論文關(guān)鍵詞:商標(biāo)淡化　立法體現(xiàn)　完善思路
　　論文摘要:通過對(duì)商標(biāo)淡化理論在各國以及在我國的立法體現(xiàn)的比較分析，指出我國新修訂《商標(biāo)法》對(duì)馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)的不足之處，并對(duì)我國商標(biāo)淡化立法的完善進(jìn)行構(gòu)思。
　　一、商標(biāo)淡化是一種特殊的商標(biāo)侵權(quán)
傳統(tǒng)的商標(biāo)侵權(quán)是指侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為。而注冊商標(biāo)專用權(quán)，以核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)和核定使用的商品為限。注冊商標(biāo)專用權(quán)的范圍的規(guī)定是判斷商標(biāo)侵權(quán)與非侵權(quán)的一條界限。其最實(shí)質(zhì)的內(nèi)容是，商標(biāo)權(quán)的效力不及非類似商品，只有將與他人相同或相類似的商標(biāo)用于與該商標(biāo)所標(biāo)識(shí)的相同或相類似的商品或服務(wù)時(shí)，才產(chǎn)生商標(biāo)侵權(quán)。換言之，如果將與他人相同或相類似的商標(biāo)用于該商標(biāo)所標(biāo)識(shí)的不相同也不類似的商品或服務(wù)時(shí)，則不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán).如“娃哈哈”是飲料的商標(biāo)，如果有人在自己生產(chǎn)的飲料上也使用“娃哈哈”或“樂哈哈”商標(biāo)則構(gòu)成商標(biāo)侵。因?yàn)橥秋嬃袭a(chǎn)品，商標(biāo)相同或近似，容易造成消費(fèi)者混淆或誤認(rèn)，從而侵害商標(biāo)的識(shí)別性。但若將“娃哈哈”、“樂哈哈”使用于與飲料行業(yè)即不相同也不類似的兒童鞋、兒童服裝上，由于不會(huì)造成混淆或誤認(rèn)，所以不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán).商標(biāo)的這種“同類保護(hù)或言“專屬保護(hù)”)是建立在商標(biāo)識(shí)別功能保護(hù)的基礎(chǔ)上。傳統(tǒng)商標(biāo)理論認(rèn)為，商標(biāo)作為一個(gè)符號(hào)本身并不具備任何保護(hù)意義，只有當(dāng)這一符號(hào)被用來指定其一特定商品的時(shí)候，為了避免其他人在同樣或類似的商品上再使用相同或近似的符號(hào)從而造成混淆，法律才斌予在先使用人或注冊人一種獨(dú)占權(quán)、排他權(quán)。因此，混淆的可能是認(rèn)定侵權(quán)的前提，沒有混淆就沒有侵權(quán)。
商標(biāo)淡化恰恰突破了傳統(tǒng)商標(biāo)權(quán)的這一理論基礎(chǔ)，即使不存在實(shí)際上的混淆，也可能構(gòu)成一種侵害。也就是說，它針對(duì)的是將與他人相同或相近似的商標(biāo)用于與該商標(biāo)所標(biāo)識(shí)的不相同也不類似的商品或服務(wù)上。由于不相同也不相類似，產(chǎn)生混淆可能性不大，但肯定會(huì)產(chǎn)生聯(lián)想，只要有聯(lián)想就可能構(gòu)成侵害。例如，“可口可樂”是飲料的馳名商標(biāo)，如果將之使用于藥品上，盡管飲料與藥品是不同商品，消費(fèi)者產(chǎn)生混淆的可能性不大，但它可能會(huì)讓消費(fèi)者產(chǎn)生各種聯(lián)想，以為生產(chǎn)藥品的企業(yè)與可口可樂公司可能存在某種聯(lián)系，這也同樣構(gòu)成一種侵害，這種侵害就是商標(biāo)淡化。
商標(biāo)淡化行為，概括而言，是指非權(quán)利人在非類似，非競爭的商品、服務(wù)或其他領(lǐng)域上不當(dāng)使用他人馳名商標(biāo)，從而削弱或降低了馳名商標(biāo)的顯著性，影響該馳名商標(biāo)的商譽(yù)，阻礙該馳名商標(biāo)在新興商業(yè)領(lǐng)域中的使用的行為。它的具體表現(xiàn)形式為:弱化、丑化、退化、使用于企業(yè)名稱、域名搶注等等。所謂弱化，指無權(quán)使用人將與馳名商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)用于與馳名商標(biāo)核定使用商品或服務(wù)非類似的商品或服務(wù)上，從而使該馳名商標(biāo)與其核定使用商品(或服務(wù))之間的特定聯(lián)系削弱的行為。所謂丑化，是指無權(quán)使用人將與馳名商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)用于對(duì)該馳名商標(biāo)的良好聲譽(yù)產(chǎn)生貶低、站污作用的商品或服務(wù)上的行為。所謂退化，是指將馳名商標(biāo)以間接的方式曲解為核定使用商品的普通名稱。所謂將該商標(biāo)用于企業(yè)名稱，是指與他人的馳名商標(biāo)相同或近似的文字作為自己的企業(yè)名稱使用，使消費(fèi)者誤認(rèn)為馳名商標(biāo)的產(chǎn)品就是該相同名稱的企業(yè)生產(chǎn)的。所謂使用于域名，是指將他人的馳名商標(biāo)搶注為域名，從而利用了馳名商標(biāo)的商譽(yù)或剝奪了馳名商標(biāo)所有人在網(wǎng)絡(luò)域名中使用自己商標(biāo)的權(quán)利。
　　二、我國商標(biāo)淡化立法的缺陷及完善
我國對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)始于1985年加人《巴黎公約》之后，當(dāng)時(shí)國內(nèi)法律尚未明確規(guī)定有關(guān)馳名商標(biāo)的保護(hù)問題。在實(shí)踐中，國家工商行政管理局商標(biāo)局直接以《巴黎公約》的有關(guān)規(guī)定為依據(jù)，保護(hù)過一些外國的馳名商標(biāo)以防止其在中國被淡化。如我國在JEEP和FRE-ON已分別成為越野車和制冷劑的通用名稱的情況下，從這兩個(gè)標(biāo)志在國外的知名度和注冊情況出發(fā)，決定重新將其作為商標(biāo)保護(hù)，并向全國發(fā)文要求使用“越野車”和“氟制冷劑”作為商品的規(guī)范名稱。又如美國菲利普·莫里斯公司的馳名商標(biāo)ARLBORO被我國一家酒廠使用于葡萄酒的包裝盒上，我國工商行政管理機(jī)關(guān)依照《巴黎公約》有關(guān)規(guī)定，以商標(biāo)侵權(quán)制止了該酒廠的行為。
80年代末，伴隨著“同仁堂”等國內(nèi)馳名商標(biāo)在國外被搶注的風(fēng)潮，馳名商標(biāo)保護(hù)意識(shí)頓醒、熱望空前高昂。1993年2月22日，立法機(jī)關(guān)在修訂《商標(biāo)法》及其《實(shí)施細(xì)則》時(shí)，開始對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)問題有所涉及，即在《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》第25條中增加了對(duì)公眾熟知商標(biāo)的保護(hù)條款。該條第2款就規(guī)定:“違反誠實(shí)信用原則，以復(fù)制、摹仿、翻譯等方式，將他人已為公眾熟知的商標(biāo)進(jìn)行注冊的”，屬于注冊不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)依法予以撤銷。但這未能真正有效地保護(hù)馳名商標(biāo)，原因在于:首先、這里的“公眾熟知商標(biāo)”與“馳名商標(biāo)”并不完全等同，何謂“公眾熟知商標(biāo)”并沒有明確的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。其次、商標(biāo)法僅是對(duì)違反誠信原則搶先注冊馳名商標(biāo)的行為加以制止，未涉及非惡意搶注以及“使用”馳名商標(biāo)等情況。
為加強(qiáng)對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)力度，國家工商行政管理局根據(jù)《商標(biāo)法》及其《實(shí)施細(xì)則》的有關(guān)規(guī)定，于1996年8月14日發(fā)布了《馳名商標(biāo)的認(rèn)定和管理暫行規(guī)定》，這是我國第一部專門調(diào)整馳名商標(biāo)認(rèn)定和管理的行政規(guī)章。其第2條對(duì)馳名商標(biāo)的含義作了法律界定，其規(guī)定:馳名商標(biāo)是指在市場上享有較高聲譽(yù)并為相關(guān)公眾所熟知的注冊商標(biāo).第8條、第9條、第10條將馳名商標(biāo)的保護(hù)擴(kuò)大到非類似商品或服務(wù)上。其中第8條規(guī)定:“將與他人馳名商商行政管理局商標(biāo)局駁回其注冊申請;申請人不服的，可以向國家工商行政管理局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)申請復(fù)審;已經(jīng)注冊的，自注冊之日起5年內(nèi)，馳名商標(biāo)注冊人可以請求國家工商行政管理局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)予以撤銷，但惡意注冊的不受時(shí)間限制。第9條規(guī)定:“將與他人馳名商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)使用在非類似的商品上，且會(huì)暗示該商品與馳名商標(biāo)注冊人存在某種聯(lián)系，從而可能使馳名商標(biāo)注冊人的權(quán)益受到損害的，馳名商標(biāo)注冊人可以自知道或者應(yīng)當(dāng)知道之日起兩年內(nèi)，請求工商行政管理機(jī)關(guān)予以制止。”第10條規(guī)定:“自馳名標(biāo)認(rèn)定之日起，他人將與該馳名商標(biāo)相同或者近似的文字作為企業(yè)名稱一部分使用，且可能引起公眾誤認(rèn)的，工商行政管理機(jī)關(guān)不予核準(zhǔn)登記;已經(jīng)登記的，馳名商標(biāo)注冊人可以自知道或者應(yīng)當(dāng)知道之日起兩年內(nèi)，請求工商行政管理機(jī)關(guān)予以撤銷”。這表明，在馳名商標(biāo)保護(hù)的行政規(guī)章中已部分地體現(xiàn)了商標(biāo)淡化理論.我國地方性法規(guī)《上海市著名商標(biāo)認(rèn)定與保護(hù)暫行辦法》第22條第3款第一次使用了“淡化”概念，其規(guī)定:“禁止他人以各種方式淡化、丑化、貶低上海市著名商標(biāo)行為。”
然而，上述有關(guān)立法畢竟都體現(xiàn)于行政規(guī)章或地方性法規(guī)，其法律效力有限，為順應(yīng)“人市”的孺要，也為了更加有效地保護(hù)馳名商標(biāo)，在加人WTO前夕，即2001年10月21日，第九屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十四次會(huì)議通過新修訂的《商標(biāo)法》。新修訂的《商標(biāo)法》對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)進(jìn)行了較為全面的立法規(guī)定，為馳名商標(biāo)的保護(hù)寫下了嶄新的一頁。其第13條第2款規(guī)定:“就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、幕仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊的馳名商標(biāo)，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用.”
新修訂《商標(biāo)法》第13條第2款規(guī)定與《TRIPS協(xié)議》的有關(guān)規(guī)定相適應(yīng)，表明中國《商標(biāo)法》正式將馳名商標(biāo)的擴(kuò)大保護(hù)納人規(guī)制。但這并不意味著中國已有完善的商標(biāo)淡化立法。反思《商標(biāo)法》的有關(guān)規(guī)定，至少存在以下之不足:對(duì)擅自使用已在中國注冊的馳名商標(biāo)，只在“誤導(dǎo)公眾、致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害”的情況下才能被禁止注冊或使用。也就是說，如果沒有誤導(dǎo)，沒有損害，就不能被駁回注冊，也不能被禁止使用?？梢?，其對(duì)馳名商標(biāo)的擴(kuò)大保護(hù)仍未突破傳統(tǒng)的混淆理論，此其一。其二，對(duì)馳名商標(biāo)淡化行為的處理僅停留于不予注冊和禁止使用，而沒有將馳名商標(biāo)的淡化作為一種特殊的侵權(quán)行為正式列人《商標(biāo)法》。新修訂的《商標(biāo)法》第52條規(guī)定的侵犯商標(biāo)權(quán)的行為仍限定于在相同或相類似的商品或服務(wù)上。其三，沒有任何法律對(duì)商標(biāo)淡化行為的法律概念、行為方式、構(gòu)成要件、法律責(zé)任等作出相應(yīng)的具體規(guī)定，這就使得新修訂的《商標(biāo)法》第13條第2款在具體適用時(shí)更多地依賴于法官的自由裁量權(quán)。

對(duì)照各國商標(biāo)淡化理論的研究，借鑒商標(biāo)淡化在各國立法的體現(xiàn)，筆者認(rèn)為要完善我國商標(biāo)淡化立法，應(yīng)著眼于以下思路:
1、將商標(biāo)淡化立法納入《商標(biāo)法》
我國理論界對(duì)商標(biāo)淡化立法體例看法不一，有的主張以《反不正當(dāng)競爭法》加以規(guī)范，有的主張單獨(dú)立法，有的主張修改《商標(biāo)法》，將之納人《商標(biāo)法》體系加以規(guī)范。筆者認(rèn)為，單獨(dú)為商標(biāo)淡化立法，目前的時(shí)機(jī)與條件都尚未成熟:理論上，對(duì)商標(biāo)淡化的研究十分薄弱，至今未有系統(tǒng)的理論見解;實(shí)踐中，對(duì)馳名商標(biāo)淡化行為的處理未有統(tǒng)一的意見。因而，要象美國那樣制定一部商標(biāo)反淡化法并不十分現(xiàn)實(shí).如果采用WIPO的做法，即在《反不正當(dāng)競爭法》中規(guī)定商標(biāo)淡化問題，則也有其局限性，因?yàn)椤斗床徽?dāng)競爭法》的立法宗旨是為了鼓勵(lì)和保護(hù)公平競爭、制止不正當(dāng)競爭、維護(hù)經(jīng)營者和消費(fèi)者合法權(quán)益，而商標(biāo)反淡化法律的主要目的是維護(hù)馳名商標(biāo)的顯著性和商譽(yù)性，實(shí)際上也是商標(biāo)權(quán)的一種擴(kuò)充保護(hù)，二者不能替代.因此，我國商標(biāo)反淡化立法應(yīng)采用納人《商標(biāo)法》體系的做法.新近修訂的《商標(biāo)法》即接受此種觀點(diǎn)。
2、界定商標(biāo)淡化的法律概念
正如前面所論及，商標(biāo)淡化的概念在理論上眾說紛紜、未有被普遍接受的統(tǒng)一概念，而在立法上也未有一部法律對(duì)其進(jìn)行界定.地方性法律《上海市著名商標(biāo)認(rèn)定與保護(hù)暫行辦法》第22條第3款盡管首次使用了商標(biāo)“淡化”的概念，但該法將丑化、貶低與淡化并列使用，實(shí)際上與商標(biāo)淡化理論所探討的“淡化”概念有出人。商標(biāo)淡化理論所言的“淡化”是一個(gè)廣義的概念，包括了弱化、丑化、退化等一系列的淡化行為.因而，為了防止歧義造成混亂，立法上應(yīng)對(duì)商標(biāo)淡化進(jìn)行科學(xué)的界定。
3、明確商標(biāo)淡化的具體方式
一切降低或損害馳名商標(biāo)識(shí)別性和表彰性的行為都可能構(gòu)成馳名商標(biāo)的淡化.弱化、丑化、退化是傳統(tǒng)商標(biāo)淡化行為的表現(xiàn)方式.但隨著生產(chǎn)經(jīng)營方式的改變，產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整、流通渠道的發(fā)展，商標(biāo)淡化滲透到各個(gè)領(lǐng)域，商標(biāo)淡化行為的表現(xiàn)方式愈來愈多樣、愈來愈復(fù)雜。除了傳統(tǒng)的弱化、丑化、退化等淡化行為，將馳名商標(biāo)使用于企業(yè)名稱、使用于域名等行為也構(gòu)成一種商標(biāo)淡化行為.1999年4月5日國家工商行政管理局《關(guān)于解決商標(biāo)與企業(yè)名稱中若干問題的意見》第5條第2款規(guī)定:“將于他人注冊商標(biāo)相同或者近似的文字登記為企業(yè)名稱中的字號(hào)，引起相關(guān)公眾對(duì)商標(biāo)注冊人與企業(yè)名稱所有人的誤認(rèn)或者誤解的”應(yīng)當(dāng)依法予以制止.2001年6月26日最高人民法院《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定，被告域名或其主要部分構(gòu)成對(duì)原告馳名商標(biāo)的復(fù)制、幕仿、翻譯或音譯，構(gòu)成侵權(quán)或不正當(dāng)競爭.可見，對(duì)于將他人馳名商標(biāo)使用于企業(yè)名稱，使用于域名的行為，一些行政規(guī)章、部門意見已進(jìn)行規(guī)制。因此，完善商標(biāo)淡化立法，應(yīng)吸納這些規(guī)章、意見的有關(guān)規(guī)定，具體規(guī)定商標(biāo)淡化的方式，從而對(duì)商標(biāo)淡化行為進(jìn)行全面的反淡化保護(hù).
4、進(jìn)一步完替馳名商標(biāo)認(rèn)定制度
商標(biāo)淡化立法是針對(duì)馳名商標(biāo)而言.也就是說，商標(biāo)必須是馳名的，才有權(quán)禁止他人淡化.因此，馳名商標(biāo)的認(rèn)定至關(guān)重要，我國新修訂的《商標(biāo)法》將擴(kuò)大保護(hù)限于“已經(jīng)在中國注冊的馳名商標(biāo)”，這意味著我國馳名商標(biāo)反淡化的對(duì)象就僅限于“在中國注冊的馳名商標(biāo)”。盡管新修訂的《商標(biāo)法》規(guī)定了馳名商標(biāo)的認(rèn)定應(yīng)考慮的因素，但這僅是原則性的規(guī)定，實(shí)踐中仍需由國家工商行政管理局商標(biāo)局依據(jù)一些具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定。因而，構(gòu)建完善的馳名商標(biāo)認(rèn)定體制是商標(biāo)淡化立法的前提。
5、補(bǔ)充規(guī)定商標(biāo)淡化行為的法律救濟(jì)
商標(biāo)淡化行為不僅侵犯了馳名商標(biāo)所有人的合法權(quán)利，還危害了消費(fèi)者及社會(huì)公眾的利益.商標(biāo)淡化立法的目的，一是維護(hù)被淡化馳名商標(biāo)權(quán)人的合法權(quán)利，以保證其經(jīng)濟(jì)利益正常地獲得.二是懲罰商標(biāo)淡化行為人，以使其承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任.也就是說，一旦淡化侵權(quán)發(fā)生，權(quán)利人可以依據(jù)法律賦予的權(quán)利，采取救濟(jì)措施，而商標(biāo)淡化行為人則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任.我國新修訂《商標(biāo)法》由于未將商標(biāo)淡化列人特殊侵權(quán)行為之列，故對(duì)商標(biāo)淡化行為只采取禁止注冊和禁止使用的法律救濟(jì)，被淡化的商標(biāo)所有人未能得到經(jīng)濟(jì)上的賠償，這極不利于保護(hù)馳名商標(biāo)所有人。因此，要完善商標(biāo)淡化立法，必須將商標(biāo)淡化視為一種特殊的商標(biāo)侵權(quán)行為，規(guī)定被淡化的商標(biāo)權(quán)人在被侵權(quán)以后，依法享有維護(hù)自己合法權(quán)益的權(quán)利。這種權(quán)利包括:(1)被淡化的商標(biāo)權(quán)人有權(quán)請求法院下達(dá)禁令，禁止他人“淡化行為”的繼續(xù)。(2)被淡化的商標(biāo)權(quán)人有權(quán)要求法院采取下列救濟(jì)措施:第一，金錢上的補(bǔ)救.金錢賠償被救包括被告淡化行為的獲利，原告被淡化的損失以及訴訟費(fèi)用或合理的律師費(fèi)補(bǔ)償。第二，銷毀與侵權(quán)有關(guān)的物品.法院可以根據(jù)原告的請求、下令銷毀引起商標(biāo)淡化的產(chǎn)品、標(biāo)記、標(biāo)志印刷品、包裝袋、容器和廣告物等，以防止侵權(quán)人再使用這些物品，造成侵權(quán)的繼續(xù)。
法律應(yīng)同時(shí)規(guī)定，禁止馳名商標(biāo)所有人以外的人在任何商品、服務(wù)或其他領(lǐng)域注冊或使用與馳名商標(biāo)相同或相似的商標(biāo)。構(gòu)成商標(biāo)淡化的行為人除了承擔(dān)停止侵害的法律責(zé)任外，還必須承擔(dān)商標(biāo)侵權(quán)的其他責(zé)任。
國際商標(biāo)協(xié)會(huì)前任主席毛思德曾說過:“地球村上的和諧正越來越取決于對(duì)國際貿(mào)易標(biāo)志的恰當(dāng)保護(hù)，因?yàn)榈厍虼迕刻煺峭ㄟ^這些標(biāo)志知曉、選購商品或服務(wù)。馳名商標(biāo)和著名商標(biāo)已發(fā)展成為全球貿(mào)易體系、國際貿(mào)易關(guān)系以及國際誠信原則的象征。”我國已加人世界貿(mào)易組織，為使我國的企業(yè)能在國際市場競爭中立于不敗之地，我們必須著力培育我們的馳名商標(biāo)，保護(hù)我們的馳名商標(biāo)，這就要求我們的法律必須作出積極的回應(yīng)，而健全商標(biāo)淡化立法，將為馳名商標(biāo)提供更加完善的法律保護(hù)。