三、羅馬法形式主義的衰落
早期羅馬法嚴(yán)格的形式主義是與早期羅馬低水平、落后的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的，羅馬共和國(guó)中期以來(lái)，隨著羅馬領(lǐng)土的擴(kuò)張，奴隸制經(jīng)濟(jì)，特別是手工業(yè)和商業(yè)的發(fā)展，羅馬法嚴(yán)格的形式主義已越來(lái)越不能滿足社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的需要，給當(dāng)事人的法律行為特別是民事法律行為帶來(lái)極大的不便，社會(huì)迫切要求突破法律方面的形式主義藩籬。于是在法律方面有著高明技術(shù)的羅馬人便適應(yīng)形勢(shì)發(fā)展的要求，對(duì)早期嚴(yán)格形式主義的羅馬法進(jìn)行了修改。
由于羅馬人既不愿放棄舊有的市民法，又想用法律解決社會(huì)中新出現(xiàn)的問(wèn)題，為恰當(dāng)?shù)亟鉀Q好二者之間的矛盾，羅馬人于公元前367年設(shè)立最高內(nèi)事裁判官，授予其頒布告示的權(quán)利，允許他們?cè)谝欢ǚ秶鷥?nèi)自由裁量，從而在不改變市民法的情況下隨時(shí)應(yīng)變，后來(lái)在其發(fā)布的告示中逐漸形成了裁判官法。就所有權(quán)而言，裁判官法的重要意義在于突破了市民法所有權(quán)移轉(zhuǎn)方式上的形式主義要求，形成了“裁判官法所有權(quán)”，該所有權(quán)是一種事實(shí)上的所有權(quán)，凡是依市民法得不到保護(hù)的所有權(quán)，均可請(qǐng)求裁判官予以保護(hù)，比如那些沒(méi)有遵守“曼兮帕蓄”式和“擬訴棄權(quán)”式來(lái)進(jìn)行移轉(zhuǎn)所有權(quán)的，就可以采用之。裁判官法所有權(quán)的具體保護(hù)方法有兩種：一是在合法所有人（賣主）對(duì)事實(shí)所有人（買(mǎi)主）提起訴訟，對(duì)物的所有權(quán)發(fā)生爭(zhēng)論時(shí)，允許事實(shí)所有人提出“買(mǎi)賣成交的抗辯”；二是承認(rèn)事實(shí)所有人在其“善意占有”受到侵害時(shí)，以時(shí)效已完成為理由而取得合法所有權(quán)，使事實(shí)所有人可以享受到所有權(quán)人的一切權(quán)利，這樣就彌補(bǔ)了非依市民法取得方式不能取得所有權(quán)的缺陷，在很大程度上緩解了民事流轉(zhuǎn)的困難局面。從以上分析可以看出，裁判官法所有權(quán)制度突破了市民法規(guī)定的所有權(quán)移轉(zhuǎn)的繁瑣要求。后來(lái)隨著最高裁判官法的發(fā)展，至羅馬共和國(guó)末期，裁判官法所有權(quán)便成為獨(dú)立于市民法所有權(quán)的一種特殊所有權(quán)制度。盡管裁判官法所有權(quán)在一定程度上突破了市民法的形式主義要求，但裁判官法所有權(quán)畢竟只是事實(shí)上的所有權(quán)，依羅馬市民法規(guī)定，事實(shí)所有權(quán)人不享有法律上的所有權(quán)，僅享有訴訟上的“抗辯權(quán)”，這對(duì)保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益無(wú)疑極為不利。同時(shí)裁判官法對(duì)于市民法的狹隘民族性并無(wú)任何突破。因?yàn)槭忻穹ú扇偃酥髁x原則，所以僅保護(hù)羅馬市民的利益，而外來(lái)人則基本上無(wú)任何權(quán)利。但公元前3世紀(jì)以來(lái)，羅馬開(kāi)始發(fā)動(dòng)大規(guī)模的對(duì)外戰(zhàn)爭(zhēng)，隨著疆域的不斷擴(kuò)大以及對(duì)外交往的日益增多，市民法主體的狹隘性因而越來(lái)越成為社會(huì)發(fā)展的障礙。于是在設(shè)立最高內(nèi)事裁判官經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，羅馬又于公元前242年設(shè)立最高外事裁判官，由其專門(mén)負(fù)責(zé)審理羅馬市民與外來(lái)人之間以及外來(lái)人與外來(lái)人之間的糾紛。其后羅馬又在最高外事裁判官告示的基礎(chǔ)上形成了萬(wàn)民法。就所有權(quán)而言，萬(wàn)民法所有權(quán)則更是突破了市民法形式主義的藩籬，作為萬(wàn)民法所有權(quán)的移轉(zhuǎn)方式不但不拘形式，而且其主體也不限于羅馬市民，只要是自由人都可進(jìn)行所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，受讓方即可取得法律上的所有權(quán)，而不像裁判官法上的所有權(quán)那樣，受讓方僅取得事實(shí)上的所有權(quán)。羅馬萬(wàn)民法上的所有權(quán)最常見(jiàn)的移轉(zhuǎn)方式為交付，即無(wú)須履行復(fù)雜的儀式，只要進(jìn)行簡(jiǎn)單的交付就能產(chǎn)生所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，并得到法律的保護(hù)。以后隨著萬(wàn)民法和市民法區(qū)別的消亡，羅馬法所有權(quán)移轉(zhuǎn)的形式主義更是大為淡化。到東羅馬皇帝查士丁尼時(shí)期（公元527年至565年在位），移轉(zhuǎn)所有權(quán)不再需繁雜的儀式和手續(xù)等外部形式，只要有當(dāng)事人的合意和物件的交付，即發(fā)生所有權(quán)的移轉(zhuǎn)。查帝法典中說(shuō)“：要式移轉(zhuǎn)物和略式移轉(zhuǎn)物的區(qū)分太古老，應(yīng)予以廢除。廢除無(wú)益的含糊不清的區(qū)分，使得所有地方的同樣的物被歸入同一類。”[9]
總之，羅馬法律制度經(jīng)歷了由重形式到不重形式的發(fā)展歷程，特別值得一提的是，羅馬法在不斷克服形式主義的同時(shí)，并未使其內(nèi)容簡(jiǎn)單化，相反羅馬法的內(nèi)容卻日臻系統(tǒng)和豐富，以致達(dá)到了世界古代法的頂峰，從而給后世法律以深遠(yuǎn)的影響。
四、羅馬法形式主義衰落的成因
羅馬法之所以能由重形式發(fā)展到不重形式，最終突破形式主義的束縛有其內(nèi)在原因。
（一）商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展
早期羅馬法奉行嚴(yán)格的形式主義，是與當(dāng)時(shí)的羅馬社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相適應(yīng)的。因?yàn)樵缙诹_馬是一個(gè)以農(nóng)業(yè)和畜牧業(yè)為主的奴隸制小邦，地域狹窄，其居民基本上是農(nóng)民，農(nóng)業(yè)在國(guó)家經(jīng)濟(jì)中的比重極高，農(nóng)業(yè)受到高度重視，羅馬當(dāng)時(shí)著名的學(xué)者加圖（公元前234—前149年）在其所著《田園什事》中寫(xiě)道：“他們（羅馬人的祖先）贊揚(yáng)一個(gè)值得稱許的人時(shí)，他們的贊辭總不出乎‘好農(nóng)人’ 、‘好莊稼漢’等等，受到這種贊揚(yáng)的人也被認(rèn)為受到了最高的推獎(jiǎng)。我認(rèn)為商人是精明能干的人，而且是專心致志追逐金錢(qián)的人，但我前面已經(jīng)說(shuō)過(guò)，這是危險(xiǎn)的行業(yè)，全然是聽(tīng)天由命的勾當(dāng)。另一方面說(shuō)：最勇敢的人和最堅(jiān)強(qiáng)的戰(zhàn)士卻都來(lái)自農(nóng)民，他們的稱號(hào)受到最高的尊重，他們的生活最穩(wěn)定，最少惹人妒忌，而從事這種行業(yè)的人，也最少受人嫌惡。”[10]
從加圖的這番話里我們看到，羅馬人對(duì)農(nóng)業(yè)文明的熱愛(ài)以及對(duì)商品經(jīng)濟(jì)本能的敵視，而事實(shí)上也正是如此。如羅馬公元前218年的克勞狄法案禁止元老經(jīng)商，即使日后他們可私下雇用代理人從事商業(yè)金融活動(dòng)，那也有礙情面而屬例外，因此到公元前2世紀(jì)，元老和其他羅馬顯貴都以地產(chǎn)為重。[11]
與此相對(duì)應(yīng)，早期羅馬社會(huì)的財(cái)富主要表現(xiàn)為土地，其時(shí)的羅馬人一向認(rèn)為土地是傳統(tǒng)的最正當(dāng)?shù)呢?cái)產(chǎn)形式[12]。相比較而言，羅馬早期的手工業(yè)、貿(mào)易和私有制還比較落后，社會(huì)經(jīng)濟(jì)主要為自然經(jīng)濟(jì)，人們對(duì)交易安全的關(guān)注甚于交易的便捷“，所以象征的行為和莊嚴(yán)的成語(yǔ)便被用來(lái)代替了文件的形式，冗長(zhǎng)的和繁復(fù)的儀式是為了要使有關(guān)各造都能注意到交易的重要性，并使證人們可以因此而獲得深刻的印象。”[13]因此，這個(gè)時(shí)期的羅馬法具有嚴(yán)格的形式主義特征，凡是重要的法律行為的實(shí)施都要符合法律規(guī)定的方式，否則不產(chǎn)生法律效力，行為人的權(quán)利自然也就得不到保護(hù)。這反映出在一個(gè)不動(dòng)產(chǎn)交易數(shù)量不多，人員流動(dòng)不頻繁的農(nóng)業(yè)社會(huì)中，要求通過(guò)特定儀式來(lái)表現(xiàn)所有權(quán)的變動(dòng)過(guò)程，以滿足人們的要求。這種儀式本身包含了基于人們交往而生成的確保權(quán)屬穩(wěn)定性和正當(dāng)性的規(guī)則和秩序，是有其時(shí)代的合理性的。
羅馬共和國(guó)晚期以降，羅馬的簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟(jì)在其農(nóng)業(yè)發(fā)展的基礎(chǔ)上也相應(yīng)地發(fā)展起來(lái)了，到羅馬帝國(guó)時(shí)期，由于對(duì)整個(gè)地中海地區(qū)的穩(wěn)定統(tǒng)治和較長(zhǎng)時(shí)期的和平無(wú)疑有利于貿(mào)易的發(fā)展，羅馬的上層統(tǒng)治者對(duì)于工商業(yè)的態(tài)度也由冷漠變?yōu)榉e極，元老院貴族也開(kāi)始涉及手工業(yè)和商業(yè)，不少新的商路得到開(kāi)拓。[14]此時(shí)帝國(guó)的國(guó)內(nèi)外貿(mào)易都頗為發(fā)達(dá)。就國(guó)內(nèi)貿(mào)易而言，首都羅馬始終處于最重要的地位，其人口已達(dá)120多萬(wàn)，是無(wú)與倫比的古代最大都市，同時(shí)也是帝國(guó)最大的商品集散地和內(nèi)外貿(mào)易樞紐。由于其時(shí)整個(gè)地中海成為其內(nèi)湖，也使帝國(guó)各地交往暢通，貿(mào)易無(wú)阻。數(shù)以千百計(jì)的羅馬帝國(guó)城鎮(zhèn)組成了繁盛的商業(yè)貿(mào)易網(wǎng)，各地區(qū)各城市之間通過(guò)海上船路、內(nèi)陸河運(yùn)、官修大道和古老商路彼此聯(lián)絡(luò)，互通有無(wú)，商旅往來(lái)絡(luò)繹不絕的景象實(shí)為古代所罕見(jiàn)。此期羅馬帝國(guó)不僅國(guó)內(nèi)貿(mào)易甚是活躍，而且其國(guó)外貿(mào)易也很發(fā)達(dá)，當(dāng)時(shí)其主要的對(duì)外貿(mào)易方向有北、東、南三面，同北歐、東歐、南歐，甚至東方的安息、中亞、印度和中國(guó)等國(guó)家有著廣泛的貿(mào)易往來(lái)。[15]隨著羅馬簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，其原有的市民法規(guī)范已經(jīng)無(wú)法滿足新的社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的需要，特別是其重形式主義的特點(diǎn)，更是給商品的交換帶來(lái)諸多不便，因?yàn)樯唐方?jīng)濟(jì)追求的是便捷的交易，如此才能提高經(jīng)濟(jì)效益，而手續(xù)、儀式繁瑣的形式主義法律無(wú)疑與快節(jié)奏的商品經(jīng)濟(jì)不符，因此根據(jù)經(jīng)濟(jì)情況的變化，及時(shí)制定與之相適應(yīng)的法律，不但對(duì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展有利，同時(shí)對(duì)統(tǒng)治者穩(wěn)定統(tǒng)治地位也有積極的作用。因此統(tǒng)治者對(duì)形式主義嚴(yán)格的法律進(jìn)行修改，也就在情理之中。因?yàn)樽鳛樯蠈咏ㄖM成部分的法律必然要受制于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，正如馬克思所言，“（法律）只是表明和記載經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求而已”，必須服從“經(jīng)濟(jì)關(guān)系的無(wú)聲的強(qiáng)制”。[16]
（二）自然法思想的影響
羅馬法形式主義的衰落與羅馬對(duì)自然法思想的充分吸收不無(wú)關(guān)系。起源于希臘的自然法思想自公元前2世紀(jì)傳入羅馬后，得到了發(fā)揚(yáng)和光大，成為羅馬法的基本指導(dǎo)思想。自然法不是實(shí)在的或具體的法律，而是一種帶有理想和規(guī)范色彩的正義論與價(jià)值觀，其基本原則是自然、理性、自由、平等或正義等。關(guān)于自然法的理論，羅馬著名的法學(xué)家西塞羅（公元前106年至前43年）有過(guò)非常精彩的論述。他認(rèn)為，法是根植于自然的最高理性，它規(guī)定人們?nèi)绾稳バ袨?，因而自然法的本質(zhì)便是最高的理性。[17]他還說(shuō)，“遵循自然，根據(jù)自然法生活，就是說(shuō)，只要人自身按自然法的需求去獲取所希望的東西，這必定是最合法的和最有美德的生活方式。”[18]這實(shí)際上要求人們尊重客觀自然規(guī)律，并按照自然規(guī)律去行為。由于早期形式主義的羅馬法主要是羅馬市民法，它只適用于羅馬市民，因而其主體非常狹隘和有限，它與人的身份和特權(quán)緊密相連，而依照自然法理論，法律行為中的嚴(yán)格形式主義違背了商品經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的主體平等、自由及交易便捷等要求，是對(duì)客觀規(guī)律的違反，也與自然法的價(jià)值觀嚴(yán)重相悖，理應(yīng)遭到摒棄。正是在自然法思想的指導(dǎo)下，羅馬人對(duì)實(shí)在法進(jìn)行了修正，他們先后發(fā)展出最高裁判官法和萬(wàn)民法，逐漸突破形式主義的束縛，最終使形式主義在羅馬法中變得無(wú)關(guān)緊要，由此羅馬法也臻于完善。正如英國(guó)法史學(xué)家梅因所言，“從整體上講，羅馬人在法律改進(jìn)方面，當(dāng)受到自然法的理論的刺激時(shí)，就發(fā)生了驚人的進(jìn)步。”[19]
（三）羅馬人的務(wù)實(shí)精神
羅馬法形式主義的衰落還與羅馬人的務(wù)實(shí)精神密切相關(guān)。有學(xué)者認(rèn)為，在古典世界中，希臘人長(zhǎng)于自由思想，追求理想之美；而羅馬人更忙于現(xiàn)實(shí)創(chuàng)造，喜好文治武功。羅馬民族是一個(gè)崇尚實(shí)利，講究實(shí)際的民族，具有強(qiáng)烈的務(wù)實(shí)精神，實(shí)利主義是羅馬民族性格的一大特征。這種實(shí)利主義也可以說(shuō)是實(shí)用理性或工具理性。羅馬人對(duì)思辨理性不感興趣，因?yàn)樗鼈儾⒉荒芙o自己帶來(lái)實(shí)際利益。羅馬人的實(shí)利主義使他們把自己的聰明才智和注意力幾乎全部放在那些產(chǎn)生實(shí)際效果的事情上，比如打仗、建筑和制定法律。他們注重從實(shí)踐的層面來(lái)看待問(wèn)題、解決問(wèn)題，而不是僅僅停留在理論層面。[20]他們善于把理論應(yīng)用于實(shí)踐，這在羅馬法學(xué)家那里表現(xiàn)得尤為明顯，如羅馬法學(xué)家對(duì)自然法思想的研究不是限于哲理層面，而是把自然法思想中的理念貫徹到實(shí)在法的制訂、實(shí)施和修改上，甚至在一些具體案件中，法學(xué)家們常常以自然法和自然理性來(lái)定義諸如占有、使用、身份、利害、行為義務(wù)等純法學(xué)的概念，使觀念形態(tài)的自然法理論，在社會(huì)實(shí)踐中轉(zhuǎn)變成了世間現(xiàn)實(shí)的行為規(guī)則和制度原則。當(dāng)他們涉及某一行為規(guī)則和制度原則背后的自然法或自然理念時(shí)，所談?wù)摰囊话悴辉偈窍胂笾械?ldquo;正義”或“應(yīng)然”之中的理想，而是地上人間的客觀需要及其自然本性。如：一般人的境遇、普通人的常識(shí)、世俗人的生存事實(shí)，以及商業(yè)交往的過(guò)程、財(cái)產(chǎn)流通的程序等等。因此，自然及其自然理性在他們眼中就是因地制宜、合乎秩序的傳統(tǒng)治理；就是關(guān)于無(wú)行為能力人或限制行為能力人等的人格規(guī)制和評(píng)價(jià)；就是人的身份、婚姻家庭關(guān)系的認(rèn)可即利益；就是契約的締結(jié)、履行和效力；就是所有人對(duì)所有物的享有、處理和收益……可見(jiàn)，羅馬法學(xué)家把哲學(xué)意義上的自然法變成了法學(xué)意義上的自然法，創(chuàng)制出了種種令人嘆為驚奇的法律制度，從而推動(dòng)了羅馬法的發(fā)展。有學(xué)者指出“：羅馬人是實(shí)事求是的建設(shè)者。希臘人是偉大的理論家，崇高的思想方式的創(chuàng)造者；但羅馬人和希臘人不同，他們是生活的偉大建設(shè)者。他們建成了在民族國(guó)家之前的一切形式中最完善的強(qiáng)大的國(guó)家，他們創(chuàng)造了法律，用來(lái)表現(xiàn)發(fā)達(dá)的國(guó)家生活，同時(shí)又把它當(dāng)作國(guó)家生活的工具。”[21]正因?yàn)槿绱?，?dāng)早期羅馬法的形式主義與實(shí)際社會(huì)生活發(fā)生激烈沖突，嚴(yán)重阻礙了社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展特別是商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展的時(shí)候，務(wù)實(shí)的羅馬人面對(duì)既存的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，他們沒(méi)有墨守成規(guī)，而是因時(shí)而變，對(duì)法律進(jìn)行了修正和變通，以使其與社會(huì)實(shí)際生活相符，并使其為羅馬的社會(huì)發(fā)展服務(wù)。從羅馬法的發(fā)展過(guò)程和羅馬法的特點(diǎn)來(lái)看，羅馬人的變通務(wù)實(shí)精神貫穿到法律的制定、實(shí)施和修改的全過(guò)程。羅馬人并沒(méi)有像希臘人那樣注重從理論上對(duì)法律作追本溯源的探究，但他們?cè)诰唧w的司法實(shí)踐中不斷開(kāi)拓進(jìn)取。羅馬法從重形式主義的市民法發(fā)展到不重形式主義的萬(wàn)民法，最后發(fā)展到用萬(wàn)民法統(tǒng)一了市民法，從而使羅馬的二元法律體系終歸消亡，形成統(tǒng)一的法律體系，這并不是法理探討的結(jié)果，而是依據(jù)羅馬社會(huì)發(fā)展的實(shí)際，避開(kāi)舊有理論的糾纏，通過(guò)最高裁判法的司法實(shí)踐與法學(xué)家的解答一步一步完成，并達(dá)到精深而完備的程度，并最終擺脫了形式主義的羈絆。易言之，正是這種務(wù)實(shí)精神使羅馬人能面對(duì)實(shí)際社會(huì)生活中的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，并嘗試予以解決，當(dāng)他們看到法律上的形式主義成為社會(huì)發(fā)展的障礙時(shí)，他們沒(méi)有避而遠(yuǎn)之，而是果斷地予以改變，經(jīng)過(guò)一代代人的努力終于解決了困擾羅馬社會(huì)發(fā)展的法律問(wèn)題，從而使羅馬法最終由重形式發(fā)展到不重形式，與時(shí)代同步。羅馬人的務(wù)實(shí)精神對(duì)推動(dòng)羅馬法的發(fā)展可謂功不可沒(méi)。
注釋:
[1] [2]參見(jiàn)曲可伸：《羅馬法原理》，南開(kāi)大學(xué)出版社1988年版，第79頁(yè)，第180頁(yè)。
[3]參見(jiàn)周楠：《羅馬法原論》，商務(wù)印書(shū)館2001年版，第107-108頁(yè)。
[4]參見(jiàn)［法］孟德斯鳩：《羅馬盛衰原因論》，婉玲譯，商務(wù)印書(shū)館2001年版，第13頁(yè)。
[5] [11] [15]參見(jiàn)朱龍華：《世界歷史》，北京大學(xué)出版社1994年版，第494，523-524，577-578頁(yè)。
[6][7][13][19]［英］梅因：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書(shū)館1997年版，第28頁(yè)，第117頁(yè)，第116頁(yè)，第36頁(yè)。
[8]［英］巴里•尼古拉斯：《羅馬法概論》，黃風(fēng)譯，北京法律出版社2000年版，第60頁(yè)。
[9]［意］桑德羅•斯奇巴尼選編：《民法大全選譯•物與物權(quán)》，范懷俊譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年版，第2頁(yè)。
[10][20]參見(jiàn)陳剛：《西方精神史（上卷）》，江蘇人民出版社2000年版，第206頁(yè)，第216頁(yè)。
[12]參見(jiàn)于貴信：《古代羅馬史》，吉林大學(xué)出版社1988年版，第109頁(yè)。
[14]參見(jiàn)馬克堯：《世界文明史（上卷）》，北京大學(xué)出版社2004年版，第271頁(yè)。
[16]馬克思：《馬克思恩格斯全集（第23卷）》，人民出版社1972年版，第806頁(yè)。
[17]參見(jiàn)張乃根：《西方法哲學(xué)史綱》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第62頁(yè)。
[18]Cicero.On the laws by C.D.Yonge long，London：Ceorge Bell and Sons，1876，107.
[21]［蘇聯(lián)］科瓦略夫：《古代羅馬史》，王以鑄譯，三聯(lián)書(shū)店1957年版，第238頁(yè)。