良性互動，共同促進勞資和諧與用人單位健康持續(xù)的發(fā)展?可以說，這些深層次問題集中體現(xiàn)了當下我國勞動合同立法宗旨亟待突破的理論共識與制度前瞻。

　　二、勞動合同立法的功能

　　立法宗旨解決了勞動合同立法的價值判斷和取向問題，要把勞動合同立法宗旨轉(zhuǎn)化為具體的法律規(guī)范和制度，還必須根據(jù)宗旨推演出勞動合同立法的功能，進而指導(dǎo)勞動合同立法的精細化和制度化。現(xiàn)有勞動合同立法面臨的諸多制度性及技術(shù)性等問題，在很大程度上是由于我國勞動合同立法的功能尚不清晰統(tǒng)一。即是說，自1986年開始實施勞動合同用工制度以來，經(jīng)過近30年改革發(fā)展，我國盡管初步建立了以勞動合同為主的市場化用工制度，但對于到底要建立一個什么樣的用工制度才適合我國國情，同時該用工制度究竟要承載什么樣的功能，理論界與實務(wù)界尚未達成普遍共識。

　　這應(yīng)當是我國當下勞動合同立法面臨的又一個觀念性難題。

　　從世界范圍來看，勞動合同發(fā)軔于私法雇傭合同當時所依據(jù)的經(jīng)濟社會背景與當下知識經(jīng)濟和新經(jīng)濟已迥然不同，勞動合同傳統(tǒng)意義上的確認并維護勞動關(guān)系的社會功能已在日益?zhèn)€性化、彈性化、非規(guī)律化和全球化的勞動力市場中漸進發(fā)展。如何把握并準確定位新形勢下勞動合同的制度功能，以適應(yīng)經(jīng)濟社會發(fā)展的客觀需要，是勞動合同立法必須考慮的又一個重大問題。

　　我國勞動合同立法功能之定位，既要密切注意世界趨勢，又要立足國情，堅持從我國勞動合同立法的傳統(tǒng)、現(xiàn)實與未來中探究本相。我國勞動合同立法功能之再造應(yīng)在革新傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上，把勞動合同主要作為一種經(jīng)濟改革的"附屬品"、勞資關(guān)系的"證明"、勞動者的"保護傘"等角色向符合新經(jīng)濟與勞動力市場發(fā)展需要的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型。

　　1.勞動合同立法功能的整體性定位：靈活安全性

　　勞動合同立法既是一項對勞動力市場的法律調(diào)整，也是一種重要的社會政策調(diào)整。勞動合同立法不僅要以法治思維審視勞動就業(yè)與勞動關(guān)系各方主體權(quán)利義務(wù)的公平正義性，也要以社會政策尤其是發(fā)展型社會政策的投資及干預(yù)理念來全面考量立法的有效性。

　　同時，伴隨著當代勞動力市場出現(xiàn)的新現(xiàn)象、新問題及新機遇，規(guī)制與彈性并舉、兼顧公平與效率、實施勞資政三方共同治理等改革聲音與實踐不斷涌現(xiàn)，以前勞資政要求的那種單邊性交易目標與制度目標已無法有效滿足致力于構(gòu)建合作共贏的新的勞動力市場生態(tài)環(huán)境。因此，通過勞動合同立法來擔(dān)當當代勞動力市場調(diào)整的主導(dǎo)角色，市場主體訴求目標應(yīng)當首先深刻轉(zhuǎn)型。目前最有可能的突破是選擇一種兼容性較強的制度目標即靈活安全性。

　　靈活安全性產(chǎn)生的背景、涵義及實踐。經(jīng)濟全球化和技術(shù)進步引發(fā)了勞動力市場不斷變化，勞資雙方的相互依賴性與合作性不斷增強，同時追求靈活性與安全性成為其訴求的交點。在這一背景下，靈活安全性概念應(yīng)運而生，成為20世紀90年代中期以來勞動力市場政策新的研究熱點。

　　有學(xué)者指出，靈活安全性是一種新的政策戰(zhàn)略，它既能促進勞動力市場、工作組織安排、勞動關(guān)系的靈活性，也能增強勞動者，尤其是弱勢群體以及勞動力市場邊緣化群體的就業(yè)安全與社會安全。

　　歐盟則認為，靈活安全性是靈活的工作安排與安全的工作轉(zhuǎn)化之間的平衡，從勞動合同與集體合同都應(yīng)當是"靈活而穩(wěn)定的"、每個人都應(yīng)當通過終身學(xué)習(xí)來適應(yīng)正在變化的要求、必須采取有效的勞動力市場政策來化解失業(yè)風(fēng)險、現(xiàn)代社會保障制度必須提供全面保障等四個方面對靈活安全性予以具體化，以此指導(dǎo)其成員國的改革。同時，有關(guān)國家主要通過就業(yè)保護立法、消極的勞動力市場政策和積極的勞動力市場政策等途徑探索及實踐靈活安全性，并根據(jù)就業(yè)保護與社會保護的動態(tài)關(guān)系對幾種主要政策途徑予以組合。

　　靈活安全性在我國的分解。我國勞動合同立法的整體功能定位于靈活安全性，不僅符合世界趨向，也與我國勞動用工制度改革與勞動力市場發(fā)展關(guān)系緊密。具體而言，靈活安全性項下的三個具體功能是：促進勞動用工制度改革，促進體面就業(yè)，促進靈活就業(yè)。

　　2.勞動合同立法的具體功能

　　一是促進勞動用工制度改革。自1986年開始實施勞動合同制度以來，勞動合同立法一直在我國勞動用工制度改革中扮演著極其重要的牽引角色。經(jīng)過近30年的改革發(fā)展，我國基本上完成了從計劃經(jīng)濟的"固定工"向市場經(jīng)濟的"合同工"的根本轉(zhuǎn)型。

　　作為勞動用工制度改革的"牽引",勞動合同立法不僅要促進改革，還要深化發(fā)展我國勞動用工制度。當下迫切需要解決的問題是：勞動合同立法在深入推進勞動用工制度改革的同時，應(yīng)著力解決好兩種"雙軌制"問題，即歷史原因形成的體制內(nèi)和體制外并存的老雙軌制以及標準用工與非標準用工并存的新雙軌制，避免形成新的"路徑依賴".改革舉措有：深入推進公務(wù)員用工制度改革，要對實踐中嘗試的公開招聘但待遇優(yōu)厚的做法及時總結(jié)，核心是研究這些改革是否達到了公務(wù)員聘任制的要求，并對存在的深層次問題系統(tǒng)研究;以目前事業(yè)單位用工制度改革為契機，以分類管理為依托，對能夠納入勞動合同法調(diào)整的人員要在"入口"和"出口"上把好關(guān)，建立真正市場化的招聘和退出機制，使勞動合同內(nèi)涵的能進能出的用人理念能在事業(yè)單位真正落地;不斷深化國有企業(yè)用工制度改革，要以國有企業(yè)現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型為基本導(dǎo)向，著力解決當前國有企業(yè)依然存在"能進不能出、能上不能下"的多軌制用工問題;勞動合同立法在承認靈活用工的基礎(chǔ)上，既要吸收靈活用工立法的寶貴經(jīng)驗，也要汲取教訓(xùn)，對以勞務(wù)派遣為代表的靈活用工要確立正確的立法理念、功能定位和立法思路，以此指導(dǎo)并調(diào)適勞務(wù)派遣立法具體制度設(shè)計;同時，勞動合同立法還應(yīng)注意不同用工中核心勞動基準的統(tǒng)一，遏制多種用工中核心勞動基準"鴻溝"不斷擴大的趨勢，避免產(chǎn)生新的用工多軌制。

　　二是促進體面就業(yè)。黨的報告指出，要推動實現(xiàn)更高質(zhì)量的就業(yè)。為此，當前及今后一段時期，提升就業(yè)質(zhì)量問題的理論探討和政策研究會成為一個普遍關(guān)注的焦點。同時，提升就業(yè)質(zhì)量說到底就是如何促進體面就業(yè)。體面就業(yè)是我國對以往就業(yè)制度目標單純追求就業(yè)數(shù)量深刻反思的必然結(jié)果，是對當下勞動力市場及未來發(fā)展客觀需要的妥善制度安排。根據(jù)北京師范大學(xué)勞動力市場研究中心賴德勝教授主持編寫的《中國勞動力市場報告2011》顯示，我國當前就業(yè)質(zhì)量堪憂，集中體現(xiàn)為：勞動力市場制度性分割依然明顯，就業(yè)機會不平等，就業(yè)歧視嚴重;勞動收入份額下降，工資增長緩慢，而且收入差距不斷擴大;社會保障覆蓋范圍仍不全面，保障水平不高;勞資關(guān)系問題突出，勞動爭議案件數(shù)量不斷攀升。另外，盡管用人單位在不簽訂勞動合同罰則下將主動簽訂合同作為自我防衛(wèi)的手段，但訂立勞動合同質(zhì)量不容樂觀。北京大學(xué)社會學(xué)系大規(guī)模的調(diào)查發(fā)現(xiàn)，在簽訂的勞動合同中，社會保險問題較為突出。沒有參加醫(yī)療保險的占55%,沒有參加養(yǎng)老保險的占71%,沒有參加失業(yè)保險的占83%,沒有參加工傷保險的占64%.

　　從長遠看，勞動合同立法作為勞動力市場建設(shè)的重要牽引，為促進體面就業(yè)，應(yīng)在以下主要方面取得突破：隨著勞動用工主體的分層化及多元化發(fā)展，雇主與雇員身份界限日益交叉和模糊，各個主體之間關(guān)系應(yīng)如何界定，需要將勞動合同置于一個更加廣闊的社會領(lǐng)域認識;勞動合同立法應(yīng)適時擴面改革，把那些需要納入勞動法保護的就業(yè)人員予以切實保護;勞動合同立法應(yīng)依法彈性確認各種勞動用工關(guān)系;勞動合同立法應(yīng)當切實貫徹平等就業(yè)并反就業(yè)歧視;勞動合同立法要著眼于我國勞動關(guān)系的集體化傾向，加強不當勞動行為立法，核心是規(guī)定用人單位的不當勞動行為，包括差別待遇、黃犬契約、拒絕集體談判和控制工會等;等。從近期看，勞動合同立法為促進體面就業(yè)要著力解決的問題有：要研究體面就業(yè)的指標體系，要警惕全球經(jīng)濟形勢不穩(wěn)定局面下企業(yè)依靠低技能勞動者和低成本實施尋底競爭并形成低質(zhì)量就業(yè)的"囚徒困境",要針對不同就業(yè)群體建立差異化和精細化的就業(yè)質(zhì)量保障措施，要維持不同層級勞動者在核心勞動標準上的趨同，等。

　　三是促進靈活就業(yè)。靈活就業(yè)是在20世紀70年代后，伴隨著國際市場競爭日趨激烈，產(chǎn)業(yè)形態(tài)不斷更新，科技發(fā)展以及文化理念變化等就業(yè)方式發(fā)生重大變化而出現(xiàn)的，是指在勞動時間、勞動報酬、工作方式、工作場地等方面具有靈活性的就業(yè)形式，其具體形態(tài)包括非全日制就業(yè)、階段就業(yè)、臨時工、小時工、勞務(wù)工、承包工等不同的就業(yè)形式。

　　應(yīng)該承認，勞動法是以傳統(tǒng)的、一般的、典型的勞動關(guān)系為規(guī)制對象而誕生和發(fā)展起來的。面對當代社會發(fā)展所需求的勞動關(guān)系的多元化、靈活化趨勢，傳統(tǒng)勞動法在適用上面臨著一些困境和盲區(qū)。

　　作為調(diào)整勞動關(guān)系的重要手段，勞動合同立法不僅要回應(yīng)勞動關(guān)系的新變化，還要以發(fā)展型社會政策理念來促進就業(yè)尤其是靈活就業(yè)。同時，伴隨著勞動關(guān)系的個體化、靈活化和全球化趨勢，勞動合同的不確定性和不完善性特征將進一步增強，勞動合同調(diào)整勞動關(guān)系的基石作用再次凸顯出來。我國勞動合同立法應(yīng)當密切關(guān)注這一世界趨勢，應(yīng)植入發(fā)展型社會政策理念，促進靈活就業(yè)。

　　主要改革方向是：重構(gòu)勞動合同概念，把其置于一個更加廣闊的領(lǐng)域重新認識，核心是勞動合同主要還是一種勞動關(guān)系的觸發(fā)機制，其本身并不能涵蓋勞資雙方所有的權(quán)利和義務(wù)，也不能替代用人單位的內(nèi)部管理;承認包括部分工作時間合同、兼職工作合同、學(xué)徒訓(xùn)練合同、實習(xí)合同等多種非標準勞動合同;根本改觀勞動合同內(nèi)容的過度剛性，應(yīng)針對不同用人單位和不同勞動者確立區(qū)別對待原則和具體制度，尤其是在當前國際經(jīng)濟形勢仍不樂觀的局面下，勞動合同立法要注重對中小企業(yè)實施優(yōu)惠;在核心勞動標準"托底"保障下，允許勞資雙方根據(jù)需要對用工政策和用工條件等自行組合，使勞動合同具有最大適應(yīng)性;填補現(xiàn)有立法空白，通過政府雇用補貼等方式強化政府促進非全日制用工發(fā)展的具體責(zé)任;補充規(guī)定非全日制用工中勞動者的民主參與權(quán)、集體協(xié)商權(quán)以及相應(yīng)的制度機制;等。

　　三、勞動合同立法的治理

　　勞動合同立法不能孤芳自賞，應(yīng)與相關(guān)要素協(xié)同運行，才能發(fā)揮其應(yīng)有的制度功能。即便是我們對勞動合同立法的宗旨和功能達成了共識，勞動合同立法也不會自動按照預(yù)設(shè)的制度軌跡向前推進。勞動合同立法需要治理才能達致其預(yù)設(shè)的宗旨和功能。同時，勞動合同立法的治理"不能違背社會秩序的自生自發(fā)原理",而是一個長期而復(fù)雜的系統(tǒng)工程，其核心架構(gòu)為：

　　(一)維護勞動法制權(quán)威：傾斜保護

　　對于正處于深度轉(zhuǎn)型期的中國勞動力市場與勞動用工制度改革而言，如何對日新月異的勞動用工關(guān)系確認并實施既能保障勞權(quán)又能兼顧效率、既能有序規(guī)范又能促進靈活就業(yè)與經(jīng)濟社會發(fā)展，如果沒有法制手段和法律權(quán)威，其難度可見一斑。因此，通過勞動合同立法來實施依法治理，既具有正當性，也具有緊迫性。

　　傾斜保護始終是勞動合同立法的優(yōu)先考慮。綜觀現(xiàn)有立法，盡管《勞動法》與《勞動合同法》都把"保護勞動者合法權(quán)益"作為立法宗旨予以明確，但實踐效果并不理想，最突出的一個例子是勞動合同立法規(guī)定的傾斜保護內(nèi)容遭遇了用人單位訴求抵制乃至地方政府GDP的突破。

　　問題本源并不在用人單位或者政府，而是立法對傾斜保護的過度規(guī)定卻忽視了立法本身并不具有較強的適應(yīng)能力。

　　改革重點是對傾斜保護再造，維護法制權(quán)威。有四個層面問題值得重視：一是立法傾斜保護的重點應(yīng)集中在核心勞動標準層面，主要包括勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、特殊保護等。對于核心勞動標準，勞資雙方意思自治不能突破。值得一提的是，當我們還在堂而皇之地將合同定義為雙方當事人協(xié)商一致產(chǎn)物的時候，現(xiàn)實經(jīng)濟生活中的合同實踐卻沖破法學(xué)家們的理性約束和國家的立法框架，原來訂立的合同實際上很少是協(xié)商一致的產(chǎn)物，而是由對方一手操縱的。

　　我國當下勞動合同立法亟待在勞資權(quán)利義務(wù)配置上進一步厘定那些尚未納入的核心勞動標準，盡早修復(fù)勞動者核心勞動權(quán)利的缺失。二是執(zhí)法與司法應(yīng)當在立法傾斜的基礎(chǔ)上保持克制和堅守平等，配合國家司法改革，著力解決當前勞動執(zhí)法與司法隨意與法律權(quán)威受損等系列嚴重問題。同時，如果勞動合同立法本身對有關(guān)問題未做規(guī)定或者規(guī)定模糊不清，執(zhí)法與司法應(yīng)當以"有利原則"做出對勞動者有利的傾斜。

　　三是深化司法對勞動合同的識別能力建設(shè)。

　　在勞動合同立法承認多種形式勞動合同的背景下，各種勞動用工中是否存在勞動關(guān)系以及權(quán)利義務(wù)如何，是勞動仲裁和人民法院面臨的一大難題。如何在發(fā)揮司法能動性與調(diào)適司法裁量范圍之間達成一個平衡，已成為我國勞動合同立法與勞動司法改革面臨的一個重大課題。

　　(二)構(gòu)建合作市場機制：三方共治

　　現(xiàn)代勞動力市場是一個合作共贏的新模式。在新經(jīng)濟背景下，勞資雙方乃至政府相互依賴共存的特征不斷明顯，建立一種勞資政共同治理的新模式，是當下西方勞動力市場出現(xiàn)的一股新風(fēng)。

　　我國勞動力市場發(fā)軔于農(nóng)民工進城突破城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)與政府培育的雙向推動，勞動合同立法的宗旨與功能唯有通過勞動力市場這一核心機制，才能獲得最大限度釋放。同時，我國勞動合同立法應(yīng)當構(gòu)建一個勞資政三方共同治理機制，進而搭建勞動合同立法宗旨與功能的"孵化器".

　　有四條重要發(fā)展思路值得考慮：一是國家要掌握對勞動力市場治理規(guī)則的主動權(quán)，并通過勞動合同立法得以實施。二是政府要根據(jù)《全面深化改革決定》提出的"使市場在資源配置中起決定性作用",在國家治理現(xiàn)代化上要達成廣泛共識，關(guān)鍵是處理好政府與市場的關(guān)系，把政府退出市場干預(yù)切實轉(zhuǎn)變?yōu)檎?wù)市場與保障市場健康運行。這就要求勞動合同立法在制定勞資合作規(guī)則、建設(shè)公平市場環(huán)境、構(gòu)建促進勞動力市場靈活安全的綜合治理新模式等方面深化改革。

　　三是政府要基于我國就業(yè)立法保護與社會保護的不平衡性，在社會保護尚欠缺的情形下，繼續(xù)完善就業(yè)立法保護，核心是構(gòu)建以勞權(quán)為中心的就業(yè)法制保障體系，同時應(yīng)注意以社會保險為代表的社會保護不能對勞動力流動形成阻礙，而應(yīng)在工作轉(zhuǎn)化安全、社會保障有力等方面予以支持。四是政府應(yīng)對勞動力市場信息以及公共資金等實施主導(dǎo)管理，確保其安全性和有效性。

　　(三)建設(shè)新型用工模式：管理創(chuàng)新

　　勞動合同盡管在傳統(tǒng)意義上被視為構(gòu)建勞資關(guān)系并維護勞動者合法權(quán)益的重要憑證，并植入了強勢的國家干預(yù)，但這并不說明國家對勞動合同的管理只能是公權(quán)介入。實際上，當代西方發(fā)達市場經(jīng)濟國家中并無哪一個國家能夠完全依賴公權(quán)的強制干預(yù)來實現(xiàn)勞資關(guān)系的公正與平衡，而是借助包括勞動基準、集體合同、個體合同以及雇主內(nèi)部管理等多種途徑形成的綜合調(diào)整機制。

　　我國勞動合同立法由于過度倚重書面勞動合同，并通過近乎家長式的公權(quán)強行介入對勞動合同實施包攬式和全覆蓋的管理，試圖達成維護勞權(quán)及和諧勞動關(guān)系的理想狀態(tài)。但事實卻偏離了法律預(yù)期。比較典型的例子有：近年來富士康自跳樓事件后出現(xiàn)的群毆事件雖然原因復(fù)雜，但其極其推崇的靜音管理模式及其隱患無不昭然天下。很簡單的道理是，在勞動者合法權(quán)益普遍遭遇用人單位隨意"克扣"的情形下，如果用人單位不注重從管理上予以彌補，最終很可能誘發(fā)突發(fā)性和群體性事件。從該意義上講，中國勞動用工面臨的諸多問題，除了法律層面的原因外，用人單位內(nèi)部管理往往成為問題爆發(fā)的重要誘因和"推手".

　　勞動合同立法改革應(yīng)當?shù)?quot;法律父愛主義",及時扭轉(zhuǎn)公權(quán)過度擠壓而用人單位內(nèi)部管理不足甚至空缺的尷尬境地，建立一種國家公權(quán)與用人單位管理對勞動關(guān)系相互作用的新機制。核心舉措是創(chuàng)新用人單位內(nèi)部管理，關(guān)鍵是重構(gòu)法律與管理的良性互動關(guān)系：首先，勞動合同立法應(yīng)通過主要設(shè)定核心勞動標準和底線保護等途徑，為用人單位內(nèi)部管理實施留下必要的空間。其次，勞動合同立法應(yīng)通過立法宗旨、規(guī)章制度建設(shè)的具體規(guī)則等引導(dǎo)用人單位內(nèi)部管理建設(shè)和完善，在勞資博弈中細化規(guī)章制度的制定權(quán)和異議權(quán)，根本改觀立法僅僅原則性規(guī)定用人單位應(yīng)當依法建立和完善勞動規(guī)章制度而勞動者事實上不能有效民主參與監(jiān)督的困境。再次，勞動合同立法還應(yīng)當正確處理個體勞動合同與集體勞動合同的關(guān)系。既要合理劃分集體合同與勞動合同規(guī)范的側(cè)重，前者側(cè)重企業(yè)性、行業(yè)性和區(qū)域性的共同問題，后者側(cè)重勞動者與用人單位之間具體權(quán)利義務(wù)的協(xié)商，并在勞動合同中導(dǎo)入效率原則使其在動態(tài)領(lǐng)域發(fā)揮合理高效使用人力資源的作用;又要厘定集體合同性質(zhì)，把簽訂集體合同作為用人單位的一項強制義務(wù)而非選擇性權(quán)利，為我國勞動關(guān)系向集體化重心的轉(zhuǎn)移及調(diào)整做好準備。值得一提的是，伴隨著近年來漸次出現(xiàn)的富士康跳樓事件、富士康群毆事件、佛山本田罷工事件、上海2000工人罷工事件等，盡管我國已出現(xiàn)一定程度的勞動關(guān)系集體化傾向，但尚未達到勞動關(guān)系整體集體化轉(zhuǎn)型的拐點。

　　勞動合同立法應(yīng)當積極回應(yīng)現(xiàn)代勞動力市場中勞動用工與勞動關(guān)系的彈性化、個性化等趨勢，既要看到勞動關(guān)系集體化發(fā)展的趨勢并有預(yù)見性地規(guī)劃和立法，又要認識到當下個體勞動合同在調(diào)整勞動關(guān)系中的基礎(chǔ)作用并著力破解勞動合同面臨的立法思想觀念不清晰、剛性有余而個性不足、制度設(shè)計理想豐滿而現(xiàn)實殘酷等困境。最后，勞動合同立法還應(yīng)當引導(dǎo)用人單位內(nèi)部管理注重培育企業(yè)文化建設(shè)，致力于創(chuàng)建一個友好安全的工作環(huán)境。良好的企業(yè)文化既能夠為勞動合同法律的施行營造和諧的環(huán)境，又能有效彌補勞動合同立法的剛性并為用人單位管理提供必要的"潤滑劑",從而使勞動合同立法與用人單位管理相輔相成，相得益彰，共同促進勞資和諧穩(wěn)定。

　　大專法學(xué)畢業(yè)論文例文下載篇2

　　淺談網(wǎng)絡(luò)誹謗的侵權(quán)責(zé)任比較

　　摘要：在許多人眼中，互聯(lián)網(wǎng)是一個無法律管轄的自由領(lǐng)域，人們在網(wǎng)絡(luò)上可以自由發(fā)表言論。然而，近年來互聯(lián)網(wǎng)引起的誹謗訴訟逐漸增多，已經(jīng)引起人們的關(guān)注，世界許多國家都開始制定相關(guān)的法律。本文通過對各國誹謗侵權(quán)責(zé)任的比較研究，以期對我國有所啟示。

　　關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)誹謗;網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商;侵權(quán)責(zé)任

　　一、網(wǎng)絡(luò)誹謗的概念及構(gòu)成要件

　　誹謗是指通過向第三方制作虛假陳述而中傷他人的行為或以虛假的口頭或書面的陳述損害他人名譽。

　　誹謗訴因的構(gòu)成要件一般包括：(1)一項涉及他人的虛假的、誹謗性言論;(2)在不受特權(quán)保護的情況下向某第三人公布該言論;(3)公布者須有過錯，至少須有過失;(4)要么該言論無論導(dǎo)致特殊損害與否均可起訴，要么存在由該公布造成的特殊損害。其中第二個要件對于誹謗訴因來說非常重要，即誹謗的言論必須公布給第三者。

　　二、網(wǎng)絡(luò)誹謗的侵權(quán)責(zé)任比較

　　(一)美國。

　　1.《通訊端正法案》頒布之前。

　　在《通訊端正法案》生效之前，網(wǎng)絡(luò)誹謗的兩個典型案例是Cubby v.CompuServe Inc.案和Stratton-Oakmont v.Prodigy Svcs.Co.案。

　　Cubby v.ComupuServe Inc.一案涉及到一家提供登錄電子公告板(BBS)服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，該電子公告板由一家獨立的公司行使編輯權(quán)能。一封名為Rumorville的新聞出現(xiàn)在公告板上。該電子新聞出現(xiàn)了一些關(guān)于原告的誹謗性言論，原告于是對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商ComupuServe Inc.提起訴訟。法院判決CompuServe是書面誹謗法中的傳播者，指出CompuServe對于這種公布并沒有享有比公共圖書館、書店、報攤更多的編輯控制權(quán)，同時指出，要求CompuServe檢查其傳播的每一項內(nèi)容中是否含有誹謗性的言論，這是不可行的。法院判決ComupuServe Inc.不用承擔(dān)責(zé)任。

　　但是，Stratton-Oakmont v.Prodigy Svcs.Co.案中，法院判決作為發(fā)布者的在線電腦服務(wù)公司，對服務(wù)器管理的電子雜志或者電子公告板中出現(xiàn)的誹謗性言論負責(zé)，即使服務(wù)公司(server)沒有注意到該言論。

　　2.《通訊端正法案》頒布之后。

　　1996年2月8日，美國國會通過的《通訊端正法案》規(guī)定只由原始作者承擔(dān)淫穢或者誹謗內(nèi)容表達的責(zé)任。其立法意圖是保護公民享有言論自由的憲法權(quán)利和免除因特網(wǎng)在發(fā)展過程中可能受到的訴訟拖累。

　　《1996年通訊端正法案》(The Communications Decency Act of 1996)所謂的“善良撒馬利人(Good Samaritan)”條款規(guī)定：“任何一個互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的提供者或者使用者都不應(yīng)被看作他人提供的信息的公布者或者發(fā)言人。”該條款推翻了Stratton一案的判決，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商提供了更廣的保護，使其免于承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，包括不被提起誹謗訴訟。

　　(二)英國。

　　英國《誹謗法》在1996年的修改，是為了互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展，將普通法的無心傳播原則寫進成文法，使ISP的責(zé)任得到清楚界定。依此規(guī)定，根據(jù)ISP的行為，可將ISP在網(wǎng)絡(luò)誹謗中的侵權(quán)形態(tài)，分為直接侵權(quán)、間接侵權(quán)和責(zé)任豁免三大類。

　　1.直接侵權(quán)。

　　直接侵權(quán)，是指行為人自已的行為本身構(gòu)成侵權(quán)法上的侵權(quán)行為。《誹謗法》第1條第1款(a)規(guī)定中，被告人若是誹謗陳述的作者、編輯或出版者，構(gòu)成直接侵權(quán)，依法承擔(dān)責(zé)任。

　　2.間接侵權(quán)。

　　間接侵權(quán)，是指ISP不直接實施某項侵權(quán)行為，但對直接侵權(quán)行為人的行為起了幫助作用，因此應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。根據(jù)英國《誹謗法》第1條第1款的規(guī)定，英國ISP的消極的、不作為，或積極的、作為的，兩種情形都可能構(gòu)成間接侵權(quán)。

　　3.責(zé)任豁免。

　　責(zé)任豁免，是指ISP不直接實施侵權(quán)行為，也無法對網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為進行幫助，或事前、事后都無法從技術(shù)手段上控制或限制網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為，這種情形下，ISP無需為網(wǎng)絡(luò)用戶的網(wǎng)絡(luò)誹謗承擔(dān)任何責(zé)任。《誹謗法》的第1條第1款(c)中也就此做出規(guī)定：若ISP無法知道他的行為會引起或有助于誹謗字句的發(fā)布，他就不承擔(dān)責(zé)任。

　　三、對我國的借鑒意義

　　2009年我國頒布的侵權(quán)責(zé)任法，在對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)立法的36條中，也采用了英國的通知即刪除原則。36條建立的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的責(zé)任制度，對我國網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的司法及適用起到積極的作用，具有重大的歷史意義。但在審查義務(wù)以及侵權(quán)責(zé)任方面的規(guī)定仍有待進一步完善。

　　(一)審查義務(wù)方面。

　　我國36條在第三款規(guī)定了ISP的審查義務(wù)，并分為事前審查義務(wù)與事后審查義務(wù)，但并未對審查的內(nèi)容與方式進行詳細的規(guī)定。對于這種適用法律上的模糊，應(yīng)當具體化、明確化。英國的誹謗法第1條第5款給我們提供了很好的借鑒，其規(guī)定三個重要的衡量標準：一是從誹謗言詞的負責(zé)程序或是否發(fā)布上起決定作用;二是，從發(fā)表誹謗言詞的性質(zhì)及環(huán)境;三是，從言詞作者、編輯和出版者之前的行為和人格。從這三個方面全面判斷是否盡到合理的注意義務(wù)，在司法適用上簡便易行。

　　(二)侵權(quán)責(zé)任。

　　我國只規(guī)定了直接侵權(quán)與間接侵權(quán)，對于提供通道的ISP也需承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任未規(guī)定責(zé)任豁免，這樣不僅不利于言論自由的保護，也不利于ISP，特別是那些對網(wǎng)絡(luò)誹謗無法知道，也沒有能力控制的，僅提供各種通道或設(shè)施服務(wù)的ISP，這種義務(wù)明顯與能力不相符的規(guī)定，必將極大阻礙了ISP的正常發(fā)展。英國三分類法是值得我們借鑒的，這種分法，使ISP的能力與義務(wù)相匹配，既保護了ISP的發(fā)展，也保護了言論自由。

　　即使我國侵權(quán)責(zé)任法36條有關(guān)網(wǎng)絡(luò)誹謗的相關(guān)規(guī)定仍存一些爭議或缺陷，但它的制定，對我國規(guī)范網(wǎng)絡(luò)誹謗及ISP的責(zé)任方面仍起到重大的積極意義，且我們相信《侵權(quán)責(zé)任法》36條也將會在司法實踐中不斷借鑒它國的先進的立法經(jīng)驗，不斷的完善。

　　參考文獻：

　　[1]楊立新.侵權(quán)法判例與學(xué)說.[M]吉林人民出版社.2003版，66-80頁

　　[2]徐愛國.英美侵權(quán)行為法學(xué).[M]北京大學(xué)出版社.2004版，102-125頁