關(guān)鍵詞：社會基本權(quán)/憲法/人權(quán)
內(nèi)容提要：社會基本權(quán)承載著保障立憲主義下的市民憲法秩序的職責(zé)，在本質(zhì)上是與自由要有同等功能的法規(guī)范。社會基本權(quán)的構(gòu)成內(nèi)容與范圍幾乎涉及到社會生活中的各個層面。社會基本權(quán)的目的在于要求國家積極擔(dān)負(fù)起照顧人民的基本生活需要，解決社會問題的職責(zé)來。但是，在社會基本權(quán)的具體實(shí)現(xiàn)時卻不可避免地遭遇理論上和實(shí)踐上的障礙和困難。關(guān)于社會基本權(quán)規(guī)范效力的理論在各國憲法學(xué)界存在著廣泛的爭論。
　　一、社會基本權(quán)在人權(quán)體系中的位置①憲政民主體制的核心內(nèi)容就在于人民基本權(quán)利是否得到應(yīng)有的保障，并免于來自外部的非法侵害與限制。從基本權(quán)利譜系的演進(jìn)來看，人民基本權(quán)利的最初主張，即以防止國家或政府的不當(dāng)干預(yù)與限制為主，在學(xué)理上通常稱之為“自由權(quán)”或“消極權(quán)利”，國家或政府的不作為被看作是基本權(quán)利的滿足。此種對抗國家的自由權(quán)成為了憲法所明確保障的基本權(quán)利，并構(gòu)成了近代立憲主義的基本價值和“私人自治”原則的基礎(chǔ)。在這一思潮中，社會基本權(quán)未能在人權(quán)理念中獲得任何立足之點(diǎn)。[1]（P688）然而，資本主義所造成的社會階級不平等成為了社會基本權(quán)得以實(shí)在法化的主要原因和契機(jī)。資本制度下對自由權(quán)的極度放任不可避免地引發(fā)了種種深刻的矛盾。在經(jīng)濟(jì)自由和財產(chǎn)自由的保障下，資產(chǎn)的形成不受任何的限制，分配不均導(dǎo)致了貧富的兩極分化，產(chǎn)生了占社會大多數(shù)的貧窮階層。這時，自由權(quán)保障反而成為了資本“榨取自由”的護(hù)身符，而對于一般大眾而言，自由權(quán)并沒有實(shí)際的意義。人們開始意識到，基本權(quán)保障如果僅僅以個人自由的觀點(diǎn)來考量是不充分的，資本主義社會抽象的自由權(quán)已經(jīng)不能保證個人在社會生活中應(yīng)有的地位和尊嚴(yán)。社會基本權(quán)理念的興起，可以說是對啟蒙時代以來奉為圭臬的絕對自由權(quán)所加諸的一種制約，也是對自由權(quán)缺陷的一種補(bǔ)充，以使基本權(quán)保障體系更完整，具體實(shí)現(xiàn)社會的正義與公平?，F(xiàn)代國家僅僅保障人民的自由權(quán)，承認(rèn)個人法地位的獨(dú)立性是不夠的，還應(yīng)就如何實(shí)現(xiàn)“個人能在社會中獨(dú)立生存”構(gòu)建起基本的法秩序，即實(shí)現(xiàn)社會基本權(quán)的保障。20 世紀(jì)初由狄驥等所倡導(dǎo)的“法的社會化”、“從個人法到團(tuán)體法”以及“私人自治原則的轉(zhuǎn)變”等理論就是從自由權(quán)到社會基本權(quán)的主張②。1919年德國《魏瑪憲法》首先將社會基本權(quán)置于實(shí)體法秩序的基本地位，之后各國憲法紛紛仿行，使得社會基本權(quán)成為現(xiàn)代憲法基本權(quán)保障體系中的重要環(huán)節(jié)。從功能上來說，社會基本權(quán)的保障，一方面可以使社會弱者有機(jī)會改善自身的條件，以爭取更理想的社會地位；另一方面，社會基本權(quán)的保障可以消減社會矛盾和階級對抗，維持社會的和諧環(huán)境和市民法秩序的安定性。因此，社會基本權(quán)承載著保障立憲主義下的市民憲法秩序的職責(zé)，在本質(zhì)上是與自由權(quán)具有同等功能的法規(guī)范。[2]（P13）
　　社會基本權(quán)在人權(quán)體系中的位置的探討，亦是始自魏瑪憲法所彰顯的“社會國家”理念方成為憲法學(xué)研究的對象的，其探討方式則是如何將社會基本權(quán)納入原來的人權(quán)體系中去。英國社會學(xué)家馬歇爾指出，完整的民權(quán)應(yīng)該包括公民權(quán)（自由權(quán)）、政治權(quán)以及社會權(quán)。公民權(quán)的內(nèi)容與防御權(quán)類似，政治權(quán)相對于參政權(quán)，而社會權(quán)則與受益權(quán)相近。[3]當(dāng)實(shí)證憲法將社會權(quán)提高到基本權(quán)利層次后，即同時課以國家或政府予以保障的義務(wù)，否則僅僅規(guī)定擁有權(quán)利，卻沒有法的效力和法的救濟(jì)手段，所謂的“基本權(quán)利”也就失去了意義，也有違于立憲國家將社會權(quán)入憲的意旨。在區(qū)分人權(quán)體系時，也大多從公民與國家權(quán)力之間的關(guān)系角度進(jìn)行思考，其中最具有代表性的就是20世紀(jì)初德國著名公法學(xué)者耶林內(nèi)克基于個人與國家間的法律關(guān)系提出的地位理論或身份理論。耶氏認(rèn)為，人民在國家中的地位，可分作四個階段：[4]一是被動地位，人民須服從國家統(tǒng)治權(quán)力的被支配地位，由此派生出公民的義務(wù)；二是消極地位，人民可要求國家不得侵害或干涉?zhèn)€人自由領(lǐng)域的權(quán)利，此乃由自然法、個人主義、自由主義等引申出來的思想，由此派生出公民的自由權(quán)，如人身自由、精神自由和經(jīng)濟(jì)自由等；三是積極地位，相對消極地位而言，此乃人民通過三權(quán)分立的憲政體制，在自由權(quán)受到侵害時，可要求國家權(quán)力（特別是司法權(quán)力）積極作為，以落實(shí)保障自由權(quán)的地位，由于此種地位可要求國家積極作為，以使人民能夠享受權(quán)益，由此派生出公民的受益權(quán)，如訴訟權(quán)、請愿權(quán)等權(quán)利。四是主動地位或能動地位，此乃人民作為國家的主權(quán)者，可主動地參與國家意見形成的地位，由此派生出公民的參政權(quán)，即選舉權(quán)、被選舉權(quán)等政治權(quán)利。就社會基本權(quán)的性質(zhì)而言，也就是依照社會基本權(quán)所需的保障形態(tài)以及權(quán)利主體與國家權(quán)力的關(guān)系來看，顯然應(yīng)屬于積極權(quán)利的地位。基于以上區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，可以說人權(quán)體系中的積極權(quán)利的內(nèi)容，到了20世紀(jì)初，又增加了社會基本權(quán)的內(nèi)容。所不同的是，受益權(quán)要求的作為對象是以司法權(quán)為核心，而社會基本權(quán)則主要以立法權(quán)和行政權(quán)為核心，但在性質(zhì)上，兩者皆為要求國家積極作為的權(quán)利。
　　根據(jù)耶氏的地位理論，可以歸納出傳統(tǒng)自由基本權(quán)與社會基本權(quán)的差異。從基本權(quán)利的形成背景來看，傳統(tǒng)的基本權(quán)有四個方面的特征：一是概括及于所有人的普遍性；二是性質(zhì)上是個人的權(quán)利；三是由人性本然所得出的，先于國家而存在的權(quán)利；四是對抗國家的權(quán)利③。這種基本權(quán)觀念反映了近代市民階級的要求，在理論上則訴之于近代自然法學(xué)說。自然法學(xué)說從“自然狀態(tài)”理論出發(fā)，認(rèn)為在社會、國家未出現(xiàn)、未創(chuàng)建前，任何個人都自然擁有權(quán)利，此乃每個人與生俱來的固有權(quán)利，且人之所以為人而應(yīng)擁有的權(quán)利，故又稱為自然權(quán)利或“天賦人權(quán)”，如精神自由、人身自由、表達(dá)自由等。這些自然權(quán)利具有前國家性質(zhì)，而且為人類共享，屬于被普遍承認(rèn)的本源性權(quán)利，之所以列入憲法，僅僅在于通過憲法規(guī)范對這些權(quán)利內(nèi)容加以表述和規(guī)定，警示國家不得侵犯，而并非直接源于憲法本身，為憲法所創(chuàng)設(shè)。傳統(tǒng)的自由基本權(quán)以國家的不作為為主要的訴求目標(biāo)，藉以防止人民的自由與財產(chǎn)遭受國家權(quán)力恣意的干預(yù)，并創(chuàng)設(shè)一個免于國家權(quán)力干預(yù)的自由領(lǐng)域，故傳統(tǒng)自由基本權(quán)是一種防衛(wèi)權(quán)，具有對抗國家的功能。而社會基本權(quán)則體現(xiàn)出后于國家而存在，在性質(zhì)上為“社會人權(quán)”，享有主體上的特殊性以及國家積極保護(hù)義務(wù)等性質(zhì)。與自由基本權(quán)不同，社會基本權(quán)是以國家和社會的存在為前提的。國家存在的目的，乃在于保障人民的生命、自由以及追求幸福等前國家性權(quán)利，但要在現(xiàn)代社會生活實(shí)際中具體實(shí)現(xiàn)這些權(quán)利，必須經(jīng)由國家權(quán)力的積極運(yùn)作，才能使這些權(quán)利得到確實(shí)的保障，故又稱為“社會人權(quán)”。自然權(quán)利如果沒有社會人權(quán)的配合，也將成為空洞的神話。由于自由資本主義制度的結(jié)構(gòu)性弊端，在作為大多數(shù)的社會弱者逐漸喪失受其支配的生活范圍，基本生活需要遭遇困難的情況下，財產(chǎn)自由、言論自由、人格尊嚴(yán)等基本權(quán)都將變得毫無實(shí)質(zhì)意義，因此，必須通過保障工作權(quán)、合理的勞動契約標(biāo)準(zhǔn)、基本生活保障、提供教育機(jī)會等，來改變經(jīng)濟(jì)地位上的不平等，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的基本權(quán)利保障，而這些目的的實(shí)現(xiàn)都以國家的存在為前提。社會基本權(quán)主要以經(jīng)濟(jì)上的社會弱者為保障對象，國家應(yīng)提供維持社會基本生活所需的條件，為此要求國家權(quán)力有積極的行為，承擔(dān)起分配和給付的責(zé)任。社會基本權(quán)的權(quán)利主體是社會生活中的貧弱者，是存在于現(xiàn)實(shí)中的具體、個別的人，在一定程度上是對自由基本權(quán)權(quán)利主體所具有的普遍性和抽象性的法律范圍的修正。[2]（P16）因此，自由基本權(quán)強(qiáng)調(diào)人“與生俱來”的普遍性，而且是可以立即實(shí)現(xiàn)，其標(biāo)準(zhǔn)通常被看作是跨越國界、放之四海皆準(zhǔn)的。社會基本權(quán)往往被視為衍生性權(quán)利，強(qiáng)調(diào)隨之而來的具體性，大多是逐步的、有條件實(shí)施的，是當(dāng)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定水平才能充分實(shí)現(xiàn)的權(quán)利。從不同基本權(quán)利的目的和理念上看，自由基本權(quán)體現(xiàn)了對國家權(quán)力的不信任，而對個人權(quán)利的極度張揚(yáng)，力圖防止國家權(quán)力的干涉和限制，視個人權(quán)利特別是財產(chǎn)權(quán)為神圣不可侵犯，相信個人能憑著自己的能力獲得最大的幸福，一言以蔽之，即著重于個人不受國家干預(yù)的自我選擇權(quán)。而社會基本權(quán)則體現(xiàn)出對個人權(quán)利的懷疑，認(rèn)識到個人有時候并不能自食其力地在社會上發(fā)展其才能，而要求國家積極介入個人的自由領(lǐng)域，對契約自由、營業(yè)自由和財產(chǎn)權(quán)等傳統(tǒng)基本權(quán)進(jìn)行適當(dāng)?shù)闹萍s，對社會財富進(jìn)行重新分配，以此來解決社會弱者的生存和個人人格發(fā)展問題，故有累進(jìn)所得稅、遺產(chǎn)稅等法律制度的產(chǎn)生。鑒于自由基本權(quán)和社會基本權(quán)在實(shí)現(xiàn)方式上的觀念差異，荷蘭學(xué)者范得文將其歸納為：一個是對國權(quán)的不信任（自由權(quán)），而另一個則是對私權(quán)的不信任。[1]（P695）值得指出的是，自由基本權(quán)理論建立在對于人的自然權(quán)利的先驗考察之上，主要通過抽象的論證的方式來確立個人權(quán)利的不可侵犯性，而社會基本權(quán)則著眼于社會問題對于個人的生存與發(fā)展的影響，通過實(shí)證分析來構(gòu)成其理論內(nèi)容，兩相并立，互為補(bǔ)充。一般而言，基本權(quán)利通過類型化和體系化后，具有一目了然的優(yōu)點(diǎn)，可在理論層面正確把握各種基本權(quán)利的性質(zhì)和特征，也有利于理解各種權(quán)利與權(quán)力的關(guān)系，在實(shí)際操作層面也可發(fā)揮著作為立法運(yùn)作和憲法解釋的指向性的功能。
　　但是，由于基本權(quán)利的復(fù)雜性，這種傳統(tǒng)的基本權(quán)利分類體系化也存在著某些缺點(diǎn)，即可能將各種基本權(quán)利的性質(zhì)絕對化。事實(shí)上，社會基本權(quán)與自由基本權(quán)之間存在相輔相成的聯(lián)系，如果絕對區(qū)分，突出其差異性，反而可能會造成原來涵蓋范圍廣泛的基本權(quán)，因為被劃歸為其中一類，而變得范圍狹窄。而且，許多新興的基本權(quán)利類型，如環(huán)境權(quán)、知情權(quán)、學(xué)習(xí)權(quán)等基本權(quán)種類都具有多重復(fù)雜性，同時具有自由權(quán)和社會權(quán)的性質(zhì)，如果勉強(qiáng)將其歸類可能會使其涵義發(fā)展受到局限。例如環(huán)境權(quán)，在涉及自由享用環(huán)境素材（景觀眺望權(quán)）、平等分享環(huán)境利益方面，具有要求國家權(quán)力、第三人不得干涉、限制的自由權(quán)屬性，而人民基于憲法上的環(huán)境基本權(quán)規(guī)定，可要求國家實(shí)現(xiàn)維持生存環(huán)境所需的基本條件，這時環(huán)境權(quán)顯然是一種要求國家權(quán)力積極作為的社會基本權(quán)。知情權(quán)如果簡單地被視為表現(xiàn)自由之一種，即要求國家權(quán)力不得妨礙人民行使知情權(quán)時，就有可能忽視了知情權(quán)還對國家課以一定的義務(wù)，積極要求國家主動地公開各種情報的權(quán)利的側(cè)面。[2]（P28）此外，一些傳統(tǒng)的基本權(quán)經(jīng)過立法運(yùn)作和憲法解釋獲得了較以往更廣泛的新的涵義。例如生存權(quán)一般認(rèn)為屬于社會基本權(quán)（受益權(quán)）的范疇，即在社會國的原則下，透過國家財力、物力等方面的給付，保障人民生活的最低標(biāo)準(zhǔn)。但在司法和立法實(shí)踐中，又將其擴(kuò)展到具有自由權(quán)意義的生命健康權(quán)。學(xué)界普遍劃為社會基本權(quán)的工作權(quán)內(nèi)的勞工結(jié)社權(quán)、自由選擇職業(yè)權(quán)，其自由基本權(quán)的性質(zhì)也極為濃厚。[1]（P696）美國學(xué)者亨利·舒爾認(rèn)為，絕大數(shù)權(quán)利都非純粹的消極性權(quán)利或者積極性權(quán)利，很多權(quán)利譬如生命權(quán)就包括不受干涉的消極性權(quán)利和要求警察系統(tǒng)以及其他司法設(shè)施的積極性權(quán)利。[5]因此，為了避免限制基本權(quán)利領(lǐng)域的不斷發(fā)展，不應(yīng)該依據(jù)基本權(quán)利的區(qū)分而自我設(shè)限。特別是對于社會基本權(quán)部分，如果過于強(qiáng)調(diào)其要求國家積極介入的性質(zhì)，就有可能忽視國家不得介入個人生活領(lǐng)域的消極地位，可能使國家權(quán)力借保護(hù)社會弱者利益之名，行積極干預(yù)、限制人民生活之實(shí)。而且，單純地強(qiáng)調(diào)社會基本權(quán)的要求國家作為的性質(zhì)，容易導(dǎo)致爭論焦點(diǎn)集中于綱領(lǐng)性保障，而忽略了其內(nèi)涵的自由權(quán)性質(zhì)。
　　二、社會基本權(quán)的構(gòu)成社會基本權(quán)表明了個人對于社會的依賴程度，以及國家權(quán)利在人民基本權(quán)利實(shí)現(xiàn)過程中的重要作用。社會基本權(quán)是一個復(fù)合型的法律權(quán)利，其內(nèi)涵及其構(gòu)成內(nèi)容在今天仍然存在著諸多爭議。社會基本權(quán)之所以產(chǎn)生，最初導(dǎo)源于社會經(jīng)濟(jì)資源分配的嚴(yán)重不均衡。最早規(guī)定社會基本權(quán)利的《魏瑪憲法》在第二篇“共同生活”和“經(jīng)濟(jì)生活”部分以列舉的形式規(guī)定了社會基本權(quán)的幾個重要方面：家庭權(quán)、受教育權(quán)、基本生活保障權(quán)、健康權(quán)、住宅權(quán)、勞工權(quán)、工作權(quán)等 ④。《魏瑪憲法》的社會基本權(quán)條款的廣泛程度甚至超過了戰(zhàn)后的幾個國際性人權(quán)規(guī)約的內(nèi)容，后來的社會主義國家和新興民族國家的憲法多取材于此。馬歇爾曾經(jīng)根據(jù)《魏瑪憲法》后社會基本權(quán)涵義的發(fā)展將其歸納為四個方面：一是最基本的經(jīng)濟(jì)福利與安全；二是完全享有社會遺產(chǎn)；三是普遍標(biāo)準(zhǔn)的市民生活與文明條件；四是年金保險，保障健康生活。[6]換言之，所謂的社會基本權(quán)，即是每一個人均有的通過經(jīng)濟(jì)安全保障措施，維持個人獨(dú)立自主以及人格尊嚴(yán)價值的權(quán)利總和，涉及到社會安全、普遍生活標(biāo)準(zhǔn)、社會保障和健康權(quán)。馬歇爾的歸納僅僅是一個概括性的，其實(shí)社會基本權(quán)的構(gòu)成內(nèi)容既廣泛又相當(dāng)模糊。社會基本權(quán)的構(gòu)成內(nèi)容與范圍幾乎涉及到社會生活中“從搖籃到墳?zāi)?rdquo;的各個層面。而且，對社會基本權(quán)內(nèi)涵的界定迄今仍無法取得一致的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。就以1948年《世界人權(quán)宣言》為例，該宣言第22條至第27條確立了社會基本權(quán)的范疇，涉及經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利三個層面，具體包括社會保障權(quán)、受教育權(quán)、最低生活標(biāo)準(zhǔn)權(quán)、身體健康權(quán)以及享受休閑娛樂和參與文化活動的權(quán)利。而之后的1966年《經(jīng)濟(jì)、社會和文化國際公約》則涉及到工作權(quán)、社會安全、免于饑餓、受教育以及參加文化生活的權(quán)利等。另外，1961年的《歐洲社會憲章》則承認(rèn)人民享有工作權(quán)、公平待遇權(quán)、受教育權(quán)、健康權(quán)和接受社會救助等社會權(quán)利。2000年新通過的《歐洲基本權(quán)利憲章》更是在第四章Solidaritat（連帶）部分對社會基本權(quán)進(jìn)行了規(guī)范，而且在起草時會議對該章的內(nèi)容并未形成一致的共識，具有濃厚的妥協(xié)色彩，在這里，憲章明顯地避免使用“提供工作機(jī)會”的字眼。該章有關(guān)社會基本權(quán)的內(nèi)容包括勞動權(quán)（又具體包括勞工對企業(yè)內(nèi)信息及協(xié)議的權(quán)利，勞工團(tuán)體交涉及行動的權(quán)利，接受職業(yè)介紹服務(wù)的權(quán)利，不受不當(dāng)解雇的保護(hù)，享有公正適當(dāng)勞動條件的權(quán)利，童工之禁止及少年勞工之保護(hù)），家庭及職業(yè)生活的調(diào)和，社會保險和社會救助，健康醫(yī)療，一般經(jīng)濟(jì)利益服務(wù)，環(huán)境保護(hù)，消費(fèi)者保護(hù)等。[7]而家庭權(quán)、消費(fèi)者保護(hù)和環(huán)境保護(hù)究竟強(qiáng)調(diào)自由權(quán)還是社會權(quán)，抑或混合兩者重構(gòu)而成的具有雙重屬性的權(quán)利類型上仍存在紛爭。因此，從幾個國際性人權(quán)規(guī)章的具體內(nèi)容來看，顯然對社會基本權(quán)構(gòu)成內(nèi)容在理解上還存在著差異，也基本反映了對社會基本權(quán)構(gòu)成內(nèi)容的幾種基本態(tài)度?！稓W洲社會憲章》對社會基本權(quán)持相對保守和謹(jǐn)慎的態(tài)度，采取了對社會基本權(quán)狹義的理解，在內(nèi)容上不包括文化生活方面的權(quán)利，具有社會權(quán)意涵的經(jīng)濟(jì)權(quán)利也僅僅涉及工作權(quán)⑤?！稓W洲社會憲章》對社會基本權(quán)的這種態(tài)度與在西方社會中影響至深的古典的自由主義傳統(tǒng)不無關(guān)系⑥。而其他國際性人權(quán)規(guī)約更多地受到了社會主義運(yùn)動思潮以及戰(zhàn)后新興民族人權(quán)觀念的影響，對社會基本權(quán)的內(nèi)容保持相對開放的態(tài)度，持廣義的社會權(quán)觀念，不僅把文化權(quán)利囊括于其中，而且將經(jīng)濟(jì)活動方面的權(quán)利也大多歸為社會權(quán)體系，乃至將環(huán)境權(quán)、消費(fèi)者利益保護(hù)、學(xué)習(xí)權(quán)、知情權(quán)與和平生存權(quán)等與人民社會經(jīng)濟(jì)生活有密切關(guān)系的人權(quán)也歸入廣義的社會權(quán)概念范圍中。這也反映了社會基本權(quán)的包容性格，其內(nèi)容是隨著時代的變遷而不斷地發(fā)展的。
　　社會基本權(quán)的開放性和模糊性在學(xué)界也多有反映，人們對其內(nèi)容和類型的解釋并不一致。日本著名學(xué)者我妻榮教授認(rèn)為社會基本權(quán)實(shí)際上就是 “生存權(quán)的基本權(quán)”，以生存權(quán)來解釋社會基本權(quán)，并認(rèn)為兩者在構(gòu)成內(nèi)容上并無區(qū)別，具體又包括受教育權(quán)、工作權(quán)和勞工基本權(quán)等。另一著名學(xué)者宮澤俊義則用社會基本權(quán)完全取代了生存權(quán)的概念，并強(qiáng)調(diào)生存權(quán)僅僅是社會基本權(quán)中的一種，與受教育權(quán)、工作權(quán)和勞工基本權(quán)同屬社會基本權(quán)體系。[8]這也成為日本學(xué)界的通說，并反映于日本現(xiàn)行憲法規(guī)范體系中⑦。荷蘭學(xué)者范得文將社會基本權(quán)分為五大類：一是工作權(quán)，涉及工作機(jī)會的保障，自由選擇職業(yè)權(quán)的保障以及個人勞動所得的保障等；二是經(jīng)濟(jì)參與權(quán)，即人民在工作時，得以爭取待遇與要求改善工作環(huán)境的勞工結(jié)社權(quán)，以及參與公司決策的權(quán)利；三是生活保障權(quán)，泛指各種社會保險權(quán)利，指人民在遭遇失業(yè)、疾病、年老時，得請求國家予以保障的權(quán)利；四是社會保健權(quán)，主要是指兒童可獲得國家特別保護(hù)與照顧以及人民充分醫(yī)療照顧的權(quán)利；五是文化發(fā)展權(quán)，指人民有接受教育、享受文化發(fā)展的權(quán)利，國家應(yīng)該鼓勵文化的發(fā)展⑧。而學(xué)者布魯那與湯曼德則對社會基本權(quán)作簡要的劃分，采用三分法將社會基本權(quán)分為三個范疇，即“工作權(quán)”、“社會安全權(quán)”和“文化教育權(quán)”。[1]（P691）[9]在工作權(quán)方面，與范得文所列舉的工作權(quán)的內(nèi)容大致相同，但將范得文的經(jīng)濟(jì)參與權(quán)也納入到工作權(quán)范疇，并增加了勞工失業(yè)救濟(jì)權(quán)和婦女童工待遇保障。在社會安全權(quán)方面，凡是關(guān)于最基本生活安全的要求的權(quán)利，如生老病死等的照顧撫恤、兒童保健，遭受意外時可以請求社會救助，乃至房屋住宅的擁有等，均包含在社會安全權(quán)的范疇內(nèi)，即將范得文氏的“生存保障權(quán)”和“社會保健權(quán)”合并為“社會安全權(quán)”。社會安全權(quán)就其內(nèi)容而言，較日本法學(xué)中的“生存權(quán)”概念的范圍更廣泛，涵義更豐富。在文化教育權(quán)方面，即每個公民有平等分配基本教育文化資源的權(quán)利，則與范得文所指稱的“社會文化發(fā)展權(quán)”的范圍大致相同，但增加了家庭扶助請求權(quán)的內(nèi)容?？梢哉f，文化教育權(quán)是包含了受教育權(quán)和家庭權(quán)內(nèi)容的一種復(fù)合型權(quán)利。由上述分類可以看出，有些權(quán)利類型具有雙重屬性，如工作權(quán)、勞工基本權(quán)的內(nèi)容有許多重合之處，而勞動失業(yè)救濟(jì)既可以歸屬于工作權(quán)，又可以劃歸社會安全權(quán)（生存權(quán)）。社會基本權(quán)的內(nèi)容相當(dāng)廣泛和多樣，而且其權(quán)利體系并不完整、確定，并隨著社會的發(fā)展變化而不斷演進(jìn)。
　　三、社會基本權(quán)的難題在憲法中保障人民的社會基本權(quán)無疑是現(xiàn)代憲法最重要的特征之一。社會基本權(quán)的目的在于要求國家積極擔(dān)負(fù)起照顧人民的基本生活需要，解決社會問題的職責(zé)來。但是，在社會基本權(quán)的具體實(shí)現(xiàn)時卻不可避免地遭遇理論上和實(shí)踐上的障礙和困難。
　　社會基本權(quán)以公平、安全和發(fā)展為其核心價值，其實(shí)踐必須基于社會正義的倫理規(guī)范之上。然而，社會基本權(quán)無論作為一項權(quán)利，還是一項義務(wù)，都超出了古典自由主義對“正義”的傳統(tǒng)論述。基本權(quán)利的分類方式最早可以追溯到格老秀斯對“完整性權(quán)利”（perfectrights）和“不完整性權(quán)利 ”（imperfectrights）所作的區(qū)分。[10]格老秀斯認(rèn)為，正義所要保障的是“完整性權(quán)利”，即生命、自由和財產(chǎn)等自由權(quán)，而不包括生存權(quán)（社會權(quán)）之類的“不完整性權(quán)利”。完整性權(quán)利和不完整性權(quán)利分屬“正義”和“善”兩個性質(zhì)不同的權(quán)利義務(wù)體系。完整性權(quán)利是由法律義務(wù)產(chǎn)生的，“不完整性權(quán)利”體現(xiàn)了一種社會美德，是對貧弱者的濟(jì)困，它實(shí)際上超過了嚴(yán)格意義上的法律對“正義”的呼應(yīng)，屬于“善”的領(lǐng)域⑨。換言之，給予處于生存困境中的社會貧弱者救濟(jì)是基于人的良心而產(chǎn)生的重要道德義務(wù)，但貧弱者并不因此享有獲得救濟(jì)的權(quán)利。古典自由主義這一觀念在洛克、康德等人那里也得到了相當(dāng)?shù)暮魬?yīng)。即使時至今日仍有不少思想者對社會基本權(quán)所追求的“社會正義”保持否定的態(tài)度。哈耶克就認(rèn)為，“正義”的應(yīng)用范圍和對象只能是個人行為而不是事實(shí)狀態(tài)，所謂的社會正義僅僅是一個幻象。國家或許有必要建立“保證人民最基本收入和生活需要”的生存安全體系，但這與“社會正義”并無關(guān)聯(lián)，而只能算是一種公共慈善。[11]因此，作為一項社會正義訴求，社會基本權(quán)明顯違背了古典自由主義對正義的消極理解。作為一種人民處于積極地位的權(quán)利，社會基本權(quán)的內(nèi)涵和要求大大超過了生存權(quán)的范疇，其隱含的國家積極義務(wù)也遠(yuǎn)甚于社會或國家的慈善義務(wù)，社會基本權(quán)的正當(dāng)性在自由主義者那里遭受質(zhì)疑和批評也在所難免了，這些質(zhì)疑和批評主要集中于社會基本權(quán)不具有普遍性，社會基本權(quán)內(nèi)容抽象、缺乏明確性且易于導(dǎo)致法規(guī)范的不穩(wěn)定性，社會基本權(quán)與自由基本權(quán)在本質(zhì)上極易使兩者產(chǎn)生沖突，社會基本權(quán)欠缺實(shí)施的穩(wěn)定性等幾個問題，本文將在下面的論述中逐一展開。
　?。ㄒ唬┥鐣緳?quán)不是一種普遍性權(quán)利。從理論上看，普遍性是人權(quán)獲得正當(dāng)性的基礎(chǔ)。人權(quán)賦予的對象是不分區(qū)域和范疇的，一旦一種權(quán)利概念被賦予了人權(quán)蘊(yùn)涵，便應(yīng)當(dāng)是不分種族、文化、經(jīng)濟(jì)地位和區(qū)域等差異而一律適用的，因為人權(quán)是人作為人就應(yīng)當(dāng)擁有的權(quán)利。而且，伴隨人權(quán)而來的義務(wù)內(nèi)容也應(yīng)該是普遍一致的。比如自由基本權(quán)意味著所有社會成員被憲法承認(rèn)普遍擁有該權(quán)利并可以此對抗國家和所有的其他人，相應(yīng)對于國家和其他個人就意味著一項義務(wù)。自由基本權(quán)的核心價值表現(xiàn)為國家對于每個社會成員予以“平等的關(guān)懷和尊重”這一原則，國家不能偏袒于某些公民，而不平等地分配財物和機(jī)會。[12]從這個意義上說，自由基本權(quán)保障的對象是所有社會成員，普遍平等地適用于每個人。在自由主義看來，由于自由權(quán)所加諸的要求國家和他人不作為的消極義務(wù)（不禁錮、不傷害、不進(jìn)行宗教脅迫）可以不相沖突地并存，因而自由基本權(quán)（生命、財產(chǎn)權(quán)和宗教自由權(quán)等）可以不相沖突地同時并存，而各種社會基本權(quán)則因為要相互競爭有限的社會資源而存在沖突關(guān)系。社會基本權(quán)必然涉及到社會稀有資源的請求權(quán)，而稀有性決定了這種權(quán)利有其限制，而自由基本權(quán)是排除他人非法干預(yù)的權(quán)利，不存在這種自然的、不可避免的限制。換言之，社會基本權(quán)的內(nèi)容和實(shí)現(xiàn)程度在很大程度上取決于社會現(xiàn)實(shí)條件，經(jīng)濟(jì)上的不平衡性將使個人基本生活需要的滿足只能視情況而定，社會基本權(quán)不可避免地會涉及到這樣也無法在義務(wù)概念上要求一種普遍一致的“普世性”。自由基本權(quán)具有同時可能性，亦即社會上所有人的所有自由權(quán)利可以不相沖突地同時并行，而涉及稀有資源的社會基本權(quán)則必然互相沖突。因此，自由基本權(quán)可以稱得上是一種普遍性權(quán)利或普遍人權(quán)。而社會基本權(quán)則不具有這種普遍性。此外，社會基本權(quán)的目的在于保障社會弱者的基本生活需要，從而使能夠維持社會的安定與和諧。有論者據(jù)此指出，社會基本權(quán)的對象僅僅只是某些特殊范疇的個人，因此不具有普遍性。[13]比如，受教育權(quán)保障的對象是無法提供學(xué)費(fèi)的學(xué)齡兒童，身體健康權(quán)保障的對象是患者和年老體弱者，需要社會救助的是某些經(jīng)濟(jì)貧困者。簡言之，社會基本權(quán)的受益者屬于特殊的社會范疇，而不像自由基本權(quán)那樣普遍地適用于每個人。
　?。ǘ┥鐣緳?quán)的不確定性問題。相對于自由基本權(quán)，社會基本權(quán)的內(nèi)容大多抽象，缺乏法的明確性。社會基本權(quán)的內(nèi)容包括哪些？何謂生存權(quán)，何謂工作權(quán)，并沒有明確的規(guī)范。社會基本權(quán)的程度或者實(shí)現(xiàn)與否非常難以判定，充滿著爭議。比如，在生存權(quán)的社會權(quán)層面，人民可以請求國家積極作為（制定最低生活保障法和提供行政給付），提供最低限度的物質(zhì)生活條件 ⑩。這里的“最低限度的物質(zhì)生活條件”的內(nèi)容相當(dāng)抽象，什么樣的生活條件才稱得上是可被接受的、適當(dāng)?shù)?，或者能夠滿足個人“像人那樣生存”所需要的基本物質(zhì)生活條件？受教育權(quán)、身體健康權(quán)、勞動權(quán)（工作權(quán)）的保障原則上要求國家窮盡所有社會資源來達(dá)成，但事實(shí)上并無真正的可能，國家只能基于憲法上的裁量在最低限度與最高限度之間實(shí)施（即國家不僅負(fù)有保障最低限度的義務(wù)，還負(fù)有必須向著實(shí)現(xiàn)最高限度的保障努力的義務(wù)），[2]（P218）那么最低限度與最高限度又是什么？實(shí)際上對其進(jìn)行測定沒有一個客觀的具體的衡量標(biāo)準(zhǔn)。而且，社會基本權(quán)具有積極性和開放性，其內(nèi)容經(jīng)常隨著社會的發(fā)展而不斷變化，法的安定性難免會受到影響。即使為了減少社會基本權(quán)的抽象性，在憲法中將其具體化，就會是憲法的內(nèi)容過于龐雜繁瑣，淪為法律匯編。社會基本權(quán)內(nèi)容需要隨著社會變遷而不斷修改，往往要訴之于修憲程序，很可能會損害憲法的穩(wěn)定性和權(quán)威性，導(dǎo)致憲法成為社會情勢變化的附隨物。因此，社會基本權(quán)的抽象性和不確定性是其獲得正當(dāng)性的一大問題。
　?。ㄈ┥鐣緳?quán)與自由基本權(quán)之間的沖突問題。社會基本權(quán)與自由基本權(quán)之間的差異極易導(dǎo)致兩者產(chǎn)生沖突和緊張關(guān)系，可以說是社會基本權(quán)遭受自由主義質(zhì)疑的最主要的理由之一。自由基本權(quán)主要是一種消極權(quán)利，而社會基本權(quán)則主要表現(xiàn)為積極權(quán)利的側(cè)面。傳統(tǒng)的自由基本權(quán)均屬于排除國家干預(yù)的權(quán)利，可謂是不作為請求權(quán)，而社會基本權(quán)則是對國家要求一定行為的權(quán)利，即屬于一種作為請求權(quán)。[14]（P180）因此，自由基本權(quán)與社會基本權(quán)之間必然存在著一定的緊張關(guān)系。社會基本權(quán)之所以能夠?qū)崿F(xiàn)，主要還在于相對地限制了傳統(tǒng)的自由基本權(quán)。社會基本權(quán)實(shí)際上加之于國家和第三人某些積極義務(wù)，對于第三人而言，積極義務(wù)主要是納稅義務(wù)和忍受財產(chǎn)的公益征收義務(wù)，這必然對私有財產(chǎn)權(quán)構(gòu)成損害。如為實(shí)現(xiàn)生存權(quán)的保障，提高和增進(jìn)社會福利，國家就必須進(jìn)行稅金征收和重新分配，形成了對財產(chǎn)權(quán)的實(shí)質(zhì)性制約。工作權(quán)中“充分就業(yè)的要求”可以擴(kuò)展解釋為賦予了國家提供人民工作的義務(wù)，國家為實(shí)現(xiàn)這一權(quán)利要求就必須將所有工作職位都納入由自己控制，甚至強(qiáng)制企業(yè)雇用，這樣就限制了企業(yè)的經(jīng)濟(jì)自由。而對于有工作能力的人員甚至可以轉(zhuǎn)變?yōu)?ldquo;工作義務(wù) ”。[15]因此，嚴(yán)格意義上的社會基本權(quán)，非侵害契約自由、營業(yè)自由和私有財產(chǎn)權(quán)即難以實(shí)現(xiàn)。事實(shí)上，社會基本權(quán)在任何情況下，均是對傳統(tǒng)自由權(quán)的侵害或所加諸的某種限制。而對于自由主義來說，民主法治社會的首要任務(wù)其能盡其所能地保障每個人的財產(chǎn)權(quán)，此權(quán)利的保障是個人自由的基石。因此，每一個人所合法取得的財產(chǎn)是不容任意剝奪的，國家如果去干涉每個人合法取得的財產(chǎn)，就侵犯了每個人利用其合法擁有的資源去主導(dǎo)自己生活的空間。[16] （P170）雖然自由主義并不反對對無法靠一己之力來維持生計的人給予救濟(jì)，但這種救濟(jì)只能以社會慈善的方式來進(jìn)行，而不能由國家來強(qiáng)制執(zhí)行。因為如果由國家來強(qiáng)制執(zhí)行，其結(jié)果就形若要求那些被國家課稅以進(jìn)行社會救助的人去進(jìn)行非自愿的強(qiáng)制性勞動。[16]（P172）社會基本權(quán)要求國家采取積極的經(jīng)濟(jì)干預(yù)措施，對社會資源進(jìn)行再分配，這樣就很容易造成國家對政治、社會的高度控制，侵犯“私人自治”領(lǐng)域，為權(quán)力假借社會正義、群體自由之名目，行剝奪個人自由之實(shí)留下可乘之機(jī)。
　?。ㄋ模┥鐣緳?quán)對經(jīng)濟(jì)的依賴性和實(shí)施的穩(wěn)定性問題。社會基本權(quán)對經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度的依賴性，這也會帶來其實(shí)施的穩(wěn)定性問題。社會基本權(quán)往往涉及到國家的給付行為，然而國家給付的內(nèi)容會因經(jīng)濟(jì)發(fā)展以及社會支付能力有所差別。假設(shè)國家對于可以支配的社會資源，以及國家的財政資源有所困乏的話，則對于社會基本權(quán)利的實(shí)踐，即使有心，但可能會有完全力不從心之嘆。[1]（P698）社會基本權(quán)的實(shí)施還會因社會需求的改變和經(jīng)濟(jì)變動的因素而帶來不確定性，如技術(shù)革新、人口與社會結(jié)構(gòu)、經(jīng)濟(jì)形勢乃至國際政治局勢都是國家所不能控制的，這些經(jīng)濟(jì)變動因素都會影響到社會基本權(quán)實(shí)施的穩(wěn)定性和可能性。而且，基本權(quán)利概念還必須具有“最高性”意義，這一標(biāo)準(zhǔn)是為了使“權(quán)利”與“理想”、“事實(shí)”與“當(dāng)為”有所區(qū)別。原則上，作為一項憲法權(quán)利，其規(guī)范力必須與實(shí)踐的可能程度相一致，如果要把一種應(yīng)然概念轉(zhuǎn)化為一種對權(quán)利的要求，通常要有立即實(shí)踐的重要性和可能性，否則可能會造成“當(dāng)為” 與“事實(shí)”、“道德理想”與“法律權(quán)利”之間的混淆，最終淪為烏托邦的理想式空言。從這個角度來說，表現(xiàn)為免于國家干預(yù)的自由基本權(quán)比依賴于物質(zhì)生活條件和社會資源能力的社會基本權(quán)更具立即實(shí)踐的重要性和可能性。因此有論者指出，社會基本權(quán)僅僅是一種有待實(shí)現(xiàn)的道德理想，如果將其看作是一種必須立即實(shí)現(xiàn)和具有規(guī)范效力的法定權(quán)利，可能成為會流于口惠而實(shí)不至的宣言。[17]（P157—158）
　　綜上所述，社會基本權(quán)作為一項基本權(quán)利的爭議體現(xiàn)了“普遍性”與“特殊性”、“明確性”與“抽象性”、“個人自由”與“社會正義”、“立即性”與“階段性”之間的張力與沖突。正是基于這樣的考量，社會基本權(quán)的正當(dāng)性在具有深厚自由主義傳統(tǒng)的西方社會很難得到認(rèn)同，甚至很多人反對在憲法中規(guī)定這種具有抽象性而無直接規(guī)范效力的社會基本權(quán)條款。[1] [18]（P696）然而，社會基本權(quán)的涉及稀有資源（不穩(wěn)定性）、不具普遍性、不確定性和漸次性是否構(gòu)成了反對社會基本權(quán)的足夠理由本身是有疑問的。社會基本權(quán)的保障在現(xiàn)實(shí)世界中所遇到的問題對于自由基本權(quán)來說也同樣存在。首先，涉及有限社會資源的配置問題。所有基本權(quán)利的保障都需要國家財政能力的支持，都要耗費(fèi)社會資源，并非只有社會基本權(quán)的保障代價昂貴。[19]如果國家（司法）要保護(hù)私人財產(chǎn)，它必須消耗資源來抵御來自公共權(quán)力和第三方的侵害。為了保障人民的人身安全和自由，或者使人民免受無理搜查和逮捕，國家不得不消耗資源來維持和整頓警力。雖然在大多數(shù)情況下，可能社會基本權(quán)的保障比財產(chǎn)權(quán)保護(hù)需要耗費(fèi)更多，但這僅僅是量的而非質(zhì)的區(qū)別。[20]其次，社會基本權(quán)所具有的不明確性問題。實(shí)際上，作為最高層次的法規(guī)范，為了將各種社會政治經(jīng)濟(jì)文化關(guān)系都涵攝于憲法文本中而又不至于使其淪為法律大全，除少數(shù)基本權(quán)利的規(guī)定較為明確清楚外，其余大多具有抽象性和概括性特征，隨之帶來的實(shí)踐上的不確定性。不僅社會基本權(quán)如此，而且自由基本權(quán)也大多如此，如“私有財產(chǎn)權(quán)”、“出版自由”、“言論自由”、“住宅權(quán)”、“隱私權(quán)”等用語均屬于相當(dāng)不確定的法律概念，顯示了憲法關(guān)于基本權(quán)利的規(guī)定，大多屬于概括性條款，具有抽象性和“不完整性”的特征。在現(xiàn)實(shí)中，“住宅權(quán)”、“隱私權(quán)”甚至比受教育權(quán)、健康權(quán)和最低生存標(biāo)準(zhǔn)等社會基本權(quán)更難以確定、更具有爭議性，也更容易因社會文化觀念的差異而產(chǎn)生不同理解。再次，社會基本權(quán)不具有普遍性的問題。對于社會基本權(quán)是一種“普遍人權(quán)”還是“特殊的公民權(quán)利問題”，其答案不應(yīng)當(dāng)是相互排斥的。社會基本權(quán)的實(shí)現(xiàn)，不可避免地會受到社會資源分布不均衡的現(xiàn)實(shí)條件的影響，不同地區(qū)的人民會產(chǎn)生不同的需求，需求的滿足程度也會有所差異，因此基于這種不同需要會產(chǎn)生不同的社會基本權(quán)準(zhǔn)則。但社會基本權(quán)并非完全是由經(jīng)濟(jì)生活環(huán)境所決定的，社會基本權(quán)還具有相當(dāng)程度的跨越文化差異的普遍的價值性內(nèi)涵（11）。盡管存在著資源和地域文化上的差異，但其人民卻同樣有著作為人的身份，因此我們有必要尋求一個保障“人之所以為人”的資格和條件的普遍標(biāo)準(zhǔn)。從這個意義上看，社會基本權(quán)的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是一種結(jié)合了“最低限度的人權(quán)理論” 和“厚實(shí)的公民權(quán)利”的交織的產(chǎn)物。[17]（P165）如果以社會基本權(quán)的對象只是某些特殊范疇的人為理由而否認(rèn)其普遍性同樣令人懷疑。社會基本權(quán)最初目的是為了保障社會上經(jīng)濟(jì)貧弱者的基本生活條件，其發(fā)展初期確實(shí)限定為某些特定社會屬性的公民，但到了社會基本權(quán)保障的較高階段，其權(quán)利越來越廣泛，從理論上來說，全體人民都必然成為社會基本權(quán)的權(quán)利主體。[21]（P199）如生存權(quán)以社會弱者為主要保障對象，而隨著社會基本權(quán)的歷史性展開，在一些新興社會基本權(quán)類型如健康醫(yī)療權(quán)、退休生活保障權(quán)、受教育權(quán)和環(huán)境權(quán)等，一般人民都能成為其主體。最后，關(guān)于社會基本權(quán)與自由基本權(quán)的沖突問題。理論上，自由基本權(quán)受憲法保障的目的，在于否定國家對私人自治領(lǐng)域的干涉和介入，而社會基本權(quán)的實(shí)現(xiàn)往往要求國家對社會進(jìn)行積極干預(yù)，掌握社會資源并再分配，實(shí)際上不可避免地要限制和侵害到私人財產(chǎn)權(quán)和個人的選擇自由。然而，社會基本權(quán)并不能單單被理解為自由基本權(quán)的消極對立物。社會基本權(quán)與自由基本權(quán)只要創(chuàng)立一定的規(guī)范機(jī)制就能在兩者之間取得某種衡平關(guān)系，避免“零和游戲”。羅爾斯在其《正義論》一書中對自由基本權(quán)的保障進(jìn)行了整體考量，認(rèn)為對于自由基本權(quán)的限制，只要符合以下兩種情況，就是合乎正義的：其一，人民所擁有的平等的自由權(quán)利，不能因為經(jīng)濟(jì)與福利的原因而被犧牲；其二，對自由權(quán)利限制的目的，只能在于維護(hù)自由權(quán)利本身。[22]從其最初形成的背景來看，社會基本權(quán)之所以被提倡，就是為了保證實(shí)現(xiàn)自由基本權(quán)的前提條件和環(huán)境。國家的給付的意義不在于健康醫(yī)療照顧、基本生活津貼本身，而是使對象有自由發(fā)展其人格的前提條件，使其有更充分的生活機(jī)會，來達(dá)成自我實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)。社會基本權(quán)的保障與其說是國家對社會的干預(yù)，還不如說是為了追求更多的自由。當(dāng)然，為了避免個人自由與生活遭到國家權(quán)力的恣意干涉，社會基本權(quán)的保障效果，應(yīng)當(dāng)停留于能消除自由基本權(quán)弊端的程度上。也就是說，自由基本權(quán)所體現(xiàn)的價值應(yīng)該成為社會基本權(quán)展開的界限所在，自由基本權(quán)的憲法保障仍然是處于主導(dǎo)地位，而社會基本權(quán)則處于補(bǔ)充地位，無論在質(zhì)上還是量上，都被限制在相對狹小的范圍。因此，社會基本權(quán)與自由基本權(quán)在精神實(shí)質(zhì)和功能上是一致的，且互為補(bǔ)充，并非此消彼長、互為對立的關(guān)系。因此，盡管社會基本權(quán)存在著諸多理論和實(shí)踐上的難題，有時甚至不能做到自我證立，但仍然沒有失卻其存在的正當(dāng)性。作為關(guān)涉人民重大旨趣和利益的憲法性權(quán)利，社會基本權(quán)的保障及其相關(guān)法律和制度仍應(yīng)依據(jù)憲法的精神來予以執(zhí)行和制定。即便社會基本權(quán)在憲法層次上不具備嚴(yán)格的法規(guī)范拘束力，但以此種形式所表達(dá)的社會普遍意志和要求對于國家權(quán)力仍有特定的拘束力，國家應(yīng)以立法和行政手段在法律上和制度上來保障人民的社會基本權(quán)。
　　四、社會基本權(quán)的規(guī)范效力社會基本權(quán)的內(nèi)容相當(dāng)復(fù)雜多樣，有時其權(quán)利標(biāo)的并不明確，其權(quán)利的體系建構(gòu)也不是很完整。自由基本權(quán)是人民對國家要求一定消極不作為的防御權(quán)性質(zhì)的規(guī)范，當(dāng)人民的基本權(quán)利遭受國家權(quán)力的積極作為侵害時，人民可以向司法機(jī)關(guān)提起違憲訴訟，請求權(quán)利救濟(jì)。但是社會基本權(quán)的權(quán)利效果，則因為要求國家積極作為，介入社會生活以保障社會弱者獲得實(shí)質(zhì)的自由平等地位，[21]（P143）人民面對國家的消極不作為（特別是立法機(jī)關(guān)不制定相應(yīng)法律予以保障）時，是否可以提起違憲訴訟，要求判決立法機(jī)關(guān)的立法不作為違憲無效？換句話來說，社會基本權(quán)是否是人民可以要求國家予以積極保障的主觀公權(quán)利？社會基本權(quán)是否可以作為直接裁判的依據(jù)？這些問題在各國憲法學(xué)界都存在著廣泛的爭論，以下就學(xué)界所提出的宣言性質(zhì)說、抽象權(quán)利說和具體權(quán)利說等三種關(guān)于社會基本權(quán)規(guī)范效力的理論見解進(jìn)行闡述，并以此來分析我國現(xiàn)行憲法中社會基本權(quán)條款采納這三種理論的可能性和合理性。
　?。ㄒ唬┬孕再|(zhì)說或綱領(lǐng)性條款說。此種理論認(rèn)為，憲法中有關(guān)社會基本權(quán)保障的規(guī)定，僅僅是宣示國家價值觀的條款，是作為立法、行政的綱領(lǐng)性規(guī)定。綱領(lǐng)性質(zhì)決定了社會基本權(quán)條款對立法只是起引導(dǎo)的功能，其本身對國家權(quán)力沒有任何規(guī)范效力，即國家（特別是立法機(jī)關(guān)）負(fù)有努力實(shí)現(xiàn)社會基本權(quán)的積極任務(wù)，但國家如果不積極立法或怠于采取適當(dāng)?shù)男姓胧?，人民對國家并不因此獲得具體的權(quán)利或?qū)嶋H的請求權(quán)，司法機(jī)關(guān)也不能通過違憲審查對其糾正。換言之，社會基本權(quán)方面的請求權(quán)有待于國家采取立法措施才得以產(chǎn)生，人民的具體權(quán)利內(nèi)容由立法實(shí)現(xiàn)，國家依據(jù)憲法相關(guān)規(guī)定，僅僅在可能的范圍內(nèi)，負(fù)有通過立法來保障人民社會基本權(quán)要求的政治道德義務(wù)，即便國家不履行或不徹底履行此義務(wù)，人民也不能通過司法判決上的救濟(jì)來強(qiáng)制其履行的路徑，國家在立法以實(shí)現(xiàn)人民的社會基本權(quán)方面享有完全的立法裁量權(quán)，即使立法不適當(dāng)或不充分，也屬于立法政策問題，而非關(guān)涉以社會基本權(quán)條款作為司法審查的法規(guī)范依據(jù)的問題。因此，社會基本權(quán)與其說是一種法律權(quán)利條款，毋寧說是在于表明國家的社會政治經(jīng)濟(jì)目標(biāo)，社會基本權(quán)的保障和充實(shí)，并不是通過司法判決來實(shí)現(xiàn)，而是透過政治投票達(dá)成?？梢哉f，這些宣言性質(zhì)或綱領(lǐng)性質(zhì)條款的作用，其政治及道德意義大過法律意義。[1]（P696）在近現(xiàn)代西方國家中，將社會基本權(quán)視為政治宣言或綱領(lǐng)性條款較為普遍（12）。宣言性質(zhì)說的主要論據(jù)在于：只有在那些由國家掌握著社會資源和主導(dǎo)生產(chǎn)經(jīng)營的經(jīng)濟(jì)組織下，才能實(shí)現(xiàn)人民社會基本權(quán)直接有效的保障，而在資本主義體制下，缺乏使社會基本權(quán)條款成為人民具體社會生活權(quán)利有效規(guī)定的前提（13）；在憲法中一般都缺少將社會基本權(quán)視為具體請求權(quán)的保障規(guī)定，如果國家沒有采取相應(yīng)的立法，人民便無直接向國家請求的途徑和方法；社會基本權(quán)的規(guī)定具有相對性與抽象性，其具體內(nèi)容和實(shí)現(xiàn)手段沒有明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，因此只能將其具體化委托于立法和行政部門，留待法律具體規(guī)定，司法機(jī)關(guān)不應(yīng)擅自決定；社會基本權(quán)的落實(shí)應(yīng)由民主程序而不是司法判決決定，社會基本權(quán)的實(shí)施內(nèi)容必須由行政機(jī)關(guān)根據(jù)國家財政狀況以及其他社會條件來決定，司法機(jī)關(guān)對此應(yīng)予以尊重，不得侵越本屬于行政權(quán)的事項范圍。此外，為了實(shí)現(xiàn)社會基本權(quán)有必要制定落實(shí)保障的具體立法，在立法機(jī)關(guān)怠于立法時，司法機(jī)關(guān)雖然可以依據(jù)憲法規(guī)定宣布其不作為行為違憲，但根據(jù)一般憲政原理，立法機(jī)關(guān)對于在什么情況下制定法律以及制定什么樣內(nèi)容的法律享有判斷權(quán)和決定權(quán)；如果司法機(jī)關(guān)強(qiáng)制立法或代為立法，則有違于權(quán)力分立原則，造成司法專橫，危及民主政治與人民主權(quán)原則。對于社會基本權(quán)的具體化需要高度專業(yè)、技術(shù)的判斷，如果不是屬于明顯不合理范疇，法院對此即欠缺是否違憲的判斷能力。
　　將社會基本權(quán)解釋為僅僅是對立法權(quán)和行政權(quán)的純粹政治道德宣言，實(shí)際否定了社會基本權(quán)條款現(xiàn)實(shí)性效力，也存在著諸多論證上的缺漏，也欠缺合理性和妥當(dāng)性。首先，此種學(xué)說過度貶低了社會基本權(quán)作為憲法規(guī)范的意義，違反了憲法保障個人人格形成和充分發(fā)展的核心原則。社會基本權(quán)本質(zhì)上乃在于依靠國家積極干預(yù)以實(shí)現(xiàn)社會貧弱者“像人那樣生活”的權(quán)利，如果僅僅將社會基本權(quán)條款視為國家政治道德義務(wù)的宣示或綱領(lǐng)性規(guī)定，而否定其具有的在法律上強(qiáng)制拘束力，那么國家對社會貧弱者的基本生活照顧，將淪為國家對人民的恩惠，即使國家（立法、行政）不作為，也不產(chǎn)生任何法律上的效果，人民無權(quán)請求國家（司法）予以保障，則憲法所規(guī)定的社會基本權(quán)條款將形同具文，也有損于憲法規(guī)范應(yīng)有的權(quán)威性，也違背了憲法規(guī)定社會基本權(quán)以保障“人性尊嚴(yán)”（14）的根本意旨。其次，一如前述，內(nèi)容簡要、抽象本是憲法規(guī)定的一般傾向，非社會基本權(quán)條款所獨(dú)有特征。如果因憲法中缺乏社會基本權(quán)的具體保障規(guī)定，以內(nèi)容抽象為由而否認(rèn)其法律權(quán)利性質(zhì)以及其法的效力，那么憲法上所有的基本權(quán)利條款都無疑會被拋棄。社會基本權(quán)的抽象性特點(diǎn)可能使其效力處于未確定狀態(tài)，即模糊效力的狀態(tài)，而非導(dǎo)致效力的空白（15）。以社會基本權(quán)未能通過法律具體化，因而無法依據(jù)法律強(qiáng)制國家履行作為義務(wù)為由直接否認(rèn)社會基本權(quán)的法效力，實(shí)際上也不符合法律位階理論。如果某一憲法權(quán)利因下位法的欠缺而不受保障，這是理論邏輯上的顛倒與混亂。再次，根據(jù)現(xiàn)代憲政原理，對于社會基本權(quán)的保障國家負(fù)有積極作為（主要是具體化立法）義務(wù)，社會基本權(quán)條款作為最高的法規(guī)范具有拘束立法、行政和司法的最高效力，如果國家（立法與行政）不作為，司法機(jī)關(guān)負(fù)有對其進(jìn)行合憲性審查的義務(wù)。最后，宣言性質(zhì)論混淆了社會基本權(quán)保障的憲法問題和純粹的政治決策問題，雖然國家關(guān)于社會基本權(quán)的保障有其政治或政策上的考量，但不能否定社會基本權(quán)作為憲法領(lǐng)域的人權(quán)問題的事實(shí)。如果國家不履行健康醫(yī)療權(quán)、最低生活保障等義務(wù)，此不屬于政治判斷問題，而是基本權(quán)利侵害問題，應(yīng)當(dāng)由司法機(jī)關(guān)對國家不作為進(jìn)行審查以實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)，而不是訴之于政治決策，國家對于是否給予人民最低生活保障和是否履行健康醫(yī)療不具有裁量權(quán)。而且，如果社會基本權(quán)實(shí)施取決于政治過程，而不是司法判決，處于政治邊緣而無法影響到政治決策的社會貧弱者的權(quán)利將更難以得到保障，也有違于將社會基本權(quán)入憲以作為保障社會弱勢者利益的實(shí)體權(quán)利的意義。
　?。ǘ┏橄髾?quán)利論。此種理論認(rèn)為，憲法上規(guī)定的社會基本權(quán)，是人民可以要求國家采取必要措施的抽象性權(quán)利，立法、行政與司法均負(fù)有尊重和保障該權(quán)利的法義務(wù)，但由于社會基本權(quán)需要通過立法者的具體化立法才能實(shí)現(xiàn)，而且社會基本權(quán)的實(shí)現(xiàn)程度依賴于國家的財政、經(jīng)濟(jì)狀況，涉及到社會資源的分配、財政支出，立法機(jī)關(guān)在此問題上具有高度的立法裁量權(quán)，可以基于合理裁量在國家的財政、經(jīng)濟(jì)狀況所允許的范圍內(nèi)，盡量采取必要的立法及其他措施。人民對國家不作為則無強(qiáng)制請求權(quán)，立法機(jī)關(guān)在決定社會基本權(quán)的內(nèi)容時雖然擁有高度的裁量權(quán)限，但如果立法機(jī)關(guān)制定的立法，有違背社會基本權(quán)條款時，則會產(chǎn)生違憲后果。換言之，國家不制定相應(yīng)立法或立法不充分，侵害了人民社會基本權(quán)而違憲，人民也不得通過訴諸司法裁判來請求制定相應(yīng)立法，司法機(jī)關(guān)對立法的形成自由不應(yīng)干涉。但在具體法律存在的情況下，則人民依據(jù)法律具有具體的請求權(quán)，而司法機(jī)關(guān)則可以社會基本權(quán)條款作為社會保障立法的合憲性審查標(biāo)準(zhǔn)。抽象權(quán)利說雖然肯認(rèn)社會基本權(quán)是保障人民可以請求國家積極作為的權(quán)利，但認(rèn)為具體的社會基本權(quán)必須由法律賦予，在法律未具體規(guī)定之前，人民尚不得直接依據(jù)憲法上的社會基本權(quán)規(guī)定請求國家給付，也就是社會基本權(quán)僅屬于一種抽象的權(quán)利。[23]（P128）抽象權(quán)利論在日本1960年代后幾次重要憲法判決中被采用，在1990年代以后社會主義色彩仍很濃厚的東歐國家憲法判例中也受到重視（16）。
　　抽象權(quán)利論與宣言性質(zhì)論一樣，抽象權(quán)利說都否認(rèn)憲法社會基本權(quán)條款具有直接的具體的法律拘束力，所不同的是，宣言性質(zhì)論否認(rèn)社會基本權(quán)條款的法律權(quán)利屬性，國家對于實(shí)現(xiàn)社會基本權(quán)內(nèi)容僅僅負(fù)有政治道德義務(wù)，社會基本權(quán)對國家只具有政治或道德上的拘束力，而不具有法律上的拘束力，即使國家不履行此義務(wù)，也不會導(dǎo)致任何法律后果；而抽象權(quán)利論認(rèn)為社會基本權(quán)條款即使沒有通過立法具體化，人民仍然享有獲得社會保障的法權(quán)利，國家仍負(fù)有實(shí)現(xiàn)社會基本權(quán)的法義務(wù)，只不過這時人民享有的社會基本權(quán)是一種抽象的權(quán)利，有待于立法具體化，人民并不能依據(jù)憲法直接通過司法裁判請求國家保障自己的社會基本權(quán)，由于國家所負(fù)的義務(wù)屬于抽象義務(wù)，因此無法強(qiáng)制履行。當(dāng)社會基本權(quán)條款通過立法具體化后，社會基本權(quán)條款可以作為司法機(jī)關(guān)審查具體法律合憲性的標(biāo)準(zhǔn)以及解釋具體法律的依據(jù)，從而具有拘束立法的規(guī)范性。
　　由于抽象權(quán)利論肯定憲法的社會基本權(quán)條款的法律權(quán)利屬性，并且承認(rèn)社會基本權(quán)條款可以作為具體立法的合憲性審查標(biāo)準(zhǔn)，因此較宣言性質(zhì)論更能說明社會基本權(quán)保障的意義所在，在一定程度上能夠彌補(bǔ)宣言性質(zhì)論欠缺法律拘束力的弊端。但抽象權(quán)利論在立法不作為時，并不能適當(dāng)?shù)卣f明社會基本權(quán)的法律權(quán)利屬性以及作為具體立法合憲性標(biāo)準(zhǔn)所具有的法規(guī)范效力。根據(jù)該理論，憲法規(guī)定的社會基本權(quán)是一種抽象權(quán)利，人民具體的社會基本權(quán)是由法律而不是憲法賦予的。因此，當(dāng)人民的社會基本權(quán)受到國家立法不作為的侵害時，人民無法直接依據(jù)憲法的社會基本權(quán)條款訴諸司法救濟(jì)，請求社會基本權(quán)的積極實(shí)現(xiàn)。在立法機(jī)關(guān)未制定具體化立法時，社會基本權(quán)實(shí)際上不具有法的規(guī)范效力，對于國家立法不作為侵害社會基本權(quán)，司法機(jī)關(guān)無從于通過合憲性審查宣布其違憲，國家即使不履行社會基本權(quán)保障的義務(wù)，也不會帶來任何法律后果，形成了所謂“無具體法律便無社會基本權(quán)”的局面，社會基本權(quán)入憲也將無實(shí)質(zhì)意義可言（17）。這與宣言性質(zhì)論認(rèn)為是國家對于實(shí)現(xiàn)社會基本權(quán)僅僅負(fù)有政治道德義務(wù)的觀點(diǎn)幾無不同。而且，根據(jù)抽象權(quán)利論，人民具體的社會基本權(quán)有賴于法律保障并創(chuàng)設(shè)的，憲法理念只是在宏觀上對具體立法起到引導(dǎo)和督促作用，而在不存在具體立法時社會基本權(quán)條款并不能對立法形成拘束力。因此，有論者批評：“社會基本權(quán)作為一種基本權(quán)，若只由法律層次來全權(quán)貫徹，憲法的有關(guān)條文只淪為立法的方針指示，而無任何規(guī)范拘束力可言。如此，社會基本權(quán)，無疑與社會權(quán)為同義詞。制憲者的立憲旨意即被矮化、淡化。”[1]（P700）
　　（三）具體權(quán)利論。此種理論認(rèn)為，社會基本權(quán)乃是人民要求國家積極保障的主觀公權(quán)利，與自由基本權(quán)一樣對國家（立法、行政、司法）具有直接、強(qiáng)制的效力。換言之，社會基本權(quán)是賦予人民可以直接主張的公法權(quán)利，即使不存在具體的法律規(guī)定，也可根據(jù)憲法規(guī)定的社會基本權(quán)條款請求司法機(jī)關(guān)予以救濟(jì)。[1]由于社會基本權(quán)需要透過立法才能得到貫徹實(shí)施，國家對此負(fù)有立法的積極義務(wù)。當(dāng)立法機(jī)關(guān)的社會立法有違于憲法社會基本權(quán)條款的內(nèi)容和精神，人民可以據(jù)以主張該社會立法違憲；當(dāng)國家怠于履行其立法義務(wù)時，人民可以國家立法不作為為由向法院請求救濟(jì)，司法機(jī)關(guān)可以直接援引社會基本權(quán)條款宣布立法不作為違憲，強(qiáng)制立法機(jī)關(guān)履行作為義務(wù)，立法機(jī)關(guān)對于人民的社會基本權(quán)是否給予保障或者保障至什么程度沒有任何裁量余地。這是最受爭議的一種理論見解。在具體權(quán)利論看來，社會基本權(quán)是人民所具有的憲法層次的權(quán)利，人民毋須間接依據(jù)法律，而可以直接依據(jù)憲法的社會基本權(quán)條款，請求國家給予合乎人起碼尊嚴(yán)的生活保障，肯定社會生活保障請求權(quán)乃是直接受憲法的社會基本權(quán)條款所保障的、人民可據(jù)以請求的具體權(quán)利，人民的社會基本權(quán)的取得，并非有待于作為憲法規(guī)范的具體化法律的賦予，而是直接源自于憲法。
　　具體權(quán)利論與抽象權(quán)利論的相同之處在于都肯定社會基本權(quán)條款具有法律權(quán)利屬性，是人民的權(quán)利保障規(guī)定，并非是國家政策上的綱領(lǐng)性規(guī)定。而且，兩者都承認(rèn)社會基本權(quán)條款是判斷社會立法合憲性的標(biāo)準(zhǔn)，在此范圍內(nèi)都肯定社會基本權(quán)具有裁判規(guī)范性。但兩者在社會基本權(quán)對于立法不作為的規(guī)范效力問題上存在著相當(dāng)?shù)牟町悾矊?dǎo)致了兩者在實(shí)踐結(jié)果上的不同。抽象權(quán)利論主張社會基本權(quán)有待于立法機(jī)關(guān)的具體立法才能實(shí)現(xiàn)，賦予了立法機(jī)關(guān)在具體立法問題上廣泛的自由裁量余地，社會基本權(quán)對國家的立法不作為并無拘束力，人民無權(quán)對立法不作為提出司法救濟(jì)。因此，當(dāng)不存在具體立法時，社會基本權(quán)的保障效果與宣言性質(zhì)論幾無差別，可能使憲法的社會基本權(quán)條款流于形式。而具體權(quán)利論則認(rèn)為社會基本權(quán)條款是對立法權(quán)具有實(shí)質(zhì)法效力的基本權(quán)利保障規(guī)范，其內(nèi)容具有客觀性和確定性，立法機(jī)關(guān)對此沒有自由裁量權(quán)。當(dāng)立法機(jī)關(guān)怠于具體立法時，人民即可依據(jù)社會基本權(quán)條款對于立法不作為侵害提出違憲訴訟。