本科法律專業(yè)論文參考
本科法律專業(yè)論文參考
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本科法律專業(yè)論文參考篇1
談網(wǎng)絡知識產權法律保護面臨的困境與突破
1我國現(xiàn)行網(wǎng)絡知識產權法律保護現(xiàn)狀
網(wǎng)絡知識產權指在網(wǎng)絡環(huán)境下權利人就其創(chuàng)造的具有創(chuàng)新性的智力成果依法享有的獨占權。網(wǎng)絡的無國界性使得網(wǎng)絡知識產權的地域性被削弱。伴隨著網(wǎng)絡的發(fā)展，網(wǎng)絡知識產權的客體范圍出現(xiàn)了新類型，網(wǎng)絡知識產權保護也變得復雜化。例如2014年6月14日，搜狐起訴“今日頭條”,索賠金額1100萬元;國家版權局等部門在2014年第10次“劍網(wǎng)”行動中公布了如黑龍江“第一教育網(wǎng)”侵犯影視作品著作權案等30余起案件?？梢姡陙砭W(wǎng)絡知識產權侵權案件頻發(fā)。雖然我國先后加入《世界知識產權組織版權條約》等10多個國際條約，但這些條約都缺乏關于網(wǎng)絡知識產權方面的專門規(guī)定。國內在立法方面已有相應規(guī)定，2005年信息產業(yè)部與國家版權局聯(lián)合發(fā)布《互聯(lián)網(wǎng)著作權行政保護辦法》，雖然只是著作權方面的立法，但作為全國首部網(wǎng)絡知識產權法無疑是立法的一大進步;
2006年國務院頒布的《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》，對平衡權利人、網(wǎng)絡服務商、社會公眾之間的利益關系起了一定協(xié)調作用;2009年出臺的《侵權責任法》第36條對“網(wǎng)絡用戶、網(wǎng)絡服務提供者”的責任承擔方式作了專門規(guī)定;2011年最高人民法院、最高人民檢察院和公安部聯(lián)合公布了《意見》，出臺了網(wǎng)絡知識產權犯罪問題的認定標準。我們可喜地看到，最高院2012年11月26日通過了《關于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)，該《規(guī)定》共16條，對侵害信息網(wǎng)絡傳播權行為作出了界定，更加細致地劃分了網(wǎng)絡侵權方式和侵權責任，并對網(wǎng)絡服務提供者的侵權行為作出了較為清晰地界定，但該規(guī)定只是司法解釋。不難看出，我國目前關于網(wǎng)絡知識產權的立法不夠完善，體現(xiàn)為分散式立法，即分散到不同的法律部門，多體現(xiàn)為多部門聯(lián)合發(fā)布或司法解釋，而缺失專項立法。
2網(wǎng)絡知識產權法律保護面臨的困境
2.1公民對網(wǎng)絡知識產權的保護意識薄弱
基于歷史和文化等種種原因，大多數(shù)公民已經習慣免費使用網(wǎng)絡資源，如QQ、微信、各種影視視頻軟件等，導致人們對知識產權的法律保護意識淡漠，在使用免費網(wǎng)絡資源時根本不注意對自己的權利進行保護。媒體往往更傾向于對侵權人侵權技術的贊賞，這無疑對網(wǎng)絡侵權的泛濫起了推波助瀾的作用，而那些侵權者也只洋洋得意于自己的技術成就，沉迷于植入他人程序產生的快感中，根本不知或沒有意識到自己行為的違法性。而且網(wǎng)絡侵權和犯罪不夠直觀，使人們對網(wǎng)絡知識產權侵權犯罪的認知不到位，即使知道自己被侵權，能真正捍權的卻是少數(shù)。[1]“讓侵權人以為在網(wǎng)上找到了為所欲為的自由天堂。”[2]網(wǎng)絡在不斷更新發(fā)展，目前我國僅有的些許立法，公眾無法理解也無從得知。我國對知識產權保護的重視力度不夠，起步也晚，再加上公眾的法律意識淡漠，使得網(wǎng)絡侵權行為日益猖獗。
2.2網(wǎng)絡技術的發(fā)展使得侵犯知識產權的行為方式新型化
網(wǎng)絡知識產權載體的無紙化、無形性特點，使得網(wǎng)絡知識產權可復制性增強、專有性削弱[3],使得網(wǎng)絡侵權形式日益多樣化，網(wǎng)絡侵權行為新型化，涉及領域愈加廣泛，從原先著作權侵權發(fā)展到涉及網(wǎng)絡域名權糾紛等。網(wǎng)絡侵權案同時涉及技術和法律等多層次因素，不斷挑戰(zhàn)著網(wǎng)絡知識產權司法實踐[4],中國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展有史以來最為激烈的2010年“3Q大戰(zhàn)事件”很能說明這一點。我國目前雖已制定了相關法規(guī)，但由于法律本身的保守性和穩(wěn)定性，立法較網(wǎng)絡技術的發(fā)展還有相當?shù)臏笮?。傳統(tǒng)三部法對網(wǎng)絡侵權行為和侵權責任認定并沒有作出規(guī)定，立法的嚴重滯后容易導致執(zhí)法力度不夠，也會阻礙權利人正當權益在網(wǎng)絡侵權中得到保護。
2.3網(wǎng)絡知識產權糾紛的認定難度加強
網(wǎng)絡侵權行為的無國界性、隱蔽性強等特點，使得網(wǎng)絡知識產權侵權被發(fā)現(xiàn)難、法律關系認定難、證據(jù)留存難、最終責任落實難、法律賠償難上難。利用網(wǎng)絡工具實施犯罪的衍生與泛濫，給相關司法認定帶來種種難題。[5]
無紙化、新型化、多樣化等特征使得網(wǎng)絡知識產權侵權判斷標準模糊。證據(jù)具有非常關鍵的作用，經常是決定訴訟成敗的關鍵所在，在網(wǎng)絡侵權案件中，當事人需對侵權行為、索賠數(shù)額出具有力證據(jù)，但證明侵權的證據(jù)一旦被刪除，便不會留下任何蛛絲馬跡。
網(wǎng)絡技術更新使得信息傳播的時間和空間距離縮短，也使得網(wǎng)絡知識產權保護變得復雜化。“3Q大戰(zhàn)”使得網(wǎng)絡消費者感到不安，從360和QQ兩公司的口水大戰(zhàn)中，我們明顯的感覺到了作為消費者的我們權利受到侵犯，卻無法界定網(wǎng)絡侵權行為，也無法進行取證，只待兩大公司和解后，才又同時享有使用二者的權利。
3網(wǎng)絡知識產權法律保護困境的突破路徑
3.1提升網(wǎng)絡使用人對知識產權的法律保護意識
科技發(fā)展日新月異及網(wǎng)絡的普及，使得網(wǎng)絡犯罪比現(xiàn)實犯罪顯得更容易和輕松，這成為網(wǎng)絡知識產權被侵頻發(fā)的一大原因。人們對網(wǎng)絡侵權行為表現(xiàn)得有些不知所措，不知道如何利用法律來維護自己的合法權益[7],故亟需普及全民網(wǎng)絡知識產權知識和提升法律保護意識，加強網(wǎng)絡道德建設及網(wǎng)絡知識產權的法律宣傳。通過多舉辦專題講座等方式，積極倡導和鼓勵全民自覺維護網(wǎng)絡秩序，提升全民對網(wǎng)絡知識產權的重視程度和保護意識。法只是一種外在約束，自覺遵守法律需內心意識的提高及自律，能夠做到發(fā)現(xiàn)侵權時自覺維護、抵制和打擊。全民自我防范意識提升了，網(wǎng)絡知識產權侵權問題才會減少。
3.2設立專項立法對網(wǎng)絡知識產權進行保護
目前，針對網(wǎng)絡知識產權的立法較分散，缺少專項立法，且立法級別低，均體現(xiàn)出現(xiàn)有立法調節(jié)力度不夠，因而，盡快出臺專門的《網(wǎng)絡知識產權法》是必要和必須的?！毒W(wǎng)絡知識產權法》應包括總則、分則兩部分，總則部分包括立法宗旨和原則，通過分則確定具體內容，主要包括對界定網(wǎng)絡知識產權的內涵、網(wǎng)絡知識產權侵權定義、明晰責任主體、確定侵權類型、規(guī)定侵權范疇、厘清侵權責任等方面做出規(guī)定。
如果出臺專門立法時機還不夠成熟，目前也可以在現(xiàn)有立法基礎上完善相關規(guī)定，2014年8月31日，全國人大會通過了專門立法，在北上廣設立專門知識產權法院，使知識產權司法保護更專業(yè)化，也使認定網(wǎng)絡知識產權侵權的專業(yè)程度提高。具體完善措施如在電子證據(jù)方面，可指定專業(yè)技術人員作為電子證據(jù)收集主體;在證明責任上，可在一定情況下要求網(wǎng)絡經營商承擔一定的證明責任，如知識產權權利人證明“違法所得”和“實際損失”的難度較大時，還可立足本國國情，汲取國際網(wǎng)絡知識產權法律保護之先進經驗，尋求與國際接軌的保護體系。
3.3加強執(zhí)法監(jiān)管力度和行業(yè)自律
同我國現(xiàn)階段很多問題一樣，中國網(wǎng)絡知識產權的保護也需執(zhí)法監(jiān)督機制。在現(xiàn)有立法的基礎上，執(zhí)法監(jiān)管力度加大，同樣能起到保護網(wǎng)絡知識產權的作用。國家版權局已開展了多次打擊網(wǎng)絡侵權盜版專項行動，使我們看到了政府打擊網(wǎng)絡侵權案件的態(tài)度和做法。網(wǎng)絡技術的發(fā)展，使新型網(wǎng)絡知識產權侵權行為和犯罪行為不斷涌現(xiàn)，在嚴厲打擊這些行為的同時[9],還需要注重規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)和相關網(wǎng)站對作品的使用行為，嚴格執(zhí)法，公正司法，加大監(jiān)管力度，探索建立長效網(wǎng)絡知識產權監(jiān)管機制。充分利用現(xiàn)有資源，加大執(zhí)法力度，積極探索互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下知識產權司法保護。“3Q大戰(zhàn)”
使得上億網(wǎng)絡用戶受損，在利益的驅動下，這些企業(yè)就會喪失起碼的商業(yè)公德。企業(yè)必須自律，在作家維權聯(lián)盟狀告百度文庫案件中，百度清空了一些非授權作品。網(wǎng)絡知識產權的保護離不開業(yè)內充分合作，只有行業(yè)自律，才能取得網(wǎng)絡保護知識產權的最終勝利。
參考文獻
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本科法律專業(yè)論文參考篇2
論強制性規(guī)范與合同效力的關系
摘要：強制性法律規(guī)范與合同效力的分析是合同法律研究的一個重要領域。本文通過強制性規(guī)范界定概念、明晰分類、價值衡量以及立法完善這四個大步驟。將強制性規(guī)范的內涵、外延剝離分析，最終達到完善違反強制性規(guī)范合同效力制度的目的。
關鍵詞：管理性強制規(guī)定;合同效力;價值衡量;效力性強制規(guī)定
《合同法》中規(guī)定違反法律和行政法規(guī)，合同無效。從司法角度來看，這個規(guī)定雖然有一定的縮小合同無效范圍的效果，但是不可否認，這個規(guī)定成為了通過個人意志去自由追求利益的一個巨大障礙。不利于市場自由交易，甚至可能被惡意利用，變成拒絕履行合同的借口。
國家公權力干涉經濟、社會是通過強制性法律體現(xiàn)的。無效合同具有違法性，而有效合同則是遵守了《合同法》的。這就需要對強制性規(guī)定的適用進行合理的界定、價值衡量等，使得合同效力的制度不斷完善。
一、強制性規(guī)范的界定
(一)強制性規(guī)范的概念
以當事人的意志能否轉移規(guī)范的適用作為標準，通過對比，才能得出強制性規(guī)范的概念。法律規(guī)范分為兩種：強制性規(guī)范和任意性規(guī)范。強制性規(guī)范專指那些必須完全依照、服從法律規(guī)定適用、不得以個人的意志影響法律適用的規(guī)范。如《合同法》中規(guī)定不得轉包的相關條文。強制性規(guī)范規(guī)定的法律法規(guī)十分的明確，禁止任何個人或單位隨便變更和違反。它的表達一般都是“應當”、“應該”、“必須”、“禁止”等。
與之相對，任意性規(guī)范更看重個人意志，對是否適用、如何適用都規(guī)定的很寬松。任意性規(guī)范并不強令人們必須遵守，人們可以對適用與否做出自由的選擇。一般會表達為“可以”、“可能”等等。
區(qū)分強制性規(guī)范與任意性規(guī)范是一項復雜且艱難的工作，應用上述幾點區(qū)別，并不能夠完全準確的區(qū)分，所以我們需要更加深入的探討而不僅僅是根據(jù)一些表達詞語來區(qū)分。只有法律、行政法規(guī)這兩個高級別的法律所規(guī)定的強制性規(guī)范，才是認定合同違法的標準，違反其他下位法并不一定導致合同當然無效，還有存在可撤銷、效力待定、解除等情況。
(二)強制性規(guī)范的本質、特征
法律是國家最明確的意志體現(xiàn)，人們通過遵守立法中體現(xiàn)國家意志的強制性法律規(guī)范來服從國家意志?？梢钥闯觯瑥娭菩砸?guī)范的本質就體現(xiàn)了國家強制，它是國家強制的法律表現(xiàn)形式。
強制性規(guī)范有以下幾個主要特征。第一，強制性規(guī)范無條件的絕對適用，不能討價還價，不以個人的意志為轉移。第二，強制性規(guī)范全盤肯定或者否定，具有非黑即白的特點。第三，強制性規(guī)范主要以維護公共利益、社會利益、公共安全為目的，當然也有為了維護私法自治的強制性規(guī)定，如民法中很多關于法律效力的規(guī)定。
二、強制性規(guī)范的分類及認定
最高法院出具的指導意見中要求人民法院在審理案件過程中，應當注意區(qū)分效力性強制規(guī)定與管理性強制規(guī)定。下面具體分析一下兩者的區(qū)別。
從合同法規(guī)定的基本原則、社會運行的基本政策出發(fā)可以認定，《合同法》必須盡力減少政府對市場經濟干預，只有自由的環(huán)境才能促進市場經濟繁榮發(fā)展和交易的最大化。有以下四種區(qū)分模式：
第一，違反憲法性條款的規(guī)定。
例《憲法》中規(guī)定，“中華人民共和國公民在法律面前一律平等。”銀行在貸款合同中除了本金、罰息之外，還規(guī)定了滯納金，并且還是按復利計算，結果經常導致“滯納金”遠高于本金。滯納金是一種“執(zhí)行罰”，屬于行政方面的罰款。當企業(yè)、扣繳義務人逾期不繳稅，按照《稅收征管法》規(guī)定就要按日加收滯納稅款萬分之五的滯納金。法律規(guī)定了滯納金只應該存在于公共權力行使過程中，只能由行政機關收取。銀行顯然不具備收取滯納金的資格，不能因為對方是銀行機構就可以錯誤適用法律，根據(jù)《憲法》規(guī)定，滯納金條款無效。
第二，違反刑法相關條款的規(guī)定。
《刑法》本身性質就是為了懲罰犯罪，所以其規(guī)定中含有大量的禁止犯罪的規(guī)定，都屬于法律禁止行為。當合同觸犯到了禁止性的條令，就會被法院歸屬無效，這些禁止性的條令就是屬于效力性強制規(guī)范，會導致合同無效的效果。例根據(jù)國家在《刑法》中規(guī)定，如果在合同中買賣的貨物是間諜器材，合同就應該被認為無效。由此可以發(fā)現(xiàn)《刑法》中類似條款也都屬于效力性強制規(guī)定。
第三，違反經濟法、行政法、行政法規(guī)等相關條款規(guī)定。
最高院對《合同法》的解釋中規(guī)定了，人民法院認定合同無效，應該依據(jù)國務院制定的行政法規(guī)及其他。所以能夠發(fā)現(xiàn)行政法規(guī)是強制性規(guī)范的法律淵源之一。同樣用來調整經濟秩序、經濟關系的經濟法也是其法律淵源。經濟法的法律目的就是為了維護經濟秩序，保證社會的經濟運行不紊亂。行政法與經濟法存在很多的類似之處。典型的范例就是《公務員法》規(guī)定了公務員經商的限制條件，它絕對禁止的就是具有“公務人員”身份條件的人群，而不是規(guī)范具體的哪種經商行為。
第四，違反其他的強制性規(guī)定。
這個主要是指違反了那些存在于其他的法律部門的強制性規(guī)定。而那些不屬于法律法規(guī)的下位法，雖然在實際的經濟活動中起效，但并不屬于“法律或者行政法規(guī)”，因此對《合同法》第52條來說，他們對合同的效力、效力規(guī)范的分類不能產生影響。
三、價值衡量與違反強制性規(guī)定合同效力的認定
目前看來，《合同法司法解釋(二)》、《合同法》第52條第5款中對于強制性規(guī)范的效力和法律適用進行了規(guī)定，填補了合同效力相關領域的規(guī)則漏洞。雖然某些法律規(guī)范已經被劃為某一類的強制性規(guī)范，但對其是屬于效力性規(guī)范還是管理性規(guī)范依然存在爭議，就是對分類標準的也充滿異議。實際應用中無論是法律規(guī)則、法律語言還是區(qū)分的標準，它們在爭議案件中都不能夠完全非黑即白。因此對于如何認定違反強制性規(guī)定的合同效力，要多種方法相結合，既使用應用規(guī)范分析方法，還要考慮價值衡量問題。
(一)目的解釋的適用
法律的創(chuàng)造者就是不同的目的，分析每一條文背后的目的是法律工作者重要的工作之一。每一法律條文背后都有潛在的目的依據(jù)，這一目的就是法律規(guī)范最重要的部分。法律的目的解釋，就是結合具體案件探尋立法旨意，從邏輯上解釋。因立法技術的高低不同，法律規(guī)則的內涵和外延都是存在著討論的地帶。通過研究探查立法的旨意，就能更好的判斷違反強制性規(guī)定合同的效力。集合考察合同法以及具體應用條文背后的立意，才能更好的綜合分析違反強制性規(guī)定合同的效力。
(二)比例原則的適用
比例原則是一項基本法律原則，要求運用的手段，不但能有成功的結果，還應該盡可能的減少損失。比例原則最開始主要使用的公法領域，現(xiàn)在也逐步的滲透進私法領域應用。在判斷合同是否違反強制性規(guī)定的效力問題上，比例原則也是一個利器。通常法律需要價值衡量的情況，就是如何平衡公共利益與私人利益之間的沖突，通過比例原則能合理地發(fā)現(xiàn)合同效力的最終選擇。
強制性規(guī)定就是為實現(xiàn)一定的社會目的而設立的，想要實現(xiàn)目的，就要通過比例原則來平衡我們的行為。而手段行為是否應當就需要我們的判斷。當“認定合同無效”對保證社會公共利益、實現(xiàn)私人利益都沒有任何積極的保障意義時，那么使合同無效就不應該被適用。
(三)公序良俗作為兜底標準
違反強制性規(guī)定合同的效力問題，應結合具體情況，具體問題具體分析，多角度、全方位地判定違反強制性規(guī)定行為的效力。所謂兜底標準，就是把社會的公序良俗作為最后的判斷依據(jù)，這使得條文中沒有包括的，難以想到的都進行了規(guī)定。在其他標準都喪失了判斷的能力后，就依據(jù)公序良俗來加以判斷案情。兜底標準是綜合衡量一切有關因素，傾聽你們的聲音，并且接受人們的批評、檢驗，在不斷修正并最終形成的。最終，那些不應存在的公序良俗將被排除，而合理的、善良的公序良俗則應該被保留下來，去發(fā)揮它維護社會利益的作用。
四、合同違反強制性規(guī)定制度的完善
(一)完善立法
立法的完善是基本。法律規(guī)范有三部分組成：假定、處理和法律后果。每條法律規(guī)定不強制要求一定要具備三部分?，F(xiàn)今我國法律規(guī)定不完全，很多違反強制性規(guī)定的法律后果沒有條文具體規(guī)定，這就有賴于法官參差不齊的水準，導致很多合同適用法律不正確。所以，最好在立法的時候可以對違反強制性法律規(guī)定的后果進行明確，暨是無效、效力待定還是可撤銷。比如《保險法》第十二條規(guī)定：“投保人對保險標的應當具有保險利益。投保人對保險標的不具有保險利益的，保險合同無效。”這個條文的法律構成比較完善，法律后果也可以精準適用。違反這個強制性規(guī)范的法律后果，按照條文敘述認定其無效。
(二)司法權衡
如何完善強制性規(guī)定合同效力問題相關制度，司法權衡是關鍵。當強制性規(guī)范沒有規(guī)定法律后果或規(guī)定不明確能以理解時，我們就通過探求該條強制性規(guī)范的立意來確定有效性。我們要清楚條文目的到底是規(guī)范公法的行為還是為了規(guī)范私法的行為，是為了為了規(guī)范行為還是界定權限，是為保護公共利益還是為了保護其它利益等。一般公法與私法目的不同，公法是為了維護社會和諧穩(wěn)定、保護國家社會利益。私法則為了民主自治提供保護，保護私人的合法利益。
(三)注重社會效果，表明裁判理由
在判斷合同的效力是否違反強制性規(guī)范時，應當仔細分析認定和處理后的社會效果。若社會效果好，證明這種處理方式有應用的必要，若社會效果不好，就應變換思路，調整處理手段。
裁判理由是對裁判結論的解釋，不僅能說服當事人和其他群眾，同時能作為監(jiān)督司法審判工作的工具。所以當處理違反強制性規(guī)定的合同案件時，就應表明處理的理由，便于說服民眾。
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