法學(xué)論文比較法范文
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在法學(xué)領(lǐng)域中，比較法(Rechtsvergleichung)是不同國家或地區(qū)法律秩序的比較研究。下文是學(xué)習(xí)啦小編為大家整理的關(guān)于法學(xué)論文比較法的范文，歡迎大家閱讀參考!
法學(xué)論文比較法篇1
什么是比較法
一、 比較法的研究對象
一般意義上說，比較法的研究對象是對不同國家的 法律 進(jìn)行比較研究。如對中美、中德的法律進(jìn)行比較研究。從特定意義上說，比較法的研究對象也包括同一國家不同地區(qū)的法律的比較研究，如對美國不同的州之間的法律進(jìn)行的比較研究、 中國 大陸與兩個特別行政區(qū)之間的法律制度進(jìn)行的比較研究，又如對我國加入WTO后法律與國際接軌、相適應(yīng) 問題 的研究等。
比較法的研究可以是雙邊的，即在兩個國家或特定的地區(qū)之間進(jìn)行比較研究;也可以是多邊的，即對三個或三個以上國家的法律進(jìn)行比較研究。
比較法的名稱容易引起誤解。一般的法律如民法、刑法等都有特定的研究對象、調(diào)整規(guī)則，而比較法談不上特定的調(diào)整對象、調(diào)整規(guī)則。它是法學(xué)的一個學(xué)科，而不是一門具體的法，但法學(xué)界對“比較法”一詞沿用已久，一般不會引起歧異。 目前 這么學(xué)科的名稱還有如“比較法學(xué)”、“比較法研究”、“法律的比較研究”等。
對一國法律之間的比較，不屬于比較法學(xué)的 內(nèi)容 。如對一國的民法和刑法間的比較研究、一國的民法和行政法之間的比較研究，均不屬于比較法學(xué)的范圍。
比較法學(xué)課一般分一下幾個層次：一是基礎(chǔ)訓(xùn)練，如現(xiàn)在講的比較法總論;二是部門法的研究;三是專題訓(xùn)練、
下面我想舉一個案例來說明比較法這門學(xué)科的重要性。
甲是R國人并居住在R國，生前是美國紐約州一公司在R國的代理人。在其生前所立的遺囑中聲明，在5他死后，全部財產(chǎn)由其女兒繼承。其女也是R國公民，已成年，居住在R國。根據(jù)R國的法律，這一遺囑是有法律效力的。R國的法律屬于西方國家的民法法系。甲死后，其女在紐約州法院向該公司起訴，要求后者支付其所欠甲的薪金和傭金。被告的律師提出，根據(jù)紐約州的法律，遺囑的效力必須警告遺囑檢驗法院的證明，而且，遺產(chǎn)應(yīng)首先由遺囑執(zhí)行人管理并作為遺產(chǎn)的代理人，由遺產(chǎn)執(zhí)行人提起訴訟。而本案中，遺囑未經(jīng)遺囑檢驗法院的證明，甲的女兒也不是遺囑執(zhí)行人，因而，甲的女兒無權(quán)起訴，請求法院撤銷其起訴。在這種情況下，如果甲的女兒按紐約州的條件重新提起訴訟，容易導(dǎo)致時間、金錢的浪費(fèi)，還可能發(fā)生過期的問題。這時原告的律師以R國的法律進(jìn)行抗辯，他提出，本案應(yīng)適用R國法律。而按R國法律，遺囑的效力無需經(jīng)遺囑檢驗法院的證明;甲死后，其財產(chǎn)所有權(quán)即行轉(zhuǎn)移給其繼承人而無需遺產(chǎn)執(zhí)行人。因而，甲的女兒有權(quán)根據(jù)所有權(quán)起訴。最終，甲的女兒勝訴。
在這個案例中我們可以看到：對紐約州法院來說，遺囑要由遺囑檢驗法院證明，遺產(chǎn)的處分需要遺囑執(zhí)行人，這是本國法。原告方提出適用R國的法律，這是外國法。本國法與外國法發(fā)生沖突怎么辦?這里又涉及到國際私法或者說沖突法。根據(jù)紐約州的沖突法，涉外遺產(chǎn)案件適用法院地法(即紐約州法)或死者住所地法(即R國法);動產(chǎn)繼承案件，應(yīng)適用死者住所地法。同時，如果我們假定甲的女兒委托其在紐約州的代理人起訴的話，就要涉及到國際公法的問題。我們看到，該案件涉及本國法、外國法、國際私法和國際公法，我們不可能熟悉所有外國的法律，但通過比較法的 學(xué)習(xí) ，大致了解兩個法系間的沖突法，我們面對這些問題的時候就能游刃有余。這時比較法學(xué)的價值也就體現(xiàn)出來了。
二、 幾十年來比較法學(xué)的 發(fā)展
比較法學(xué)十九世紀(jì)在歐洲大陸興起。二戰(zhàn)后獲得了巨大的發(fā)展。研究的內(nèi)容也從大陸法系擴(kuò)展到英美法系，還包括了二戰(zhàn)后大批新獨立國家法律的研究。
九十年代以來比較法研究取得了更為巨大的發(fā)展，我認(rèn)為其原因主要有以下一些因素：
1、美國法律思想在西方取得了主導(dǎo)地位。十九世紀(jì)上半期是法國占主導(dǎo)地位，十九世紀(jì)下半期是德國占主導(dǎo)地位，二戰(zhàn)后，美國獲得了主導(dǎo)地位。這主要表現(xiàn)為以下的美國法律思想、制度的盛行：(1)美國意義上的司法審查制度，即美國聯(lián)邦最高法院有權(quán)審查聯(lián)邦法律和各州憲法、法律是否違背聯(lián)邦憲法?，F(xiàn)在，法國有憲法委員會，德國和俄羅斯聯(lián)邦有憲法法院，而日本直接仿效美國由普通法院行使司法審查權(quán)。(2)聯(lián)邦管理商務(wù)的法律。(3)有關(guān)隱私權(quán)、反性騷擾的法律。(4)對抗制的庭審模式。(5)法律 教育 中的判例教學(xué)法。
2、歐盟法律的興起、歐盟法律的特點是：(1)它不是獨立的法律，其效力比成員國法律要高;(2)它不僅適用于成員國國家，還直接適用于成員國的公民。所以，有人稱歐盟的法律不是聯(lián)邦法，也不是國際法，而是超國家的法律。北大設(shè)有歐洲法研究中心。
3、兩個法系融合的加強(qiáng)。現(xiàn)在，大陸法系也更多地使用判例。這與歐盟的發(fā)展有關(guān)。歐盟原來是以法國、德國為中心的，七十年代后英國的加入，加強(qiáng)了兩個法系的融合。
4、前蘇聯(lián)法律的解體，俄羅斯聯(lián)邦的興起。
5、東德的法律由聯(lián)邦德國的法律所替代。前蘇聯(lián)和東德解體的形式是不一樣的。蘇聯(lián)解體以前的法律與俄羅斯聯(lián)邦現(xiàn)在的憲法不抵觸的，由俄羅斯聯(lián)邦繼承沿用。東德的法律則是完全由西德法律所代替。
6、伊斯蘭法的改革。這有兩個方向，一個是逐步向傳統(tǒng)西 方法 律靠攏的方向，一個是更為宗教化的方向。
7、當(dāng)代中國法律的巨大變化。
8、一國兩制的實現(xiàn)。我認(rèn)為這是具有世界意義的事件。
三、比較法 研究 的 方法 論
這是根據(jù)西方比較法譯著加上我個人看法的一些 總結(jié) 。
(一)、宏觀的比較和微觀的比較
這里有不同的理解。法國比較法學(xué)家達(dá)維認(rèn)為，宏觀比較是研究具有很大差別的 法律 制度;微觀比較是同一個法系的法律比較研究。萊茵斯坦認(rèn)為，宏觀比較是對整個法律制度的比較;微觀比較是具體法律制度和規(guī)則的比較。瑞典的波格旦認(rèn)為，宏觀比較是形式的比較，如法律結(jié)構(gòu)和淵源的比較;而微觀比較是實體的比較，集中在法律規(guī)則、 內(nèi)容 的比較。我個人傾向于第二種理解。對不同的 社會 制度，即不同法系或同一法系不同國家的比較，是宏觀比較;具體法律規(guī)則的比較是微觀比較。
我們看法學(xué) 教育 中經(jīng)常提到的案例，西瓜皮案件。老太太在商場購物時滑倒，我們可以看到不同國家的不同處理辦法。在法國，人們徑直查法國民法典1382至1384條;在德國，人們認(rèn)為還沒有成立契約，屬于締約過失 問題 ;而在英國，人們則認(rèn)為這屬于占有問題，或者說實際控制的問題。
(二)、功能比較和概念比較
功能比較強(qiáng)調(diào)各種不同的法律解決同樣的對象即具有同樣的功能，就是可以比較的。功能比較時比較法的基礎(chǔ)和出發(fā)點。概念比較強(qiáng)調(diào)法律概念、法律的形式、結(jié)構(gòu)、淵源的比較。我個人認(rèn)為功能比較時重大的突破，是比較高層次的研究，但并不排斥概念、規(guī)則、形式的比較。
(三)、文化比較
這是美國法學(xué)家埃爾曼等提出來的。文化比較強(qiáng)調(diào)法律本身是一種文化，應(yīng)比較不同民族的文化。我個人認(rèn)為，文化和法律文化究竟指什么，模糊不清。文化對法律有積極 影響 也有消極影響，傳統(tǒng)文化與法律緊密聯(lián)系，但法律的決定因素畢竟不是文化。
(四)、靜態(tài)比較和動態(tài)比較
靜態(tài)比較是指法律法規(guī)條文的比較;動態(tài)比較除法律條文外，還包括法律的產(chǎn)生、 發(fā)展 、作用、形式以及制定和實行的比較。我個人認(rèn)為這兩種比較應(yīng)該結(jié)合起來。
(五)、法律比較的步驟
1、找出兩個或兩個以上國家法律共同遇到的問題(共同的起點);2、比較各國的解決辦法;3、研究各國所采取的辦法的理由;4、研究這些異同及其產(chǎn)生原因的可能趨勢;5、進(jìn)行評價;6、預(yù)測未來的發(fā)展趨勢。
四、比較法的作用
一是在立法方面。比較法從歐洲興起，特別是從比較立法興起，在立法方面作用巨大。我曾作文《當(dāng)代 中國 借鑒外國法律的實例》對此進(jìn)行論述。
二是在法律執(zhí)行和司法行政方面。例如，《民法通則》中有一條關(guān)于涉外合同發(fā)生糾紛適用什么法律的條文。一般當(dāng)事人可以自行選擇適用的法律，當(dāng)事人沒選擇的由與案件發(fā)生地具有最密切聯(lián)系地法院管轄。這里就產(chǎn)生了“最密切聯(lián)系”的解釋問題。通過比較法研究我們會找到比較適當(dāng)?shù)拇鸢浮?/p>
三是當(dāng)代世界呈現(xiàn)出 經(jīng)濟(jì) 全球化和 政治 多元化的趨勢，法學(xué)界如何適應(yīng)這一趨勢的問題。個別西方法學(xué)家(主要是美國的法學(xué)家)提出“法律全球化”的口號。我個人認(rèn)為，這是不切實際的幻想。經(jīng)濟(jì)全球化是客觀事實，是必然，在經(jīng)濟(jì)貿(mào)易方面的法律我們應(yīng)該積極與國際接軌。但法律不同于經(jīng)濟(jì)，法律是不會全球化的。其實，一些美國法學(xué)家也承認(rèn)，他們提出的“全球化”是傾向于“美國化”的。
四是在法學(xué)教育和法學(xué)研究方面。這就不用多說了。
五、不同法系和不同社會制度的法律
不同法系是指大陸法系和英美法系。不同社會制度是指社會主義制度和資本主義制度。它們的概念是有區(qū)分的，是不可混同的。蘇聯(lián)解體前，有的法學(xué)家稱有三個法系，即英美法系、大陸法系和社會主義法系，這就混淆了概念了。有一種理解是認(rèn)為有一“遠(yuǎn)東法系”，還有人認(rèn)為有一“中華法系”。蘇聯(lián)法學(xué)家也曾提出對內(nèi)比較和對外比較的概念。對內(nèi)比較是指同一法系的國家間法律的比較，對外比較比較是指社會主義法律與資本主義法律的比較。蘇聯(lián)解體后，比較法學(xué)界對此并沒有定論。我個人是按大陸法系與英美法系劃分的，“社會主義法系”我作為 歷史 資料來講解，其他的我作為專題講。
法學(xué)論文比較法篇2
法學(xué)理論中法的作用
[摘要]法是人類 社會自我 管理的最偉大創(chuàng)造。在漫長的人類文明 發(fā)展過程中,法形成了自己獨特的 語言、概念、邏輯和體系。立法是一項嚴(yán)肅的 政治活動,也是一門政治 藝術(shù)。尊重法律,維護(hù)法律的權(quán)威應(yīng)該是我國公民的基本道德。我國已經(jīng)初步形成以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系。結(jié)合建構(gòu)我國社會主義法律體系的 實踐,探索法律科學(xué),掌握法的原理,將有助于提高立法質(zhì)量,為形成中國特色社會主義法律體系作出貢獻(xiàn)。
[關(guān)鍵詞] 法學(xué)理論 法律 政策 管理
現(xiàn)在世界上關(guān)于法的定義五花八門,有幾十種之多。對法律是什么的回答既體現(xiàn)不同的價值觀,也體現(xiàn)不同的認(rèn)識論。馬克思主義法學(xué)把法定義為:法是由國家制定和認(rèn)可的、體現(xiàn)國家意志的、以權(quán)利和義務(wù)為主要內(nèi)容的、由國家以其強(qiáng)制力保證實施的社會行為規(guī)范。法律的生命在于實行。尊重法律,維護(hù)法律的權(quán)威應(yīng)該是我國公民的基本道德。我國已經(jīng)初步形成以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系。
我國社會主義法學(xué)理論和其他各種各樣的法學(xué)理論不同之處在于:一是堅持歷史唯物主義的觀點。作為上層 建筑的法律是一定發(fā)展水平的 經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的產(chǎn)物,法的發(fā)展必須同整個社會物質(zhì)文明、精神文明和政治文明的發(fā)展相適應(yīng),法律永遠(yuǎn)不能超出社會經(jīng)濟(jì)條件所提供的范疇和結(jié)構(gòu)。二是堅持統(tǒng)治階級意志與人民意志相統(tǒng)一的觀點。法律是一個社會中階級力量對比關(guān)系的集中表現(xiàn)。超然的、抽象的法律是不存在的,法律是統(tǒng)治階級調(diào)整社會關(guān)系的手段。我國是人民當(dāng)家作主的社會主義國家,立法者由人民選舉產(chǎn)生并對人民負(fù)責(zé),最大限度地表達(dá)人民的意志是我國立法的宗旨。三是堅持發(fā)展的觀點。法一定要隨著社會的發(fā)展而發(fā)展?；谛碌纳鐣F(xiàn)實制定與之相適應(yīng)的法律規(guī)范是法律生命力的源泉。
作為一種社會治理方式,法具有多種社會作用。我國古代思想家管仲把法的作用概括為“興功懼暴、定分止?fàn)帯薄，F(xiàn)代社會的法的作用顯然不止于此。在政治領(lǐng)域,法的作用主要表現(xiàn)在:
第一,法確立掌握政權(quán)的階級的統(tǒng)治地位,為國家政權(quán)的存在、結(jié)構(gòu)和活動提供法律依據(jù)。
“要立國,先立法”,國家的產(chǎn)生和存在必須具備合法性。在國際法上,合法性表現(xiàn)為獲得國際法上的主體資格,在國內(nèi)法上,合法性表現(xiàn)為合憲性。在這里談一談憲政的問題。近年來,我們聽到很多關(guān)于憲政的討論。憲政的含義,有不同解釋,有人認(rèn)為憲政就是“限政”,就是“分權(quán)制約”,我國社會主義法律理論認(rèn)為,憲政的核心是一部好憲法切實得到遵守。憲法具有最高法律效力,必須成為一切國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和公民個人的行為準(zhǔn)則。對執(zhí)政黨來說,憲政就是依憲執(zhí)政。
法也是凝聚國民精神的政治符號。很多國家的學(xué)校要求學(xué)生向憲法致敬,公民進(jìn)入法庭要對法律宣誓,掌握國家政權(quán)的政黨和領(lǐng)袖表示對國家憲法和法律的忠誠最能夠得到人民的支持。
第二,法確認(rèn)和維護(hù)國家政權(quán)賴以存在的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。
經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)既包括物質(zhì)財富的生產(chǎn),也包括經(jīng)濟(jì)制度。任何社會的立法者都把維護(hù)國家政權(quán)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)作為重要任務(wù)。法對經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的作用主要表現(xiàn)在:
(1)保障作用。通過設(shè)定權(quán)利和責(zé)任,鼓勵、支持符合法定經(jīng)濟(jì)制度的行為,懲治違反和破壞法定經(jīng)濟(jì)制度的行為;
(2)規(guī)范作用。通過制定公司法、 合同法、稅法、企業(yè)法等規(guī)范經(jīng)濟(jì)活動,將其納入健康發(fā)展的軌道;
(3)指導(dǎo)作用。通第三,確認(rèn)和調(diào)整統(tǒng)治階級內(nèi)部關(guān)系和與同盟者之間的關(guān)系。統(tǒng)治階級內(nèi)部不同群體、不同階層和不同成員的意志和利益是有差異的。把這些差異統(tǒng)一到統(tǒng)治階級整體利益之下,規(guī)定他們的權(quán)利和責(zé)任,確定共同的行為準(zhǔn)則,使個別利益服從整體利益,個別主張服從統(tǒng)一意志,以維護(hù)統(tǒng)治階級整體的政治統(tǒng)治和經(jīng)濟(jì)利益。統(tǒng)治階級與其同盟者的關(guān)系也需要以法律形式加以確定。
第四,通過立、改、廢為社會變革提供法制保障。
改革通常被稱為“變法”,其含義是對現(xiàn)有法律中阻礙改革和社會進(jìn)步的規(guī)定及時修改或者廢除,并且把改革的成功 經(jīng)驗及時地用法律的形式固定下來。在社會變革的條件下,法的制定、修改、補(bǔ)充經(jīng)常是先通過政策指導(dǎo)的方式進(jìn)行探索試驗,取得經(jīng)驗,在所調(diào)整的社會關(guān)系大體定型化之后再制定法律。在政黨政治中,把執(zhí)政黨的政策通過立法程序轉(zhuǎn)化為法律是實現(xiàn)執(zhí)政目標(biāo)的重要手段。實踐表明,現(xiàn)代國家立法的絕大部分以執(zhí)政黨的主張為背景或者是由執(zhí)政黨自己動議的。
在我國,黨的治國主張是集中了黨和人民的智慧而形成的,通過立法程序,進(jìn)一步吸收各方面的意見,將其轉(zhuǎn)化為法律,實現(xiàn)黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主和依法治國的有機(jī)統(tǒng)一。我國憲法的四次修正分別是在黨的十三大、十四大、十五大、十六大之后,為適應(yīng)發(fā)展社會主義民主政治的要求,以憲法修正案的方式把黨的代表大會的政治決策憲法化的。
在這里談一下法和政策的區(qū)別。
(1)政策,顧名思義,是政治決策。政策可以是臨時的,也可以是針對具體問題和特定人群的。法則是普遍的規(guī)則。只有那些成熟的、具有全局性和普遍性意義的政策才需要上升為法律。
(2)政策可以很具體,也可以比較原則,執(zhí)行中具有較大的靈活性,導(dǎo)向性強(qiáng),規(guī)范性弱,而法則具有明確的規(guī)范性。
(3)現(xiàn)實生活中政策和法律經(jīng)常配套使用,但二者的實施方式不同。在實施遇到障礙的情況下,法具有相應(yīng)的制裁手段,而政策的執(zhí)行則主要靠行政措施和紀(jì)律手段。
(4)政策可以是探索性的,可以在一定時間、針對特定問題有效,法則調(diào)整穩(wěn)定的、明確的社會關(guān)系。從我們改革開放以來的實踐經(jīng)驗看,某些重大的改革總是先通過政策來實施,有了必要的實踐經(jīng)驗后再以法律的形式確定為制度。
法的社會作用主要表現(xiàn)社會事務(wù)的管理。
任何社會的法律都必須承擔(dān)社會管理功能,主要表現(xiàn)為管理社會生產(chǎn)、維護(hù)人類基本生活條件,如 環(huán)境保護(hù)、管理自然資源、維護(hù)生產(chǎn)和交換秩序等規(guī)范。馬克思、恩格斯在分析資本主義國家時指出,它既“執(zhí)行由一切社會的性質(zhì)產(chǎn)生的各種公共事務(wù),又包括由政府同人民大眾對立而產(chǎn)生的各種特殊職能”,法的社會作用的范圍取決于政權(quán)的性質(zhì)。我國是社會主義國家,代表最廣大人民群眾的根本利益,因此我國法的社會作用是非常廣泛的。
法是人類社會自我管理的最偉大創(chuàng)造。
在漫長的人類文明發(fā)展過程中,法形成了自己獨特的語言、概念、邏輯和體系。立法是一項嚴(yán)肅的政治活動,也是一門政治藝術(shù)。結(jié)合建構(gòu)我國社會主義法律體系的實踐,探索法律科學(xué),掌握法的原理,將有助于提高立法質(zhì)量,為形成中國特色社會主義法律體系作出貢獻(xiàn)。
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