法學(xué)大學(xué)畢業(yè)論文

　　法律是一系列的規(guī)則，通常需要經(jīng)由一套制度來落實(shí)。下文是學(xué)習(xí)啦小編為大家整理的關(guān)于法學(xué)大學(xué)畢業(yè)論文的范文，歡迎大家閱讀參考!

　　法學(xué)大學(xué)畢業(yè)論文篇1

　　法治視閾下的大學(xué)治理問題與實(shí)現(xiàn)

　　“大學(xué)的存在時(shí)間超過了任何形式的政府，任何傳統(tǒng)、法律的變革和科學(xué)思想，因?yàn)樗鼈儩M足了人們的永恒需要。在人類的種種創(chuàng)造中，沒有任何東西比大學(xué)更經(jīng)受得住漫長(zhǎng)的吞沒一切實(shí)踐歷程的考驗(yàn)。”這種永恒的需要就是對(duì)真理的執(zhí)著追求、對(duì)社會(huì)的革新、文明的傳承以及對(duì)知識(shí)創(chuàng)新的堅(jiān)定信仰。大學(xué)正是有著自己獨(dú)特的理念、運(yùn)行方式與治理機(jī)制，才能夠歷久彌新。大學(xué)治理需要運(yùn)用法治的價(jià)值理念與方法手段來實(shí)現(xiàn)大學(xué)目標(biāo)與理念。因此，在法治視閾下探討大學(xué)治理對(duì)我國(guó)人才培養(yǎng)、學(xué)術(shù)自由、大學(xué)自治具有深遠(yuǎn)的歷史意義與廣泛的現(xiàn)實(shí)意義。

　　一、法治理論的核心價(jià)值

　　法治是治理國(guó)家的根本。西方法學(xué)家對(duì)法治概念做過系統(tǒng)化整理后而可大致將之歸納為兩大類涵義。第一類將法治定義為依規(guī)則治理。法治是指政府和人民所有的行為都應(yīng)當(dāng)受到事前訂定規(guī)則的約束，法治也就是依規(guī)則之治或法的統(tǒng)治。這一定義顯然契合消極國(guó)家和有限政府的法治范疇，并為其所用。法治的另一類定義則是一個(gè)動(dòng)態(tài)的概念，不僅用來保障和促進(jìn)個(gè)人在自由社會(huì)之中享有公民權(quán)利，并且要建立社會(huì)的、經(jīng)濟(jì)的、教育的和文化的條件，使其正當(dāng)愿望和尊嚴(yán)得以實(shí)現(xiàn)。

　　不管采用何種定義，法治的內(nèi)涵起碼包攝法治的理念，并體現(xiàn)為如下兩方面：其一，無論法律的內(nèi)容為何，國(guó)家的一切權(quán)力都應(yīng)該要根源于法，而且必須要依法行使。其二，法律本身應(yīng)當(dāng)以“尊重人性尊嚴(yán)”的崇高價(jià)值為基礎(chǔ)。而“‘價(jià)值’表示物的對(duì)人的有用或使人愉快的屬性”。價(jià)值折射著主體設(shè)定客體的理想與目的，蘊(yùn)含著客體實(shí)證性運(yùn)行的宗旨與歸宿。所以，就大學(xué)治理而言，大學(xué)舉辦者(國(guó)家)、管理者(政府)、辦學(xué)者(學(xué)校)對(duì)于法治狀態(tài)下的大學(xué)治理應(yīng)當(dāng)有自身的價(jià)值訴求。

　　維護(hù)個(gè)人自由與權(quán)利既是法治價(jià)值的起點(diǎn)又是其歸宿。而人的權(quán)利與自由內(nèi)核是人的尊嚴(yán)及其實(shí)現(xiàn)。因?yàn)?，人只有具備尊?yán)，才有資格獲得權(quán)利，并有能力承擔(dān)義務(wù)。人的尊嚴(yán)主要表現(xiàn)在人能夠?yàn)樽约阂?guī)劃將來、制定計(jì)劃，并按照自主方式來實(shí)現(xiàn)目標(biāo)，只有這樣，才可稱謂人是有尊嚴(yán)的。

　　一般認(rèn)為，尊重人的尊嚴(yán)包括尊重人的自主和控制其未來的權(quán)利。而反法治的人治與專制張揚(yáng)的是扼殺個(gè)性和抑制自由，同時(shí)對(duì)人進(jìn)行侮辱、奴役與操縱。侮辱即是對(duì)人的尊嚴(yán)的踐踏與否定;奴役則是指沒有人身自由、獨(dú)立人格與社會(huì)地位的下層人進(jìn)行役使。如果一個(gè)人的興趣、選擇、信仰、行為方式等被強(qiáng)制，那么便可以認(rèn)為一個(gè)人被他人所操縱。“任何把權(quán)力集于一身的國(guó)家，都潛在地是個(gè)能夠運(yùn)用絕對(duì)權(quán)力的國(guó)家”,“絕對(duì)權(quán)力的國(guó)家是非憲政國(guó)家即不受法律約束的國(guó)家，這種國(guó)家的掌權(quán)者不受或脫離了憲法的監(jiān)督和限制”。

　　但是，自由的邊界與行使如果缺少法律的明確性、可預(yù)測(cè)性與合法性，那么自由則會(huì)被濫用的權(quán)力或權(quán)利所異化，導(dǎo)致自由權(quán)的無所顧忌、橫行霸道、毫無章法，自由則會(huì)失去自我、喪失個(gè)性、沒有尊嚴(yán)，而此時(shí)唯一的尊嚴(yán)就是專橫的權(quán)威。“自由乃是每個(gè)人據(jù)其人性所擁有的一個(gè)唯一的和原始的權(quán)利”。而法治是對(duì)自由的直接承諾與宣告，更應(yīng)當(dāng)彰顯其對(duì)自由的終極追求。“法律的目的不是限制自由，而是擴(kuò)大和保護(hù)自由。換言之，在一切能夠接受法律支配的人類狀態(tài)中，哪里沒有法律，哪里就沒有自由”。民主是法治的靈魂，沒有脫離法治而獨(dú)存的民主。法治是民主的載體，或曰體現(xiàn)、實(shí)現(xiàn)與寄托。

　　只有良好的法治才能使民主變成事實(shí)。民主即人民做主，即由多數(shù)人進(jìn)行統(tǒng)治，是相對(duì)于專制獨(dú)裁政治而言的。以自由平等為基礎(chǔ)、以少數(shù)服從多數(shù)，同時(shí)保護(hù)少數(shù)為原則的民主是由全體公民直接或間接選舉產(chǎn)生代表，并代表公民行使權(quán)力。民主亟需解決的另一個(gè)問題則是制度的設(shè)計(jì)。以民主為核心的制度設(shè)計(jì)有時(shí)會(huì)出現(xiàn)權(quán)力挾持民意，或由于實(shí)體或程序制度缺陷而操縱民意，或產(chǎn)生多數(shù)人暴政壓制民意等弊端，故而只有解決好民主異化以及制度缺陷才能實(shí)現(xiàn)真正的民主。而這一目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)既不能全靠把控權(quán)力者的道德之善，也不能僅靠民主的制度之善，而應(yīng)當(dāng)依靠法治。換言之，法治是民主的承載、實(shí)現(xiàn)和保障。法治的內(nèi)涵是依據(jù)制定良好的法律進(jìn)行治理，其本身是依法治理的一種理念。大學(xué)治理就是通過法治實(shí)現(xiàn)其大學(xué)自治、學(xué)術(shù)自由與權(quán)利保障。

　　二、我國(guó)大學(xué)治理的法治缺失

　　我國(guó)雖然出臺(tái)了《教育法》、《高等教育法》等眾多法律法規(guī)，然而這些法律、法規(guī)卻并沒有細(xì)分政府、高校、學(xué)生之間具體的權(quán)力、權(quán)利與義務(wù)的分配，缺乏對(duì)權(quán)力與權(quán)利的范圍界定，缺失責(zé)任違反的懲罰措施和正當(dāng)程序，難以從實(shí)體法的層面確定大學(xué)治理中各權(quán)利(力)主體行使權(quán)利(力)的標(biāo)準(zhǔn)或者程序。

　　(一)大學(xué)治理之主體獨(dú)立法人地位不明確

　　與傳統(tǒng)的統(tǒng)治與管理的不同之處在于，大學(xué)治理的前提是獨(dú)立的法律人格與明確的法人地位。如果大學(xué)沒有獨(dú)立的法人地位，必將失去法治的承載根基。大學(xué)只有擁有獨(dú)立的法律人格與明確的法人地位，才能談及真正意義上的大學(xué)治理。

　　我國(guó)大學(xué)治理所依據(jù)的法律法規(guī)主要是《教育法》、《高等教育法》?！督逃ā返谌粭l規(guī)定，如果學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)符合法律規(guī)定的法人條件則可以獲得法人資格?！陡叩冉逃ā返谌畻l規(guī)定：“高等學(xué)校自批準(zhǔn)設(shè)立之日取得法人資格，高等學(xué)校的校長(zhǎng)為高等學(xué)校的法定代表人”;第三十九條至第四十條規(guī)定了校長(zhǎng)、校長(zhǎng)辦公會(huì)、學(xué)術(shù)委員會(huì)、教職工代表大會(huì)和教育行政部門等機(jī)構(gòu)的基本權(quán)限。這些法律法規(guī)不僅是大學(xué)法人設(shè)立的法律依據(jù)，也是大學(xué)推行法人治理的法律基礎(chǔ)。

　　在建構(gòu)大學(xué)法人治理的過程中，不僅要使作為教育法規(guī)體系中處于“母法”地位的《教育法》對(duì)大學(xué)法人性質(zhì)進(jìn)行清晰界定，而且《高等教育法》要對(duì)大學(xué)自治、學(xué)術(shù)自由、權(quán)力與權(quán)利劃分等明確規(guī)定、合理配置。然而從我國(guó)《教育法》、《高等教育法》的規(guī)定來看，學(xué)校內(nèi)部和外部的權(quán)力主體在學(xué)校發(fā)展過程中的具體法律職責(zé)和義務(wù)并不明確，其規(guī)定(或者)僅是一些原則性條款，非?；\統(tǒng)。政府的行政管理權(quán)與高校的自主辦學(xué)權(quán)如何界分，二者的關(guān)系維度如何，是大學(xué)治理能否法治化的關(guān)鍵所在。

　　高校內(nèi)部作為行政權(quán)力代表的管理層與作為學(xué)術(shù)權(quán)力代表的教授之間的教育利益沖突、學(xué)校侵犯師生權(quán)益如何處理，法律法規(guī)對(duì)大學(xué)自治、學(xué)術(shù)自由、權(quán)力與權(quán)利劃分等仍然缺乏明確規(guī)定、合理配置。因此，如果不能建立適應(yīng)學(xué)術(shù)自由發(fā)展規(guī)律、限制行政權(quán)力、保障師生權(quán)利、倡揚(yáng)民主參與協(xié)商的大學(xué)治理體制，行政化的痼疾則難以治愈。

　　(二)大學(xué)治理之保障性程序缺失

　　程序的正當(dāng)與否決定了法治與人治之間的基本區(qū)別。程序是正義的蒙眼布，程序是各種人權(quán)的守護(hù)者;程序能使制度獲得其存在的合法性與正當(dāng)性?，F(xiàn)代行政法治是通過程序?qū)崿F(xiàn)法治，并以抗辯程序來限制行政權(quán)力的濫用。對(duì)大學(xué)而言，學(xué)校章程是大學(xué)的最高法、根本法。章程由學(xué)校教職工代表大會(huì)審議通過，并報(bào)教育主管部門備案。而在教育實(shí)踐中，正式的章程制定程序規(guī)則涉及有關(guān)章程動(dòng)議、訴求表達(dá)、利益交涉、表決運(yùn)行等，但卻不具有法律上的約束力;有效表達(dá)和博弈的機(jī)制缺乏;充分交涉程度低下;有關(guān)權(quán)力行使程序鮮有規(guī)范。大量的利益訴求僅僅停留在表達(dá)層面而無法過渡到經(jīng)博弈后的集中層面，審議也具有明顯的行政化傾向。

　　章程在什么情況下可引發(fā)修改程序、多少代表提議可以啟動(dòng)章程修改、章程修正案以會(huì)議參加人數(shù)的多少比例才能通過等，在《教育法》、《高等教育法》中均沒有明文規(guī)定。以培養(yǎng)中國(guó)法律精英人才的中國(guó)政法大學(xué)為例，《中國(guó)政法大學(xué)章程》(2010年)第六十八條規(guī)定，“本章程需要修改時(shí)，由校長(zhǎng)向教職工代表大會(huì)提出要求并說明需要修改的理由，章程修正案由學(xué)校教職工代表大會(huì)審議通過后生效，并報(bào)教育部備案”,就是明顯例證。

　　“民主制從某種意義上說是一種程序……沒有一定的程序，民主就體現(xiàn)不出來。”還以中國(guó)政法大學(xué)章程為例，第四十八條第八、九款規(guī)定：“學(xué)生知悉學(xué)校改革、建設(shè)和發(fā)展及關(guān)涉切身利益的重大事項(xiàng);參與民主管理，對(duì)學(xué)校工作提出意見和建議”.然而，民主如何體現(xiàn)，管理有何渠道與方法，有何法律保障與程序規(guī)定在章程中都未有明文規(guī)定。對(duì)于侵犯師生權(quán)益做如何處理，章程亦未有細(xì)化。第四十二條第七款規(guī)定的“就職務(wù)、福利待遇、評(píng)優(yōu)評(píng)獎(jiǎng)、紀(jì)律處分等事項(xiàng)表達(dá)異議和提出申訴”,以及第四十八條第十款規(guī)定的“對(duì)紀(jì)律處分和涉及自身利益的相關(guān)決定表達(dá)異議和提出申訴”的內(nèi)容均缺乏可操作性，因?yàn)楫愖h和申訴通過什么途徑、向哪一級(jí)部門啟動(dòng)該程序、多少日之內(nèi)予以答復(fù)、如何組織人員審查以及權(quán)限等相關(guān)問題都沒有論及。

　　(三)大學(xué)治理之法律關(guān)系規(guī)定模糊

　　大學(xué)法律關(guān)系是指依法享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的大學(xué)與內(nèi)外法律關(guān)系主體之間形成的一種權(quán)利義務(wù)關(guān)系。主要涉及大學(xué)與政府、其他社會(huì)組織、大學(xué)之間的管理、協(xié)助、交流關(guān)系，以及大學(xué)內(nèi)部行政權(quán)力與學(xué)術(shù)權(quán)力、學(xué)校與師生權(quán)益之間等利益相關(guān)者的關(guān)系。不同于以美國(guó)為代表的董事會(huì)領(lǐng)導(dǎo)下的校長(zhǎng)負(fù)責(zé)制和以德國(guó)、英國(guó)為代表的體現(xiàn)校內(nèi)各方意志的權(quán)力機(jī)構(gòu)領(lǐng)導(dǎo)下的校長(zhǎng)負(fù)責(zé)制，我國(guó)大學(xué)的治理結(jié)構(gòu)是黨委領(lǐng)導(dǎo)下的校長(zhǎng)負(fù)責(zé)制。雖然，法律規(guī)定在法律、法規(guī)授權(quán)的范圍內(nèi)享有辦學(xué)自主權(quán)，但大學(xué)依然沒有擺脫政府附屬機(jī)構(gòu)地位，沒有形成獨(dú)立的治理結(jié)構(gòu)和法人地位，從某種程度上說，學(xué)術(shù)自由的價(jià)值內(nèi)涵就難以有明晰化的制度保障。一旦學(xué)術(shù)投靠權(quán)力則很容易被后者綁架并蛻變?yōu)橐环N中看不中用的社會(huì)飾品。政府行政管理權(quán)與大學(xué)的自主辦學(xué)權(quán)在法律中亦沒有清晰界定。

　　與此同時(shí)，大學(xué)“強(qiáng)勢(shì)與傲慢”的行政權(quán)力往往會(huì)侵犯學(xué)術(shù)權(quán)力和師生權(quán)益，以前兩種權(quán)力為代表的管理層與教授層之間的教育利益沖突等行為的規(guī)范處理，法律并未涉及。同時(shí)，我國(guó)法律法規(guī)中對(duì)于師生、校友、政府等參與學(xué)校民主管理的規(guī)定相當(dāng)籠統(tǒng)。

　　三、我國(guó)大學(xué)治理之法治原則的落實(shí)

　　從新公共管理的治理角度看，大學(xué)治理是將市場(chǎng)的激勵(lì)機(jī)制和私人部門的管理手段引入政府的公共服務(wù)，強(qiáng)調(diào)的是效率、法治、責(zé)任的公共服務(wù)體系，凸顯的是政府與民間、公共部門與私人部門之間的合作與互動(dòng)。從行政學(xué)的角度看，治理理論強(qiáng)調(diào)一種多元、民主、合作的、非意識(shí)形態(tài)化的公共行政。從這一意義上說，以互利、民主、合作為核心的大學(xué)治理，與其說互信是其存在、發(fā)展的價(jià)值基礎(chǔ)，倒不如說建立在法治架構(gòu)之上的大學(xué)治理更加真實(shí)、確定與規(guī)范。

　　(一)大學(xué)治理的前提基礎(chǔ)---獨(dú)立的法人治理結(jié)構(gòu)

　　最早對(duì)法人治理結(jié)構(gòu)進(jìn)行研究的是經(jīng)濟(jì)學(xué)界。法人治理結(jié)構(gòu)是指公司作為一個(gè)獨(dú)立的法人實(shí)體，為保證正常運(yùn)作，其自身所具有的一整套組織管理體系。按照國(guó)際慣例，這套組織管理體系大都是由股東會(huì)、董事會(huì)和經(jīng)理層組成的一種組織結(jié)構(gòu)。法人治理的目標(biāo)和由此而生成的機(jī)制也從傳統(tǒng)理論的新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的股東利益至上主義轉(zhuǎn)向現(xiàn)代企業(yè)治理的“共治”主義。“股東利益的實(shí)現(xiàn)和股東利益的最大化并不是健全的現(xiàn)代企業(yè)治理的唯一目標(biāo)，而只有在所有利益共同參與治理、各自利益相對(duì)均衡的狀態(tài)下，企業(yè)才能成為真正的具有獨(dú)立經(jīng)濟(jì)利益追求的市場(chǎng)主體”。根據(jù)有關(guān)我國(guó)法人的分類，我國(guó)的大學(xué)屬于事業(yè)單位法人。從法人地位上來說，根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，我國(guó)大學(xué)天然具有獨(dú)立的法人地位。

　　確立大學(xué)法人地位的意義在于，大學(xué)可以成為享有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)支配使用權(quán)、自主辦學(xué)、人事評(píng)聘、獨(dú)立核算的實(shí)體?，F(xiàn)在的問題是，大學(xué)治理的關(guān)鍵在于法律條文上的大學(xué)法人地位如何落實(shí)?大學(xué)自主權(quán)不僅包括財(cái)產(chǎn)自主權(quán)，還包括教育自主權(quán)，法人制度只是確立了高校在民事法律關(guān)系中的地位，但在行政法律關(guān)系中，大學(xué)還沒有獲得自主權(quán)中的核心方面---教育自主權(quán)，包括“董事會(huì)自行任免校長(zhǎng)的權(quán)利或由學(xué)校的決策機(jī)構(gòu)向政府部門就校長(zhǎng)人選提名或建議的權(quán)利;在不違背法律和有關(guān)規(guī)定的前提下，自行設(shè)置、變更學(xué)科和專業(yè)的權(quán)利;自主錄取;在憲法法律規(guī)定的范圍內(nèi)享有學(xué)術(shù)自由、設(shè)置課程自由、講學(xué)自由等權(quán)利”。

　　大學(xué)法人治理是一種善治。其衡量的標(biāo)準(zhǔn)包括合法性、法治性、透明性、責(zé)任性、回應(yīng)性等。圍繞大學(xué)治理需要重點(diǎn)解決三大問題，即政府如何依法管校，學(xué)校如何依法自主辦學(xué)，社會(huì)如何依法參與監(jiān)督。正確的選擇應(yīng)當(dāng)是：政府應(yīng)充分放權(quán)，發(fā)揮自身的宏觀指導(dǎo)職能;學(xué)校則要堅(jiān)持黨委領(lǐng)導(dǎo)下的校長(zhǎng)負(fù)責(zé)制，以確保大學(xué)辦學(xué)的正確政治方向;同時(shí)，探索建立高校理事會(huì)或董事會(huì)，為大學(xué)利益相關(guān)者，諸如政府、教師、學(xué)生、出資人等參與學(xué)校管理搭建組織平臺(tái);加強(qiáng)大學(xué)章程建設(shè)，落實(shí)高校辦學(xué)自主權(quán)與擴(kuò)大社會(huì)合作，推進(jìn)第三方評(píng)價(jià);將大學(xué)置于社會(huì)監(jiān)督之下，也是促進(jìn)大學(xué)法人治理結(jié)構(gòu)形成的有效路徑。

　　(二)大學(xué)治理的核心內(nèi)容---保障學(xué)術(shù)自由

　　學(xué)術(shù)的自主與神圣背后蘊(yùn)含著自由的理念，是心靈自由的產(chǎn)物。在探索事物本源的過程中，學(xué)者歷經(jīng)了愉悅自我、超越必然、不受外界規(guī)訓(xùn)、通向心靈自由的旅程。“在文明的國(guó)家里，學(xué)術(shù)自由已發(fā)展為一種受到特別保護(hù)之思想自由的角落。……大學(xué)教師之所以享有學(xué)術(shù)自由乃基于一種信念，即這種自由是學(xué)者從事傳授與探索他所見到的真理之工作所必須的;也因?yàn)閷W(xué)術(shù)自由的氣氛是研究最有效的環(huán)境。”要完成大學(xué)的發(fā)展目標(biāo)與實(shí)現(xiàn)其價(jià)值理念，保證學(xué)術(shù)自由是非常重要的。如果沒有學(xué)術(shù)自由的話，大學(xué)本身創(chuàng)造知識(shí)、追求真理的目標(biāo)就不可能實(shí)現(xiàn)。因此，大學(xué)治理的核心內(nèi)容就是保障學(xué)術(shù)自由。“以學(xué)術(shù)自由保護(hù)為核心的權(quán)利保護(hù)體系是大學(xué)治理的出發(fā)點(diǎn)和歸宿，也是大學(xué)發(fā)展的內(nèi)在邏輯”。當(dāng)然，這種學(xué)術(shù)自由不是無邊界的，是在符合法律與法治精神前提下的自由。

　　在德國(guó)，洪堡創(chuàng)立的柏林大學(xué)最早確立學(xué)術(shù)自由原則。而首次將學(xué)術(shù)自由上升為一項(xiàng)法律權(quán)利的是1849年通過的法蘭克福《憲法》，該法第一百五十二條規(guī)定保障“學(xué)術(shù)與教授自由”.日本承認(rèn)學(xué)術(shù)自由與所有國(guó)民皆受保障的市民自由具有相同性質(zhì)，雖然大學(xué)是學(xué)術(shù)研究的中心機(jī)關(guān)，但并不意味著學(xué)術(shù)自由僅限于大學(xué)才享有。

　　美國(guó)的最高法院自1967年將學(xué)術(shù)自由視為第一修正案的“特別關(guān)切”后，教師的學(xué)術(shù)自由得到了承認(rèn)。我國(guó)《憲法》第四十七條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民有進(jìn)行科學(xué)研究、文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作和其他文化活動(dòng)的自由。”《高等教育法》第十條規(guī)定國(guó)家除依法保障高等學(xué)校中的科學(xué)研究、文藝創(chuàng)作和其他文化活動(dòng)的自由外，還在第四章對(duì)高等學(xué)校諸多方面的自主權(quán)利進(jìn)行了規(guī)定，包括自主設(shè)置和調(diào)整學(xué)科專業(yè)，自主開展科學(xué)研究技術(shù)開發(fā)和社會(huì)服務(wù)，自主開展對(duì)外科學(xué)技術(shù)文化交流與合作等。雖然我國(guó)的根本大法與基本法都對(duì)學(xué)術(shù)自由作出了規(guī)定，但無論是從理論界定還是從實(shí)踐操作層面都沒有具體可操作的依據(jù)與標(biāo)準(zhǔn)。因此，需要借鑒他國(guó)的法治創(chuàng)設(shè)經(jīng)驗(yàn)，依據(jù)法定程序制定法律法規(guī)、司法解釋、實(shí)施細(xì)則與大學(xué)章程，對(duì)學(xué)術(shù)自由從法治價(jià)值、理念與精神到規(guī)定具體的法律條款都應(yīng)當(dāng)?shù)玫矫鞔_體現(xiàn)與界定。

　　(三)大學(xué)治理的切實(shí)保證---制約行政權(quán)力

　　能否用法律有效而科學(xué)地制約權(quán)力，是大學(xué)治理優(yōu)劣程度的標(biāo)志，美國(guó)法學(xué)家博登海默認(rèn)為，“法律的進(jìn)步作用之一乃是約束和限制權(quán)力，而不論這種權(quán)力是私人權(quán)力還是政府權(quán)力。在法律統(tǒng)治的地方，權(quán)力的自由行使受到了規(guī)則的阻礙，這些規(guī)則迫使掌權(quán)者按一定的行為方式行事。”

　　行政權(quán)力與學(xué)術(shù)權(quán)力是大學(xué)中公認(rèn)的兩種不同的權(quán)力。行政權(quán)力指的是通過調(diào)動(dòng)各種資源和手段實(shí)現(xiàn)某種政策目標(biāo)的權(quán)力，它強(qiáng)調(diào)的是等級(jí)觀念、是服從。而學(xué)術(shù)權(quán)力指的是配置科學(xué)的科研人員、項(xiàng)目、經(jīng)費(fèi)的權(quán)力，它應(yīng)以學(xué)術(shù)創(chuàng)新為目標(biāo)，其成果的意義更具形而上性質(zhì)，其過程更加強(qiáng)調(diào)平等與自由。大學(xué)不是行政機(jī)關(guān)，自然應(yīng)該學(xué)術(shù)權(quán)力至上，行政權(quán)力應(yīng)處于服務(wù)與保障地位，至少也應(yīng)是互不直接隸屬、互不無端干預(yù)。這兩種權(quán)力一旦交叉，大學(xué)治理的重點(diǎn)與中心應(yīng)當(dāng)是由于行政權(quán)力的強(qiáng)大的腐蝕作用，學(xué)術(shù)權(quán)力必然在其“黑洞”般的控制力下喪失獨(dú)立地位，成為行政權(quán)力的附庸。“官僚系統(tǒng)的邏輯是：聽領(lǐng)導(dǎo)的話-升遷，他們的工作幾乎就是服從條文。當(dāng)院系領(lǐng)導(dǎo)適應(yīng)和臣服于校方的命令后，他們就成了地道的消極力量。”

　　由于在實(shí)踐中大學(xué)的黨委書記和校長(zhǎng)評(píng)聘大多是由上級(jí)組織部任免、評(píng)價(jià)的，因此，在工作中唯上、資源配置中唯親、提撥任用中不唯賢的現(xiàn)象就容易經(jīng)常發(fā)生。“教育、文化、傳媒機(jī)構(gòu)被國(guó)家壟斷，它要忠實(shí)地貫徹政治權(quán)力的意志。諸多的表征都可以透視出大學(xué)卑微、臣屬、阿諛奉承的性格。”

　　凡此種種，昭示著政府的行政管理權(quán)力以及大學(xué)內(nèi)部行政權(quán)力在學(xué)校系統(tǒng)中權(quán)力獨(dú)大的地位。事實(shí)上，法治首先是治權(quán)，而且必須是依法治權(quán)。

　　如果得不到有效制約與平衡，在法律意識(shí)理性化的基礎(chǔ)之上從實(shí)體和程序等方面，對(duì)大學(xué)中的各種權(quán)力的獲取和行使都要作出周密而合理的法律規(guī)定。這一過程不僅要體現(xiàn)立法公平、行政透明與監(jiān)督民主，同時(shí)更要為權(quán)力的法定行使與權(quán)利救濟(jì)提供有力保障。唯此，大學(xué)獨(dú)立法人地位、大學(xué)自治、利益相關(guān)者的利益訴求與博弈機(jī)制才能依法確立，以學(xué)術(shù)自由保護(hù)為目的與依歸的大學(xué)治理才能在法治國(guó)的框架下順利實(shí)現(xiàn)。

　　法學(xué)大學(xué)畢業(yè)論文篇2

　　涉外侵權(quán)法律適用問題探究

　　眾所周知，侵權(quán)法不僅是法學(xué)學(xué)科中的核心部分，且無論在大陸法系抑或普通法系其都發(fā)揮著重要的社會(huì)關(guān)系調(diào)節(jié)功能。但在十九世紀(jì)之前，侵權(quán)法的研究卻受到?jīng)_突法學(xué)界的普遍忽視。作為美國(guó)沖突法的奠基人，斯托里關(guān)于沖突法的論著甚至對(duì)侵權(quán)問題未有只言片語;英國(guó)國(guó)際私法巨著《戴西和莫里斯論沖突法》對(duì)待同為債法框架內(nèi)的合同與侵權(quán)也堪稱天壤之別，1949年修訂的第六版以近乎兩百頁(yè)的宏闊篇幅對(duì)合同法律適用問題深入論證，而侵權(quán)問題則區(qū)區(qū)不足十頁(yè)。

　　在很大程度上，必須坦承當(dāng)代侵權(quán)法實(shí)為二十世紀(jì)的產(chǎn)物，亦即對(duì)跨國(guó)產(chǎn)品制造與銷售等變遷的回應(yīng)，與替代同態(tài)復(fù)仇的損害賠償式傳統(tǒng)侵權(quán)法旨趣有別。毋庸置疑，沖突法的脈搏顯然受到實(shí)體法的牽動(dòng)，而全球化的現(xiàn)實(shí)趨勢(shì)則昭示著跨國(guó)侵權(quán)成為亟待解決的法律問題。實(shí)務(wù)的更張則為理論創(chuàng)新造就了源頭活水，對(duì)現(xiàn)代沖突法而言尤甚，美國(guó)沖突法革命中的大量論著正以侵權(quán)案件為立足點(diǎn)作為討論沖突法方法論的素材，這突出體現(xiàn)在法院緣何適用外國(guó)法及選擇適用外國(guó)法的基礎(chǔ)何在。

　　一、涉外侵權(quán)法律適用的實(shí)現(xiàn)路徑演進(jìn)

　　(一)傳統(tǒng)規(guī)則：侵權(quán)行為地法的勃興與修正

　　相比于涉外合同選法規(guī)則的趨同化，各國(guó)的涉外侵權(quán)沖突法則大相徑庭：一方面，立法保護(hù)的法益與侵權(quán)行為的范圍及程度界定各有千秋，例如對(duì)隱私權(quán)的侵犯在何種程度上構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任的事實(shí)基礎(chǔ)、夫妻間侵權(quán)是否構(gòu)成免責(zé)事由等，各國(guó)受制于經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平與文化價(jià)值取向而確立了不同的歸責(zé)原則及責(zé)任豁免;另一方面，在責(zé)任承擔(dān)方式上，兩大法系早有罅隙，大陸法系的法官并不完全認(rèn)可英美法實(shí)踐所衍生的懲罰性賠償制度,這意味著賠償數(shù)額計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)與計(jì)算方法上存在法律沖突。

　　在法律選擇的規(guī)則建構(gòu)意義上，整個(gè)二十世紀(jì)當(dāng)中絕大多數(shù)國(guó)家的法律體系都認(rèn)可了侵權(quán)行為地法(lexlocidelicti)的優(yōu)先適用。盡管不乏薩維尼等學(xué)者倡導(dǎo)法院地法(lexfori)且得到英國(guó)司法實(shí)踐的一度青睞,但基于其欠缺實(shí)用性與非公正性而始終未上升為主流規(guī)則。行為地法的理論支撐得以追溯至既得權(quán)說，顯屬法律屬地性色彩的回歸，在Phil-lipsv.Eyre案中，Willes法官?gòu)?qiáng)調(diào)基于過錯(cuò)導(dǎo)致的民事責(zé)任的產(chǎn)生源于過錯(cuò)地的立法，而其特征亦由該法決定。

　　但更為實(shí)用主義的解釋則在于，適用侵權(quán)行為地法能夠基本吻合當(dāng)事人的合理期望，行為地法恰恰能夠?qū)⑻囟ㄘ?zé)任系屬于特定類型的行為及特定社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生，理性的行為人能夠預(yù)見或應(yīng)當(dāng)預(yù)見其將要行事的地點(diǎn)的法律風(fēng)險(xiǎn)并盡量克服，因而侵權(quán)行為地不失為可行的首選連接點(diǎn)。

　　盡管侵權(quán)行為地法作為首要選擇具有天然的內(nèi)生性，但任何規(guī)則的機(jī)械運(yùn)用都會(huì)成為樹在法官頭上的德摩克里斯之劍。在Boysv.Chaplin案的審理中，英國(guó)司法態(tài)度出現(xiàn)了轉(zhuǎn)機(jī)：該案中，原被告雙方的住所均在英格蘭但因服兵役而臨時(shí)駐扎于馬耳他，當(dāng)二人均非值崗期間，因被告過失駕駛而與原告相撞致使后者重傷，作為摩托車的初學(xué)者，盡管原告當(dāng)時(shí)戴有頭盔但仍難逃厄運(yùn)。依據(jù)馬耳他法律，原告只能就其實(shí)際花費(fèi)及能夠舉證證明的收入減少部分進(jìn)行求償，從本案情形來計(jì)算最多不超過53英鎊;而依據(jù)英國(guó)法，原告除物質(zhì)損失外還可就自身遭受的痛苦及精神折磨進(jìn)行求償，至少2250英鎊。案發(fā)后，英國(guó)法官面臨兩大爭(zhēng)點(diǎn)：首先，法官認(rèn)定案件所涉求償問題屬于實(shí)體問題而非程序問題，因此需要依據(jù)沖突規(guī)范援引去確定準(zhǔn)據(jù)法;其次，就侵權(quán)行為的法律適用問題，學(xué)術(shù)與實(shí)務(wù)界始終未曾確立具有絕對(duì)優(yōu)勢(shì)的排他觀點(diǎn)，本案中上議院主張Phillipsv.Eyre案中由Willes法官闡明的規(guī)則適用時(shí)受制于例外的約束，如果根據(jù)案件有關(guān)事實(shí)需要做如此處理時(shí)就必須從中脫離出來。Wilberforce大法官在充分權(quán)衡特別涉外因素出現(xiàn)時(shí)的多元利益與政策考量后，也明確應(yīng)當(dāng)盡量令傳統(tǒng)規(guī)則靈活化，尤其是與事件發(fā)生及當(dāng)事人有最重要關(guān)系地的法律。

　　本案中正存在明顯的且足夠令人信服的理由背離傳統(tǒng)規(guī)則，當(dāng)事人雙方的住所皆在英國(guó)而只是臨時(shí)出現(xiàn)于馬耳他，最終適用英國(guó)的法院地法審理糾紛，判令原告方獲賠2303英鎊。受本案啟示，1995年生效的《英國(guó)國(guó)際私法(雜項(xiàng)規(guī)定)》第三部分第11條與第12條清晰廓定了侵權(quán)行為地法適用的例外情形，其中特別提示了最密切聯(lián)系的要素。

　　(二)現(xiàn)代立法：多元價(jià)值的整合與融匯

　　著力統(tǒng)一侵權(quán)之債的沖突法規(guī)則是歐陸各國(guó)的夙愿所在，歐洲一體化進(jìn)程吁求法律的高度統(tǒng)一化。

　　雖經(jīng)受漫長(zhǎng)的談判，但由于歐盟內(nèi)部立法模式的牽絆而未能成行，《阿姆斯特丹條約》對(duì)《歐洲聯(lián)盟條約》的修改不僅提供了更為高水平的區(qū)域司法環(huán)境，同時(shí)也賦予歐盟在民商事領(lǐng)域的直接立法權(quán)，這給沖突法趨同化與一體化造就了絕佳的契機(jī)。2007通過并于2009年生效的《關(guān)于非合同之債的法律適用條例》(簡(jiǎn)稱《羅馬條例II》)系歐盟首次以條例形式針對(duì)侵權(quán)沖突規(guī)范的立法?！读_馬條例II》在立法特征上，不僅采用了更多的自治性概念，且就連接點(diǎn)的選取上凸顯"克格爾階梯"的有序適用性;在體例設(shè)置上，既涵蓋侵權(quán)之債，又包容締約過失之債、無因管理之債、不當(dāng)?shù)美畟刃螒B(tài)，且侵權(quán)的沖突規(guī)范體系容括一般侵權(quán)的法律適用與特殊類型侵權(quán)形態(tài)的專門規(guī)則，不僅完整勾勒了整個(gè)法定之債的責(zé)任架構(gòu)，也對(duì)沖突法體系化做出了某種努力;在具體方法上，將受害方弱者利益保護(hù)與責(zé)任方可預(yù)見性原則相融合，將分配正義與矯正正義的理念平衡貫徹始終?？傮w而言，該條例將歐盟區(qū)域內(nèi)跨國(guó)侵權(quán)之債的法律適用規(guī)則向前推進(jìn)了一大步，在尊重傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上納入了國(guó)際上的前沿成果，暗合了格哈德·克格爾所言之歐洲沖突法"靜悄悄的演變"之義。尤為值得關(guān)注的是條例第4條，因侵權(quán)/不法行為所引起的非合同之債的準(zhǔn)據(jù)法，原則上應(yīng)適用直接損害后果發(fā)生地法，而無論致害原因行為及間接損害后果發(fā)生于何地;但當(dāng)事人雙方在某國(guó)擁有共同慣常居所地時(shí)，應(yīng)優(yōu)先適用共同屬人法;作為例外，若從涉案有關(guān)的所有情勢(shì)表明侵權(quán)不法行為與上述二者所指引的國(guó)家以外的其他國(guó)家存在明顯更密切關(guān)系時(shí)，則適用該更密切關(guān)系國(guó)家的準(zhǔn)據(jù)法(更密切尤可基于先存關(guān)系得出)。

　　顯然，條款措辭未采用"最密切聯(lián)系"而是"更密切關(guān)系"(morecloselyconnection)，用語背后實(shí)則透露出二者間殊為微妙的立法取向差異。

　　二、更密切聯(lián)系原則的考慮因素與立法模式

　　(一)法律選擇方法的轉(zhuǎn)型：密切聯(lián)系標(biāo)準(zhǔn)的引入

　　涉外侵權(quán)適用侵權(quán)發(fā)生時(shí)與侵權(quán)行為及當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的法律，是為在沖突法革命洗禮后所全面鋪開的一項(xiàng)選法規(guī)則。該原則在美國(guó)1954年"奧汀訴奧汀"案中確立，并繼1963年紐約州最高法院審理"貝科克訴杰克遜"案中適用于侵權(quán)案件。

　　美國(guó)著名法學(xué)家里斯教授在主持起草《第二次沖突法重述》中肯認(rèn)了該原則在沖突法體系中的地位，他主張："侵權(quán)行為糾紛當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)依與侵權(quán)行為的發(fā)生和當(dāng)事人有重要聯(lián)系的州和地方法律確定。確定這種聯(lián)系時(shí)考慮的因素是：損害發(fā)生地、引起損害行為發(fā)生地、當(dāng)事人的住所、國(guó)籍、公司組成地和營(yíng)業(yè)地、當(dāng)事人之間關(guān)系(如果有這種關(guān)系的話)的中心地".該原則拋卻完全依賴單一客觀連接點(diǎn)確定侵權(quán)準(zhǔn)據(jù)法的機(jī)械與僵化，通過對(duì)涉案因素進(jìn)行全方位的綜合考量，將法官的公正意識(shí)與各連接因素有機(jī)結(jié)合，強(qiáng)化法律適用之靈活性與合理性，追求沖突正義向?qū)嶓w正義轉(zhuǎn)型，堪稱法律選擇方法上的里程碑。

　　引入密切聯(lián)系標(biāo)準(zhǔn)儼然能夠成為各國(guó)廣為接受的共識(shí)，但對(duì)該項(xiàng)原則在侵權(quán)法律適用體系中的地位卻頗有差異。有些國(guó)家如我國(guó)將最密切聯(lián)系作為總則當(dāng)中的基本規(guī)則，也有國(guó)家將其作為法律適用的兜底原則，僅適用于必要的特殊情況，還有國(guó)家將其視為具體法律適用順位的例外條款。《羅馬條例II》第4條在法律術(shù)語上采用"更密切聯(lián)系原則",對(duì)此概念的解讀值得深思：其一，更密切聯(lián)系原則(morecloselyconnected)與最密切聯(lián)系原則(mostsignificantrelationship)之間能否等同?若不同，關(guān)鍵區(qū)別在哪一要素?其二，更密切聯(lián)系存在與否之判斷上，第4條第3款規(guī)定尤可基于當(dāng)事人之間先前已存在的關(guān)系判斷得出，在司法實(shí)踐中如何操作?

　　其三，更密切的靈活度并非無限制，其邊界何在?且如何確定"明顯"更密切之程度?從學(xué)理上考證，筆者傾向于將"更密切聯(lián)系"理解為最密切聯(lián)系原則的衍生物而非同一概念，其不是兜底地位而是優(yōu)先適用，目的旨在以實(shí)現(xiàn)公正判決結(jié)果為導(dǎo)向而對(duì)產(chǎn)品責(zé)任一般沖突規(guī)范的指引予以矯正。

　　(二)各國(guó)立法例的比較：更密切聯(lián)系原則的適用模式

　　具體而言，更密切原則有三種立法模式：

　　其一，作為總則中規(guī)定的例外條款，如1987年《瑞士聯(lián)邦國(guó)際私法》第15條規(guī)定："若根據(jù)所有情勢(shì)明顯發(fā)現(xiàn)案件與本法指向的法律僅存在有限的聯(lián)系而與另一法律有密切得多的聯(lián)系(muchcloserconnection)，則本法指向的法律例外地不予適用。"[8]

　　其二，作為非合同之債權(quán)法律適用的逃避條款，如2006年《日本法律適用通則法》第19條規(guī)定："盡管有第17~19條規(guī)定，如果當(dāng)事人在侵權(quán)行為實(shí)施時(shí)，在施行同一法律體系的地方有其慣常居所，或所實(shí)施的侵權(quán)行為為法律當(dāng)事人之間的合同為基礎(chǔ)的義務(wù)，或鑒于其他情形另一地方的法顯然比依第17~19條的規(guī)定應(yīng)予適用的法所屬的地方有更密切的關(guān)系，則因侵權(quán)行為而發(fā)生的債權(quán)的成立及效力，應(yīng)適用該另一地方的法。"1978年《奧地利聯(lián)邦國(guó)際私法》、1994年《德國(guó)民法典施行法》亦有"更強(qiáng)聯(lián)系"(strongerconnection)等類似表述。其三，作為涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用特殊規(guī)定的專門例外規(guī)定，如前述《羅馬II》第5條，通過厘清第5條與第4條、第14條之間的交叉援引關(guān)系后，不難理解歐盟在涉外產(chǎn)品責(zé)任的沖突規(guī)范立法上兼采用硬性沖突規(guī)范與例外條款相結(jié)合的模式。

　　更密切原則實(shí)質(zhì)上是通過引入自由裁量理念，在預(yù)設(shè)沖突規(guī)范與糾紛及當(dāng)事方不具有足夠密切聯(lián)系時(shí)對(duì)法律適用結(jié)果的修正，其功能與最密切聯(lián)系不完全等同，更不僅僅是簡(jiǎn)單的用語替代關(guān)系。

　　三、我國(guó)侵權(quán)沖突規(guī)范的建構(gòu)：介乎規(guī)則與方法之間

　　(一)價(jià)值目標(biāo)厘定：在保護(hù)弱者利益的基礎(chǔ)上兼顧公平原則

　　現(xiàn)代沖突法倡導(dǎo)法治視野下的"人本論",即將人文關(guān)懷與人本主義引入法律適用領(lǐng)域，具體體現(xiàn)為在特定法律適用規(guī)則中突出對(duì)法律關(guān)系中弱者利益的傾斜保護(hù)，這實(shí)質(zhì)上是近代民法向現(xiàn)代民法轉(zhuǎn)型的實(shí)體法旨趣在沖突法維度上的投射。[9]

　　私主體作為國(guó)際私法當(dāng)中權(quán)利的享有者與義務(wù)承受的載體，應(yīng)得到充分之關(guān)照，而侵權(quán)行為中突出體現(xiàn)為受害方的利益維權(quán)，這當(dāng)屬當(dāng)代國(guó)際私法實(shí)體取向的應(yīng)有之義。[10]

　　但從另外的剖面來審視，法律選擇的因素中是否需要以責(zé)任方能夠預(yù)見或應(yīng)當(dāng)預(yù)見為前提，則始終不乏爭(zhēng)辯。臺(tái)灣民法學(xué)者王澤鑒教授認(rèn)為侵權(quán)法有兩個(gè)功能向度：從內(nèi)部化來看，通過損害賠償能夠?qū)⑹芎Ψ降膿p害移轉(zhuǎn)由加害方承擔(dān)，以加害人行為的可非難性為標(biāo)準(zhǔn)實(shí)現(xiàn)損害之轉(zhuǎn)移;從社會(huì)化來看，在某些特殊侵權(quán)中，損害雖然能經(jīng)由內(nèi)部化由危險(xiǎn)制造者承受，但后者可借助價(jià)格機(jī)制或責(zé)任保險(xiǎn)，將損害分散于社會(huì)大眾或股東群體，實(shí)現(xiàn)在福禍與共的社會(huì)中尋求深口袋(deeperpocket)的目標(biāo)。[11]

　　而全球化語境下，法律正義之理念不能將天平放置于受害方單方，而應(yīng)該賦予責(zé)任方合理期待的抗辯，體現(xiàn)在法律適用過程中即準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)當(dāng)以責(zé)任方能夠合理預(yù)計(jì)為前提。

　　(二)條文結(jié)構(gòu)設(shè)置：一般規(guī)定與特殊例外相結(jié)合

　　我國(guó)的侵權(quán)沖突規(guī)則因《涉外民事關(guān)系法律適用法》的出臺(tái)而得以更新，該法第44至46條分別針對(duì)一般侵權(quán)、產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)、人格權(quán)侵權(quán)加以規(guī)范，而第50條則在知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的特別框架下設(shè)置規(guī)則。在多種理念的綜合醞釀下，法律勢(shì)必會(huì)覆上利益融合的色彩，不妨將一般規(guī)則解構(gòu)來闡釋其發(fā)展脈絡(luò)：首先，侵權(quán)行為地仍然是首選的原則性連接點(diǎn)，結(jié)合1988年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見(試行)》第187條進(jìn)行體系性法律解釋，既包括侵權(quán)行為實(shí)施地也包括損害后果發(fā)生地;其次，通過認(rèn)可當(dāng)事人共同經(jīng)常居所地法的優(yōu)先地位，旨在將雙方均可接受的屬人法與侵權(quán)法律關(guān)系相關(guān)聯(lián)，某種程度上可以理解為密切聯(lián)系標(biāo)準(zhǔn)的顯性化與具體化處理;此外，立法者將意思自治原則引入侵權(quán)沖突法，這確實(shí)屬于國(guó)際上大膽創(chuàng)新的嘗試，也是對(duì)《民法通則》146條的顛覆式更迭，但對(duì)意思自治不加限制地引入侵權(quán)是否契合實(shí)踐需要?jiǎng)t未置可否。

　　就產(chǎn)品責(zé)任方面，被侵權(quán)人可以單方面自主選擇適用侵權(quán)人主營(yíng)業(yè)地法律或是損害發(fā)生地法律，并且未施加任何限制條件，不存在單方意思自治時(shí)應(yīng)審視責(zé)任方在受害方經(jīng)常居所地是否存在營(yíng)業(yè)活動(dòng)，存在則適用受害方屬人法，不存在則適用侵權(quán)方主營(yíng)業(yè)地法或損害地法，盡管照顧到了責(zé)任方的可預(yù)見性，但受害方選法不以侵權(quán)人產(chǎn)品在損害地流通為前提，這在一定程度上似乎又減損了可預(yù)見性的適用范圍，情況頗為詭譎。[12]

　　就人格權(quán)侵權(quán)的法律適用而言，范圍部分特別突出了網(wǎng)絡(luò)方式與其他方式的侵權(quán)方法，但卻并未考慮到互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代下侵權(quán)形態(tài)的特殊性而一概適用受害方經(jīng)常居所地法。

　　四、對(duì)侵權(quán)法律適用路徑的思考：規(guī)則與方法相折衷

　　傳統(tǒng)國(guó)際私法理論包括一系列法律選擇規(guī)則指引來確定準(zhǔn)據(jù)法，而沖突法革命的影響則在于使得通過因素考量而令多種逃避規(guī)則(escapedevices)合法化。后者的方法論被稱為法律選擇"方法"而非一套法律選擇"規(guī)則".[13]通過實(shí)踐檢驗(yàn)，美國(guó)Cur-rie教授所首倡的利益分析以及完全廢止沖突規(guī)則的偏激意見顯然并不理性(很可能將跨國(guó)糾紛的解決賦予"一匹脫韁的野馬")，而Leflar用影響法律選擇的考慮因素來取代規(guī)則的明確指引也有失公允，盡管Cavers以結(jié)果選擇或規(guī)則選擇來替代分配立法管轄權(quán)具有一定的啟發(fā)意義，但顯然Reese在《第二次美國(guó)沖突法重述》中建構(gòu)的方法正在遭遇挑戰(zhàn)。

　　整體上，經(jīng)歷沖突法革命洗禮后的現(xiàn)代國(guó)際私法應(yīng)定性為折衷主義的模式，這似乎正是《第三次沖突法重述》所標(biāo)榜的立意。就侵權(quán)而言，筆者以為，具體規(guī)則本身即是方法指引下的產(chǎn)物，二者非對(duì)抗排他而呈現(xiàn)水乳交融、你中有我的關(guān)系，無論英美、歐陸抑或我國(guó)的最新立法動(dòng)態(tài)，從來不曾脫離規(guī)則而空談方法，但規(guī)范架構(gòu)的建立亦非純粹理性的冥想而是內(nèi)生方法的外化。

　　反觀《羅馬條例II》第4條與我國(guó)《法律適用法》第44條，二者皆以侵權(quán)行為地法作為基本規(guī)則，但前者僅限于直接損害后果發(fā)生地法，后者則由法官在行為實(shí)施地法與損害發(fā)生地法中實(shí)施司法裁量。作為共性，當(dāng)事人雙方的共同屬人法作為基本規(guī)則的例外情形被納入范疇，但顯然，在脫離一般規(guī)范的思路方面，或許是出于規(guī)避持續(xù)的同性質(zhì)案件出現(xiàn)對(duì)立裁決的風(fēng)險(xiǎn)考慮，二者并非建立在個(gè)案所涉爭(zhēng)點(diǎn)具體而論的基礎(chǔ)上(分割法depecage/issuebyissue)。[14]

　　作為逃避條款，前者引入了更密切聯(lián)系，后者引入了意思自治，二者皆作為開放性、自治性的法律選擇方式，系沖突規(guī)范軟化處理的工具，無疑是方法論向度的展開。法律移植不是生硬地植入而是必須帶有本土化的視野，西方樣本所得以闡發(fā)的方法未必適合我國(guó)范式的沖突規(guī)則體系。德國(guó)學(xué)者拉德布魯赫說道：某些學(xué)科如果不得不忙于從事探究自身的方法論，那么該科學(xué)就是帶病的科學(xué)。對(duì)于以歷史悠久且學(xué)理厚重而著稱的國(guó)際私法，對(duì)法律選擇方法的深入研判始終是常談常新的話題，但換個(gè)視角這恰恰透露出對(duì)該學(xué)科體系化的把握與理念應(yīng)用上存在某種難以避免的障礙。

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