法律本科論文范文參考
法律本科論文范文參考
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法律本科論文范文參考篇1
淺論過程性信息豁免公開
摘要：一個(gè)行政行為或決策的形成要通過材料搜集、考核、討論和決定等步驟，過程性信息屬于行政決策和行政行為決定前的信息，但是由于過程性信息上位法的缺位，理論界和實(shí)務(wù)界在過程性信息豁免公開范圍方面采取了不同的標(biāo)準(zhǔn)，本文主要過程性信息豁免公開的正當(dāng)性，探究過程性信息豁免公開的范圍。
關(guān)鍵詞：過程性信息;豁免公開;正當(dāng)性
第一、其有一定的立法支撐，從《北京市政府信息公開》①、《廣州市依申請(qǐng)公開政府信息辦法》②、《上海市政府信息公開規(guī)定》③等多地細(xì)則中看出，各地方政府立法規(guī)定是將過程性政府信息作為政府信息中的不公開信息的方式來處理，此外《意見》只是規(guī)定其一般不屬于應(yīng)該公開的信息，從含義上理解，是屬于政府信息中不公開的信息。第二，信息劃分的范圍取決于制作主體和程序，假如信息間的制作流程和主體是一致的，那么，這些信息在同一個(gè)范疇內(nèi)，然而政府信息和過程性信息的制作主體都是行政機(jī)關(guān)，并且都是通過外部程序形成的，屬性上具有一致性。如果因?yàn)槠湓谛姓袨楹托姓Q策之前的表現(xiàn)形式就否定屬于政府信息，在邏輯上明顯是矛盾的。
二、過程性信息豁免公開正當(dāng)性
過程性信息作為政府信息中的一種，應(yīng)當(dāng)遵循“公開為原則，不公開為例外”，過程性信息應(yīng)當(dāng)以“豁免為例外”的原則在學(xué)術(shù)界和司法界沒有較大的沖突，過程性信息的不公開原則有‘法定不公開說’和‘裁量不公開說’兩類觀點(diǎn)的分野。“法定不公開說”認(rèn)為《意見》中早有不公開的規(guī)定。“裁量不公開說”承認(rèn)過程性的一般豁免，但是豁免權(quán)由行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)裁量，在我國《政府信息公開條例》專家建議稿中曾規(guī)定行政過程性信息的公開會(huì)引起混亂或影響決策的屬于公開的例外。④從建議稿中可以看出，行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)豁免公開考慮的因素是否對(duì)社會(huì)穩(wěn)定產(chǎn)生影響。筆者認(rèn)為，過程性信息中豁免公開屬于“法定不公開說”，其內(nèi)容在《政府信息公開條例》和《意見》還有各地方政府規(guī)章中有規(guī)定，過程性信息一般不予公開。但是過程性信息并不是全部豁免公開，其中公開的部分又屬于“例外中的例外”，過程性信息堅(jiān)持公開為原則，豁免公開為例外符合《意見》的要求。此外，根據(jù)政府信息公開的目的，行政機(jī)關(guān)在決定行政行為和行政決策時(shí)要盡量的讓公民參與進(jìn)來，這不但可以使行政行為和行政決策更加透明化，還能保證行政機(jī)關(guān)廉潔高效，同時(shí)也保障了公民的知情權(quán)。因此，過程性政府信息的豁免公開是具有正當(dāng)性的。
三、過程性政府信息豁免內(nèi)容的限度
政府機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)在過程性信息公開方面防止信息的泄露，采取一刀切的方式，對(duì)過程性信息采取了絕對(duì)的豁免，如果僅僅考慮必要信賴關(guān)系而采取絕對(duì)的豁免，難逃侵害公民知情權(quán)等權(quán)利的嫌疑。過程性信息在內(nèi)容上包括事實(shí)信息和意見性信息，事實(shí)信息，也叫做客觀事實(shí)，主要包括信息形成過程中搜集到的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)、筆錄等?？陀^信息不因行政行為和決策的改變而改變。而意見性信息包括行政機(jī)關(guān)內(nèi)部之間或不同行政機(jī)關(guān)中的批復(fù)、請(qǐng)示等，具有主觀性，對(duì)最后的行政行為和行政決策都有很大的影響。由于事實(shí)信息和意見性信息對(duì)過程性信息公開對(duì)社會(huì)穩(wěn)定和公民權(quán)利的影響程度不同，筆者認(rèn)為事實(shí)信息予以公開，意見性信息實(shí)行豁免公開，重點(diǎn)分析過程性信息內(nèi)容，基于公開的正當(dāng)性，按照利益衡量和坦誠等原則，對(duì)自己的觀點(diǎn)進(jìn)行邏輯論證。
(一)事實(shí)信息應(yīng)當(dāng)公開
從信息公開立法草稿中發(fā)現(xiàn)過程性信息不公開的原因是考慮到過程性信息自身所具有的不確定性，使行政機(jī)關(guān)最后的行政決定會(huì)出現(xiàn)反復(fù)的情形，如果隨意公開過程性信息，可能會(huì)對(duì)相對(duì)人的信賴?yán)娈a(chǎn)生影響，并且會(huì)對(duì)社會(huì)穩(wěn)定造成危害。⑤查看眾多的司法案例，大多數(shù)司法機(jī)構(gòu)和行政機(jī)關(guān)按照《意見》判定為過程性信息，采取了絕對(duì)的豁免，明顯的違反了信息豁免公開的初衷，忽略了事實(shí)信息的特征。過程性信息中事實(shí)信息是行政行為和決策的事實(shí)依據(jù)，具有客觀性和成熟性等特性，它不因行政決策和行政決定的變化而變動(dòng)，事實(shí)信息的公開能使相對(duì)第三人全面的了解行政行為和行政決策制作的流程，全面的維護(hù)自己的利益。
(二)個(gè)人意見信息豁免公開
過程性信息中意見信息一般包括不同的行政機(jī)關(guān)之間，和行政機(jī)關(guān)的不同部門之間的審批和請(qǐng)示以及包括專家們的提出的觀點(diǎn)、意見等。對(duì)于這些意見性信息一般豁免公開，很多國家都采取了這樣的做法，在我國的司法實(shí)踐中看出，我們國家也是采用了這種態(tài)度，因?yàn)槿魏畏梢?guī)范由于具有先天的滯后性等特征，使得法院和行政機(jī)關(guān)在依據(jù)法律作出的決定或者判決中會(huì)對(duì)相對(duì)人的權(quán)益產(chǎn)生一定的損害。法院在判決中為了保護(hù)相對(duì)人的利益，可能會(huì)通過闡明法律的方法保護(hù)相對(duì)人的特定利益。所以這種所傾向保護(hù)的利益就是優(yōu)先利益。⑥因此，一個(gè)行政決策的形成其實(shí)也是一種利益衡量的比較，它的產(chǎn)生具有一定的背景，如果意見信息也采取公開的方式，不同的利益主體之間將會(huì)發(fā)生沖突，利益爭斗也會(huì)越演越烈，從而使決策過程受到影響，司法實(shí)踐甚至因?yàn)檩浾摰膲毫?dǎo)致迎合某些利益主體，從而影響了決策的正當(dāng)性和合理性。為了使行政決策更加合理和全面，保證決策過程中每個(gè)人能暢所欲言，豁免公開是正當(dāng)?shù)?。但是在?yīng)用坦誠原則時(shí)，也要注意區(qū)分坦誠原則的合理性，參考到意見性信息公開后的壓力，筆者認(rèn)為這一豁免理由應(yīng)當(dāng)只適用于自然人的活動(dòng)，而不適用于行政機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)作為執(zhí)行部門，并不存在自然人所可能承受的這種壓力，因此可以行政機(jī)關(guān)整體的名義對(duì)外公開內(nèi)部協(xié)商信息的具體內(nèi)容，不公開意見來源者的個(gè)人信息，不會(huì)嚴(yán)重影響決策的正常性。⑦同時(shí)行政機(jī)關(guān)意見性信息的公開，就是為了使不同利益主體的碰撞，迫使決策者認(rèn)識(shí)到自身對(duì)決策的重要性，在決策時(shí)能更加的謹(jǐn)慎，使行政行為更透明和民主。
在域外制度中，這種將機(jī)關(guān)意見與個(gè)人意見區(qū)別處理的先例很早就已經(jīng)出現(xiàn)。例如，荷蘭的《政府信息公開查閱法》規(guī)定：當(dāng)申請(qǐng)涉及信息所在文件是為了內(nèi)部協(xié)商起草的，則不得公布、泄露其中包含的有關(guān)對(duì)政策的個(gè)人意見的信息，為有效、民主政府之利益，可以公布對(duì)政策的個(gè)人意見的信息，但信息不能具體到個(gè)人，如果表達(dá)意見的人同意，則公布的信息可以到個(gè)人。⑧該制度是一個(gè)遞進(jìn)的過程，堅(jiān)持意見信息豁免公開的原則，當(dāng)涉及利益衡量的情況下，只能公布到機(jī)關(guān)意見，在公布個(gè)人意見信息時(shí)候，采取相關(guān)人自愿原則，如果個(gè)人同意則可以公布到個(gè)人意見信息。荷蘭這種區(qū)分原則對(duì)我國過程性信息公開有一定的借鑒?！?三)事實(shí)信息和意見性信息混同應(yīng)分割
在實(shí)踐中，過程性信息不僅僅只包含事實(shí)信息，而是與其他政府過程性信息中意見性信息混同在一起的。例如，為了行政管理，首先會(huì)搜集到和行政事項(xiàng)有關(guān)的書證、物證和調(diào)查報(bào)告以及行政執(zhí)法筆錄等，其中書證、物證屬于事實(shí)信息，行政執(zhí)法筆錄而屬于意見信息，在事實(shí)信息和意見信息的難以區(qū)分的條件下，不同國家有不同的處理方式。如泰國的《官方信息法》就規(guī)定，國家機(jī)關(guān)內(nèi)部為履行任何行為而提供的觀點(diǎn)或者建議，禁止公開，但不包括提供內(nèi)部觀點(diǎn)或者建議所依據(jù)的技術(shù)報(bào)告。⑨泰國采取區(qū)分處理的辦法，對(duì)事實(shí)信息予以公開，意見信息采取豁免公開的原則。其實(shí)在國內(nèi)也是有這樣的案例，例如，徐某某訴上海市閔行區(qū)城市管理行政執(zhí)法局拆遷案中⑩，在此案中，原告要求公開信息有“《案件審批表》《談話通知書》、《詢問筆錄》、《上海閔行區(qū)規(guī)劃和土地理局<協(xié)查通知書>》、《協(xié)助調(diào)查回復(fù)函》、《案件處理審批表》、《案件調(diào)查終結(jié)審批表》”，行政機(jī)關(guān)同意公開談話通知書、詢問筆錄、協(xié)查通知書、協(xié)助調(diào)查。對(duì)案件審批表、案件處理審批表、案件調(diào)查終結(jié)審批表等選擇不予公開。最后，原告不服，兩級(jí)法院都采取了維持判決。
回復(fù)函法院認(rèn)為認(rèn)定該信息是否可以公開應(yīng)當(dāng)考慮過程性信息的特征和保護(hù)目的。過程性信息是行政機(jī)關(guān)在正式?jīng)Q定形成過程中的信息，對(duì)正處于決定形成過程中的信息，保護(hù)的目的在于防止信息泄露影響執(zhí)法活動(dòng)的順利進(jìn)行，避免由于信息泄露引起的誤解和社會(huì)混亂?；赜^本案，談話通知書、詢問筆錄、協(xié)查通知書、協(xié)助調(diào)查等信息屬于事實(shí)信息，而案件審批表、案件處理審批表、案件調(diào)查終結(jié)審批表則屬于意見性信息，行政機(jī)關(guān)在處理事實(shí)信息和意見性信息采取了區(qū)分原則，對(duì)意見性信息采取了絕對(duì)的豁免。因此，筆者認(rèn)為，在混同條件下，基于信賴保護(hù)原則，考慮到過程性信息不確定性的特點(diǎn)，其中的意見性信息主觀性，如果采取公開原則，行政決策反復(fù)無常，則會(huì)使行政機(jī)關(guān)威嚴(yán)下降，公民對(duì)機(jī)關(guān)的信賴程度也不斷的下降。因此，在過程性信息的公開問題采用區(qū)別對(duì)待的態(tài)度，即確定性的信息予以公開，而不確定性的信息由行政機(jī)關(guān)根據(jù)公共利益行使自由裁量權(quán)，既可以確保決策制定者在制定決策的過程中能夠毫無后顧之憂的充分思考并且發(fā)表自己的意見，還能穩(wěn)定社會(huì)秩序，更能樹立政府權(quán)威，減少公民與行政機(jī)關(guān)乃至司法機(jī)關(guān)之間的矛盾與沖突，同時(shí)事實(shí)信息的公開，可以防止政府害怕因?yàn)楸┞跺e(cuò)誤和疏忽而不予公開，事實(shí)信息的公布，不但可以起到糾錯(cuò)更正的作用，還可以讓公民參與到行政決策和監(jiān)督中，實(shí)現(xiàn)政策的透明化。
[注釋]
?、僭摋l規(guī)定屬于行政機(jī)關(guān)討論、研究或者審查中的過程性信息，應(yīng)當(dāng)告知申請(qǐng)人不屬于應(yīng)當(dāng)公開的政府信息.
?、谝郎暾?qǐng)公開的政府信息不包括下列政府信息：(六)內(nèi)部研究、討論或?qū)徸h過程中的信息.
?、鄢姓C(jī)關(guān)將文件草案公開征求意見外，屬于調(diào)查、討論、處理過程中的政府信息，因其內(nèi)容不確定.公開后可能影響國家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)安全或者社會(huì)穩(wěn)定的，不得公開.
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法律本科論文范文參考篇2
淺談知識(shí)產(chǎn)權(quán)文化內(nèi)涵
法律文化是一個(gè)國家法律制度的內(nèi)在邏輯，也是其根基，正是由于法律文化土壤的差異，才會(huì)使得法律在各個(gè)國家各個(gè)時(shí)間段顯現(xiàn)出不同的形態(tài)。法律事實(shí)上是一種思維對(duì)現(xiàn)實(shí)的抽象，而法律文化決定了這種抽象的方式和導(dǎo)向。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法也不例外，作為對(duì)人類智力成果進(jìn)行保護(hù)和規(guī)制的工具，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法與思維和主觀聯(lián)系更加密切，因此知識(shí)產(chǎn)權(quán)文化的厘清就顯得更加重要。
一、知識(shí)產(chǎn)權(quán)文化的內(nèi)核
法律的構(gòu)建事實(shí)上是一個(gè)社會(huì)共同意識(shí)形成的過程，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的發(fā)展和形成就是一個(gè)很好的例證。真正意義上知識(shí)產(chǎn)權(quán)法大概誕生于18世紀(jì)以后，以1709年頒布的《安娜女王法令》為代表。其根本原因就在于農(nóng)業(yè)社會(huì)向工業(yè)社會(huì)、封建體制向資本主義、思想封閉向自由平等的多重過渡，以至于對(duì)于私權(quán)、私有財(cái)產(chǎn)、私人智力成果的重視不斷提高。也正是在當(dāng)時(shí)，資本主義思潮興起之時(shí)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)文化的內(nèi)核逐漸構(gòu)建并完善。
1.個(gè)人主義
個(gè)人主義是文藝復(fù)興時(shí)期的主導(dǎo)思想，其關(guān)鍵在于對(duì)人的解放，強(qiáng)調(diào)“私”的概念。個(gè)人主義可以被區(qū)分為價(jià)值論意義上的個(gè)人主義和方法論意義上的個(gè)人主義，但對(duì)于“私”和人的尊重是兩層個(gè)人主義都應(yīng)有的題中之義。隨著個(gè)人主義的觀念傳播，人的獨(dú)立、平等和互不干預(yù)的意識(shí)開始深入人心。在這樣的基礎(chǔ)上，以個(gè)人為中心，依個(gè)人為助力，推演開來的一切物、思想都打上了“私”的烙印，而知識(shí)產(chǎn)權(quán)的提出就是為了填補(bǔ)缺位的對(duì)于個(gè)人智力成果的保護(hù)。
2.自由主義
自由主義在18、19世紀(jì)的西歐發(fā)展到了鼎盛，無論是在經(jīng)濟(jì)、政治、思想領(lǐng)域，自由精神都被作為指導(dǎo)原則貫徹。但事實(shí)上在歐洲，自由精神由來已久，絕不僅僅是在近代才逐漸興起。古希臘古羅馬時(shí)期，自由權(quán)是市民極為重要的一個(gè)權(quán)利，當(dāng)時(shí)的市民社會(huì)事實(shí)上就是自由人的共同體。因此，在自然法領(lǐng)域，自由平等觀念源遠(yuǎn)流長。自由主義可以分為物質(zhì)自由和思想自由，而其中的思想自由就被認(rèn)為是近代知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律構(gòu)建的靈魂所在，保障以思想為內(nèi)涵的言論、著作、藝術(shù)等等的自由是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的重要內(nèi)容。
3.理性主義
理性主義受到了啟蒙思想家們的極力推崇，成為了啟蒙運(yùn)動(dòng)的最主流的思潮。它崇尚的是人的理性，人運(yùn)用理性認(rèn)知世界，發(fā)現(xiàn)規(guī)律。這與法律上所強(qiáng)調(diào)的理性人的概念不謀而合，法律正是要以理性為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)人進(jìn)行約束。理性主義是對(duì)極端個(gè)人主義和放任自由主義的修正，在法律文化中時(shí)一個(gè)平衡的因素，而這個(gè)因素在知識(shí)產(chǎn)權(quán)文化領(lǐng)域又顯得格外的重要。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的公共利益導(dǎo)向性和客體的特殊性，決定了其雖然是私權(quán)但事實(shí)上受到了外在和內(nèi)在多方面的制約，這就需要以理性主義為指導(dǎo)來進(jìn)行安排。社會(huì)科學(xué)論文
二、中國傳統(tǒng)文化對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)文化的阻滯
法律移植可以分為內(nèi)源型和外源型兩種，我國對(duì)于西方法律的繼受顯然偏向于后者，帶有明顯的被動(dòng)和消極的因素。因此，繼受法律如何適應(yīng)本土文化土壤一直是近代法律界亟需解決的一個(gè)問題。我國歷史上長期顯現(xiàn)出知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí)的缺位，這種缺位并不僅針對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的完整概念，甚至對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)以上所說的個(gè)人主義、自由主義、理性主義的內(nèi)核都一直并非我國歷史上的主流思想。
首先，從思想文化層面來分析我國傳統(tǒng)文化與知識(shí)產(chǎn)權(quán)文化的隔閡。在我國一直占統(tǒng)治地位的思想理念無外乎儒道佛三家，但這三家中的很多觀點(diǎn)事實(shí)上都可能造成對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)文化滲透的阻礙。我國傳統(tǒng)文化既有出世的一面，也有入世的一面。在入世方面，我國傳統(tǒng)文化強(qiáng)調(diào)的是一種公共主義、集體主義，以家本位代替了西方的個(gè)人本位。且中國傳統(tǒng)文化重視道德教化。有益于社會(huì)的思想和技術(shù)創(chuàng)造等自應(yīng)推而廣之，不會(huì)受到私有的限制。在這種思想的指導(dǎo)下，知識(shí)產(chǎn)權(quán)這種捍衛(wèi)個(gè)人思想成果的制度顯然沒有適用之余地。而在出世方面，中國傳統(tǒng)文化講究淡薄中庸，所謂“文章不為糧稻謀”，任何追逐私利的行為都是為君子所不齒的。它更加強(qiáng)調(diào)人自身和內(nèi)在的修養(yǎng)，而缺乏外向的求知，因而知識(shí)產(chǎn)權(quán)所規(guī)制的智力成果的流轉(zhuǎn)等關(guān)系也很難做到。
其次，從法律理念層面來分析我國傳統(tǒng)文化與知識(shí)產(chǎn)權(quán)文化的分歧。第一，我國長期處于人治的窠臼之中。人治所導(dǎo)致的是思想上的一家之言和極端封閉，從焚書坑儒到清初的大興文字獄，思想自由和相關(guān)權(quán)利在人治的面前根本無法立足，知識(shí)產(chǎn)權(quán)即使有也只會(huì)淪為統(tǒng)治工具而已。第二，我國法律規(guī)范以義務(wù)為主導(dǎo)。我國法律規(guī)范長期奉行的是義務(wù)觀，將義務(wù)本位作為立法核心，忽視人們所享有的種種權(quán)利，這種傳統(tǒng)對(duì)于強(qiáng)調(diào)個(gè)人私權(quán)保護(hù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)無疑也是一個(gè)很大的阻礙。第三，我國傳統(tǒng)法律文化中的無訟傾向。我國法律傳統(tǒng)偏愛調(diào)解，對(duì)于訴訟一直采取避免的態(tài)度。而知識(shí)產(chǎn)權(quán)的復(fù)雜規(guī)則和特殊客體性質(zhì)都要求其有完整的法律實(shí)施和訴訟體系來保障，因此在我國傳統(tǒng)法律文化中知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保障也是一個(gè)很大的問題。
中國傳統(tǒng)思想文化表現(xiàn)為封建禮教和重義輕利的思想，而中國傳統(tǒng)法律理念也隨之表現(xiàn)為公權(quán)力的極大膨脹和私法文化的極度落后。雖然，至今中國傳統(tǒng)文化之流弊已然有了極大改觀，但文化之事往往草蛇灰線，伏脈千里，社會(huì)思想意識(shí)上仍然存在著對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的不重視，構(gòu)建知識(shí)產(chǎn)權(quán)文化和意識(shí)在這種條件下就顯得極為迫切。只有在全社會(huì)基礎(chǔ)上塑造起對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)文化的認(rèn)知和重視，才能夠真正推動(dòng)我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的進(jìn)步，使其與國際接軌。
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