（一）法律推理的概念分析

　　1、推理概念

　　在漢語語義上推理有兩個(gè)含義：其一是指“由一個(gè)或幾個(gè)已知的判斷（前提）推出新判斷（結(jié)論）的過程”《現(xiàn)代漢語詞典》，這類似亞里士多德的必然推理（證明的推理）；其二是指論證，即通過辯論，運(yùn)用論據(jù)來證明論題的真實(shí)性的過程，目的是為所獲得的特定結(jié)論提供理由，這類似亞氏的辯證推理或修辭推理。

　　亞里士多德對(duì)必然推理和辯證推理的論述奠定了推理學(xué)說的基礎(chǔ)。所謂必然推理或證明的推理，主要指三段論推理。

　　辯證推理或修辭推理是通過辯論，運(yùn)用論據(jù)來證明論題的真實(shí)性的過程。亞氏認(rèn)為，由必然推理向辯證推理發(fā)展的原因在于，“并不是所有知識(shí)都是可以證明的”，我們并不總能得到其真實(shí)性不容懷疑的必然前提，然而人類對(duì)知識(shí)的追求又不甘停頓下來，因此從人們普遍接受的意見（前提）出發(fā)進(jìn)行的推理就是辯證推理。這種推理由于前提缺少必然性，其結(jié)論也不一定必然可靠。辯證推理的前提和結(jié)論雖不一定具有必然性，但其在日常生活中運(yùn)用的范圍比必然推理更加廣泛。

　　綜上可概括出推理的兩個(gè)重要特點(diǎn)：第一，推理是一個(gè)發(fā)現(xiàn)新知識(shí)的思維過程。不論是從“原初的”前提必然地引出新結(jié)論的證明的推理，還是從“人們普遍接受的意見（前提）”或然地引出新結(jié)論的辯證推理，都反映了理性思維追求新知識(shí)的特點(diǎn)。第二，推理特別是辯證推理不僅指?jìng)€(gè)人思考或頭腦內(nèi)部的“推想 ”，還具有“辯論、討論”等公開性論證的特點(diǎn)。這個(gè)特點(diǎn)反映著人與人之間的社會(huì)關(guān)系。正是通過運(yùn)用論據(jù)的公開辯論，人們才能證明論題的真實(shí)性或結(jié)論的真理性，并且起到化解爭(zhēng)議、以理服人的作用。

　　2、法律理由與正當(dāng)理由

　　理由（reason）是理解法律推理的一個(gè)重要概念?？贫髡f，推理包含著“什么能夠成為什么的理由的討論”。因此，“一個(gè)毫無理由說出的表達(dá)，是沒有意義的表達(dá)。” [英]L.喬納森？科恩著：《意義的多樣性》。

　　在判例法國(guó)家，法律推理有時(shí)候?qū)Ｖ阜ü僭谂袥Q書或結(jié)案報(bào)告中對(duì)判決理由的闡釋過程。這些判決理由作為先例，對(duì)以后的類似案件的判決具有指導(dǎo)作用。例如，西方學(xué)者認(rèn)為，英美法系基于普通法傳統(tǒng)的審判制度要求法官對(duì)判決寫出詳細(xì)的書面判決理由，所以被認(rèn)為是進(jìn)行詳細(xì)推理的法律制度；而歐洲大陸法系的法院不用對(duì)判決寫出詳細(xì)的書面判決理由，所以被認(rèn)為是不作詳細(xì)的推理，或者只是作一些簡(jiǎn)潔風(fēng)格的司法推理。（還有人認(rèn)為，大陸法系的上訴法院進(jìn)行法律推理，初審法院不進(jìn)行法律推理）

　　在法律推理中，法律理由（legal reason）與正當(dāng)理由（justification）共同構(gòu)成判決理由。這可以從三方面來理解：

　　首先，我們可以把法律推理看作“在法律論證中運(yùn)用法律理由的過程” [美]史蒂文？J？伯頓著：《法律和法律推理導(dǎo)論》。原因有二：其一，法律理由直接來源于規(guī)則，實(shí)體法和程序法規(guī)則共同構(gòu)成了法庭控辯審三方認(rèn)定事實(shí)、使用證據(jù)和適用法律的理由。其二，“法律理由由事實(shí)和法律標(biāo)準(zhǔn)所構(gòu)成” [美]諾內(nèi)特、塞爾茲尼克著：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會(huì)》，可理解為，將大小前提結(jié)合在一起的法律推理，旨在發(fā)現(xiàn)適合于具體案件的特殊法律理由。法律理由有強(qiáng)弱之分。在司法推理中，控辯雙方都有一定理由，但判決結(jié)論應(yīng)根據(jù)更充分、更強(qiáng)有力的理由而作出。法律理由既然有強(qiáng)弱之分，不同的法律理由之間便具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，法官必須對(duì)不同的法律理由作出權(quán)衡，以獲得該案的合法結(jié)論。（諾內(nèi)特、塞爾茲尼克）

　　其次，法律推理又是運(yùn)用正當(dāng)理由的過程。麥考密克認(rèn)為，法律推理應(yīng)當(dāng)“描述和解釋在判決的正當(dāng)理由上發(fā)展起來的法律辯論的要素。”按他的觀點(diǎn)，規(guī)則真正的有效性在于至少不能與更加基本的法律原則相沖突，規(guī)則作為“法律”的資格并不依賴于其由權(quán)威機(jī)關(guān)制定頒布，而在于由民眾根據(jù)正義、利益和人權(quán)等原則所作出的“可接受性”（acceptance）、“公認(rèn)性”（recognition）的判斷。（Neil MacCormick， Legal Reasoning and Legal Theory）這說明，正當(dāng)理由直接來源于原則等目的性標(biāo)準(zhǔn)。

　　再次，法律理由與正當(dāng)理由的關(guān)系可從規(guī)則和原則的關(guān)系作如下理解：⑴從法律推理操作標(biāo)準(zhǔn)和目的標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系來看，規(guī)則由原則派生，是原則的一個(gè)部分或具體化、形式化、外在化。“規(guī)則作為更抽象原則的相對(duì)具體的形式而存在”（Neil MacCormick， Legal Reasoning and Legal Theory）。按德沃金的觀點(diǎn)，“規(guī)則和判例確立合法行為的標(biāo)準(zhǔn)”，因而構(gòu)成法律理由：“原則和政策沒有建立法律的類別，確定法律的后果。但它們?yōu)橐?guī)則提供了正當(dāng)理由。”因此，法律理由是正當(dāng)理由的一部分，具有個(gè)別性、易變性、相對(duì)性和外在性；正當(dāng)理由作為規(guī)則的整體或本質(zhì)，則具有普遍性、穩(wěn)定性、絕對(duì)性和內(nèi)在性。⑵從手段和目的的關(guān)系來看，以規(guī)則為直接依據(jù)的法律推理，需要由原則來提供抽象的判決理由即正當(dāng)理由。⑶從合法性與正當(dāng)性的關(guān)系來看，審判活動(dòng)由直接依據(jù)抽象原則變?yōu)橐罁?jù)精確規(guī)則是一個(gè)巨大的歷史進(jìn)步，它奠定了法治的基礎(chǔ)，增強(qiáng)了審判的確定性。然而，規(guī)則的精確性又成為一種局限，使疑難案件的法律適用不得不常常援引原則來解釋。這說明，判決雖然需要法律理由，但判決的合法性最終存在于由原則所構(gòu)成的正當(dāng)理由之中。（法律解釋對(duì)法律理由和正當(dāng)理由所作的權(quán)衡，在于使較低的理由服從更高的理由，因?yàn)楹戏ㄐ灾荒苷f明法律上有限的理由，正當(dāng)性則從人類更高的價(jià)值來說明法律存在、變化和發(fā)展的根據(jù)。）弗里德曼用權(quán)威性來說明這種關(guān)系，他認(rèn)為，法律推理是為特定法律行為作“正式”的理由闡述，其“權(quán)威性”首先在于它是一種法定義務(wù)，負(fù)責(zé)特定行為的合法性說明；同時(shí)，“它表現(xiàn)出法官判決與規(guī)則本體或更高合法性權(quán)力之間的結(jié)合”。[美]L？M？弗里德曼著：《法律與社會(huì)》，巨流圖書公司1991年版

　　最后，無論法律理由還是正當(dāng)理由都是論證和辯論的結(jié)果。作為現(xiàn)代審判制度，法律推理是由控辯審三方平等參與的法庭論證或辯論活動(dòng)。辯論的平等性表現(xiàn)為（美國(guó)一些法學(xué)家認(rèn)為，司法審判是一個(gè)法庭工作組（courtgroup）同時(shí)在進(jìn)行法律推理。），“在進(jìn)行裁判的法庭上，任何憑借強(qiáng)力和實(shí)力并以此對(duì)裁判施加影響與干預(yù)的情形都不能允許。利用言辭和施展口才而展開的辯論是唯一的武器”（[日]松浦好治：《裁判過程與法的推理》） “論證（辯論）所描述的是形成理由、得出結(jié)論以及將它們應(yīng)用于一種正在思考的情況的活動(dòng)或過程。……在訴訟活動(dòng)中，律師公開一種主張，提出預(yù)防性的忠告，申述理由、得出結(jié)論、適用法律是勸告的中心內(nèi)容。而法官也從事著論證（辯論）活動(dòng)。在尋找最好的規(guī)則或判決以及在以一種觀點(diǎn)表達(dá)和保護(hù)規(guī)則的過程中，法官為自己所采取的立場(chǎng)進(jìn)行論證（辯論）。” Kent Sinclair， “Legal Reasoning： in Search of an Adequate Theory of Argument”， CaliforniaLaw Review， 59， pp.821-58. （1971）。

　　法治社會(huì)的法庭就是討論什么能夠成為判決理由的場(chǎng)所。棚瀨孝雄著：《糾紛的解決與審判制度》說：“在公開的法庭上，無論當(dāng)事者各自有什么樣的社會(huì)屬性，他們都被視為具有對(duì)等的、獨(dú)立的人格，不受任何非合理力量的支配。在這種理性支配的場(chǎng)合，說明義務(wù)被高度地規(guī)范化，任何強(qiáng)詞奪理以各種借口逃避說明的行為都不能被允許，完全有可能在理想狀態(tài)下展開自由而理性的對(duì)論。”在對(duì)論過程中，檢察官、律師和法官的推理形成一種互動(dòng)關(guān)系，他們都在努力影響對(duì)方的同時(shí)自覺不自覺地接受對(duì)方推理的影響，判決結(jié)果則產(chǎn)生于這種相互作用的合力。正是通過平等的辯論，才使判決理由越來越凸現(xiàn)、案件事實(shí)越來越清楚、法律解釋越來越趨于一致。

　　3、法律推理與司法推理

　　法律推理（legal reasoning）與司法推理（judicial reasoning）的關(guān)系，可以概括為以下幾點(diǎn)：

　　第一，前者屬法理學(xué)范疇，是法學(xué)的普遍概念；而司法推理屬于訴訟法學(xué)的范疇，是部門法學(xué)的特殊概念。從“個(gè)別就是一般”的意義上說，司法推理就是法律推理。但在論述法律推理的普遍性時(shí)，還需注意司法推理的特殊性。據(jù)意大利都靈（Turin）大學(xué)法學(xué)家Norberto Bobbio考察，legal reasoning是從⑴law of reason（理性的法律） 和⑵legal reason（法律推理、法律理由）這兩個(gè)概念演化而來的。兩個(gè)概念所強(qiáng)調(diào)的側(cè)重點(diǎn)不同：前一概念中l(wèi)aw是名詞，reason是所有格結(jié)構(gòu)或形容具有“ 理性的”資格。它要區(qū)別的是作為非理性產(chǎn)品的法律（惡法）。它強(qiáng)調(diào) “理性的法律”僅僅適用于能夠抓住事物本質(zhì)的（理性動(dòng)物）――人，人具有將整體的各個(gè)部分建立起必然聯(lián)系的能力。后一概念中，reason是名詞，形容詞 legal起著所有格結(jié)構(gòu)的作用，它要區(qū)別的是各種各樣的推理或理由，如數(shù)學(xué)的、邏輯的、科學(xué)的、政治的、道德的推理或理由。reason是指推理能力如推論、演算和辯論的能力。

　　第二，有一種帶有普遍性的觀點(diǎn)認(rèn)為法律推理就是司法推理，即是法庭決策（裁決）（decision-making in the court）的過程。立法推理不是從法律規(guī)則和法律原則出發(fā)，而是從道德原則出發(fā)，故不是法律推理而是道德推理。（英國(guó)肯特大學(xué)法學(xué)院 Steve.Pethic博士主張這種觀點(diǎn)，這種觀點(diǎn)至少在英國(guó)法學(xué)界有很強(qiáng)的代表性。）這種源于法律實(shí)證主義的理解，對(duì)于維護(hù)法治具有重要的理論和實(shí)踐意義。但按照昂格爾“從形式主義向目的性或政策導(dǎo)向的法律推理的轉(zhuǎn)變，從關(guān)注形式公正向關(guān)心程序或?qū)嵸|(zhì)公正轉(zhuǎn)變”的觀點(diǎn)來看，目的法學(xué)主張司法推理也越來越不使用明確的普遍的規(guī)則，而更多地訴諸于模糊的標(biāo)準(zhǔn)。[美]昂格爾說：“政策導(dǎo)向的法律推理迫使人們?cè)诓煌膬r(jià)值觀之間做出公開的選擇”。就是說，如果把推理大前提是法律還是價(jià)值作為區(qū)分法律推理和道德推理的標(biāo)志，那么，這種標(biāo)志也開始變得模糊起來了。

　　第三，從主體活動(dòng)的角度說，法律推理可以分為職業(yè)法律工作者“職事的”法律推理和普通國(guó)民“日常生活的”法律推理兩大類。這里還包括更加復(fù)雜的陪審團(tuán)法律推理的問題。沈宗靈說“在法律執(zhí)行和適用，特別是法官對(duì)具體案件作出判決或裁決的過程中，法律推理占有顯著地位。” 沈宗靈著：《法理學(xué)研究》最典型的法律推理即是司法推理。但須承認(rèn)，法官、律師、法學(xué)家、普通公民都可能是法律推理主體系統(tǒng)的構(gòu)成要素。這進(jìn)一步豐富了法律推理的內(nèi)涵，拓展了其外延。哈特說：“正如凱爾森的最新理論所表明的，合同和財(cái)產(chǎn)制度中許多使我們感到困惑的問題，通過把訂立合同和轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的活動(dòng)設(shè)想為私人行使有限的立法權(quán)力而得到了澄清。”（[英]哈特著：《法律的概念》）那么，他們根據(jù)合同解決糾紛的法律活動(dòng)，也可以視為是在論證中運(yùn)用法律理由和正當(dāng)理由的法律推理活動(dòng)。法庭內(nèi)外大眾法律推理的實(shí)踐說明了法律推理概念的復(fù)雜性（陪審團(tuán)－）。

　　5、司法推理與司法解釋

　　司法推理與司法解釋的關(guān)系可以概括為以下幾點(diǎn)：

　　第一，司法推理和司法解釋之間具有整體和部分的關(guān)系，后者是前者的一個(gè)構(gòu)成環(huán)節(jié)。

　　伯頓說：“從特征上講，法律規(guī)則需要解釋，解釋是法律推理的重要組成部分。”司法推理從案件開始，歷經(jīng)證成、法律檢索、司法解釋和規(guī)則適用等階段，以判決告終。P.沃爾格倫（Wahlgren）， Automation of Legal Reasoning： A Study on Artificial Intelligence and Law， Kluwer Law and Taxation Publishers， Deventer Boston 1992.案件有繁簡(jiǎn)之分，簡(jiǎn)單案件的法律推理是按三段論方式進(jìn)行的，無需對(duì)規(guī)則作解釋便可“對(duì)號(hào)入座”。疑難案件則由于事實(shí)復(fù)雜而使法律規(guī)定顯得模棱兩可，法律檢索的結(jié)果往往呈復(fù)數(shù)。在這種情況下，法官和律師先要通過法律解釋將案件事實(shí)與法律規(guī)則的直接聯(lián)系描述出來，然后才能將解釋清楚、經(jīng)過選擇的法律規(guī)定作為大前提進(jìn)行法律推理。所以哈特說，簡(jiǎn)單案件使人覺得法院的判決“是意義確定而清楚的既定規(guī)則之必然結(jié)果”。而在疑難案件中，“總是有一個(gè)選擇的問題。在此，法規(guī)的一些用語會(huì)具有兩可的意義，對(duì)判例的含義‘究竟是’什么也會(huì)有對(duì)立的解釋，法官將不得不在其間做出選擇。” （[英]哈特著：《法律的概念》）美國(guó)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家格雷（有更極端的說法）認(rèn)為所有案件都是復(fù)雜案件，所有的法律推理都必須經(jīng)過法律解釋這一環(huán)節(jié)。在他看來，白紙黑字的規(guī)則不是法律，只是法律的淵源，因此，只有經(jīng)過法官解釋，綜合了諸如原則、道德、政策之類的價(jià)值考慮以及自己價(jià)值判斷的東西，才是法律推理的大前提。劉星著：《法律是什么？》格雷對(duì)法律推理大前提所作的這種“添加”，雖然使法律規(guī)則的客觀性大打折扣，但卻強(qiáng)調(diào)了主觀能動(dòng)性的作用。

　　德沃金從廣義法律解釋的立場(chǎng)出發(fā)，基本上把法律解釋和法律推理看作同一個(gè)東西，甚至說“法律推理是建設(shè)性闡釋的一種運(yùn)用”。他認(rèn)為，法理學(xué)與訴訟法學(xué)間之所以有密切聯(lián)系，就因?yàn)榍罢叩囊话憷碚摵秃笳咚芯康乃痉ㄍ评矶季哂薪ㄔO(shè)性闡釋的性質(zhì)。麥考密克把法律推理的任務(wù)之一看作是排除規(guī)則之間的邏輯矛盾。按此理解，法律推理須有解釋功能才能完成這樣的任務(wù)。但麥考密克反對(duì)德沃金作為解釋概念的法律理論，他認(rèn)為，解釋難題僅僅是律師實(shí)踐理性的一個(gè)因素，不應(yīng)將其夸大為法律推理問題的全部。他們?cè)诜山忉尫秶系姆制?，反映了法律解釋和法律推理之間存在交叉關(guān)系：一方面，法律解釋是法律推理的一個(gè)成分；另一方面，法律推理具有解釋功能。關(guān)于后一點(diǎn)，日本法學(xué)家棚瀨孝雄說：“法官在作出判決過程中應(yīng)該不斷地通過解釋在結(jié)論的衡平性與法律適用的嚴(yán)肅性之間進(jìn)行反饋，盡可能地獲得符合實(shí)際并對(duì)雙方當(dāng)事者都有說服力的解決已成為一般認(rèn)識(shí)”。朱蘇力教授也認(rèn)為：“司法上所說的法律解釋往往出現(xiàn)在疑難案件中，這時(shí)法官和學(xué)者往往將這整個(gè)適用法律的過程或法律推理過程概括為‘法律解釋’” 蘇力：《解釋的難題：對(duì)幾種法律文本解釋方法的追問》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》，1997年第4期。沈宗靈和張文顯教授則進(jìn)一步指出：“判例與法律推理都在對(duì)法律進(jìn)行解釋”。沈宗靈主編、張文顯副主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社1994年版 這說明，法律解釋中包含著推理活動(dòng)，法律推理中包含著解釋方法。

第二，司法推理和司法解釋之間具有司法制度和審判技術(shù)的區(qū)別。

　　司法推理是在法定程序下通過公開論證、平等辯論形成判決理由的過程，它是一種完全不同于人治社會(huì)法官“一言堂”斷案活動(dòng)的審判制度。司法解釋主要是指法律適用過程中對(duì)法律規(guī)則的解釋，按梁慧星的觀點(diǎn)（《民法解釋學(xué)》），乃是一種“獲得裁判大前提的法律規(guī)范的作業(yè)”，它由待處理的案件所引起，旨在于確定法律規(guī)定對(duì)特定法律事實(shí)是否有意義。

　　法律解釋具有價(jià)值取向性，是因?yàn)樽鳛橐环N審判技術(shù)，它不能逃脫審判制度和司法制度的制約。在人治之司法制度和專斷之審判制度下，能動(dòng)的司法解釋曾服務(wù)于維護(hù)人治的目的并充當(dāng)過為專斷審判辯護(hù)的工具。在法治社會(huì)，法律解釋技術(shù)作為法律推理審判制度的構(gòu)成環(huán)節(jié)，可以發(fā)揮澄清和發(fā)展法律、促進(jìn)公正司法的積極作用，但如果脫離開法律推理的軌道也可起到為司法專斷辯護(hù)和破壞法治的消極作用。因此，我認(rèn)為，在建設(shè)法治國(guó)家的過程中，有必要從立法上將法律推理確定為我國(guó)的審判制度，并按這一制度的內(nèi)在要求設(shè)計(jì)和完善訴訟法律體系，將法律解釋的規(guī)則由學(xué)理升華為審判的程序規(guī)則，使司法解釋不能違背法治社會(huì)以權(quán)利為中心、規(guī)則為依據(jù)、辯護(hù)為保障的司法制度，以及由無罪推定、合法證據(jù)、正當(dāng)程序、維護(hù)人權(quán)等原則為支撐的法律推理的司法決定方式。從法學(xué)研究角度說，司法解釋研究只有“超越”法律解釋的范疇，從法律推理的制度要求來加以把握，才能避免陷入語義學(xué)的死胡同。從促進(jìn)公正司法、鏟除司法腐敗的意義上說，法律推理作為實(shí)現(xiàn)法治的手段，是與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的、為民主政治服務(wù)的現(xiàn)代審判制度。因此，提高檢察官、律師、法官的法律素質(zhì)，不僅需要精通司法解釋技術(shù)，更重要的是要掌握法律推理的理念和方法。

　?。ǘ┓赏评淼幕顒?dòng)分析

　　對(duì)法律推理只作概念分析是不夠的，因?yàn)樗皇且粋€(gè)“死”的概念，而是一種“活”的活動(dòng)。從活動(dòng)的角度來考察，法律推理具有思維與實(shí)踐、理性與經(jīng)驗(yàn)相統(tǒng)一的辯證特點(diǎn)。因此，麥考密克在批評(píng)極端理性主義時(shí)提出了“法律推理是理性與實(shí)踐的結(jié)合”的思想。

　　1、法律推理活動(dòng)的實(shí)踐性

　　法律推理實(shí)踐無疑是先于法律推理的理論或?qū)W說而存在的。律師和法官每天都在從事法律推理實(shí)踐活動(dòng)，而關(guān)于法律推理的學(xué)說不過是法學(xué)家對(duì)這些實(shí)踐活動(dòng)所作的或?qū)蝈e(cuò)的理論概括。

　　休謨的經(jīng)驗(yàn)概念和波斯納的“實(shí)踐理性”概念對(duì)我們理解法律推理活動(dòng)的實(shí)踐性具有啟發(fā)意義。休謨說，“如果有人問：我們對(duì)于事實(shí)所作的一切推論的本性是什么？適當(dāng)?shù)拇饛?fù)似乎是：這些推論是建立在因果關(guān)系上。如果再問：我們關(guān)于因果關(guān)系的一切理論和結(jié)論的基礎(chǔ)是什么？就可以用一句話來回答：‘經(jīng)驗(yàn) ’。但是如果我們?cè)龠M(jìn)一步追根到底地問：由經(jīng)驗(yàn)得來的一切結(jié)論的基礎(chǔ)是什么？這就包含了一個(gè)新問題，這個(gè)問題將更難于解決和解釋。我說：縱使我們經(jīng)驗(yàn)了因果的作用之后，我們從那種經(jīng)驗(yàn)中得到的結(jié)論，也不是建立在推論或任何理解過程上的。這樣的答復(fù)，我們必須努力加以說明和辯護(hù)。” [英]休謨著：《人類理智研究》

　　從因果關(guān)系的經(jīng)驗(yàn)中所得到的結(jié)論究竟建立在什么基礎(chǔ)上呢？波斯納的回答是“實(shí)踐理性”。他考察了實(shí)踐理性的三種用法：一是決定干什么的方法，即 “選擇和達(dá)到目標(biāo)的便利手段”；按照這種用法，法官是一個(gè)“行為者”；二是指“大量依據(jù)所研究或努力的特殊領(lǐng)域內(nèi)的傳統(tǒng)來獲得結(jié)論”，按照這種用法，法官是一個(gè)思想者；三是既肯定司法推理是一種“沉思性活動(dòng)”，又強(qiáng)調(diào)法官“必須同時(shí)行為并提出如此行為的理由”。波斯納欣賞和使用的是第三種用法。按照這種用法，法官既是思想者又是行為者。正因?yàn)榉ü僖贿厡?shí)踐一邊思考，從而使得他們所從事的法律推理活動(dòng)具有理性與經(jīng)驗(yàn)、認(rèn)識(shí)與實(shí)踐高度統(tǒng)一的特點(diǎn)。

　　2、法律推理活動(dòng)的理性特征

　　從活動(dòng)角度分析，法律推理最重要的本質(zhì)特征在于它是一種理性思維活動(dòng)。如果說方法屬于法律推理的形式方面，那么，理性則是法律推理實(shí)質(zhì)方面的規(guī)定性。人是理性動(dòng)物，由理性動(dòng)物所組成的社會(huì)需要建立理性的秩序。人的理性在社會(huì)生活中表現(xiàn)在許多方面，例如，我與某人某天有一個(gè)約會(huì)，我就應(yīng)該遵守這個(gè)約會(huì)承諾。在這里，“我應(yīng)該”就是秩序建立的理性基礎(chǔ)。人與人之間的這種理性的信用關(guān)系是契約或合同關(guān)系的雛形。

　　法律的理性特征主要不是表現(xiàn)為個(gè)人理性，而是集中體現(xiàn)在社會(huì)理性上面。因此它與“民意”有密切關(guān)系。法律要體現(xiàn)的是超越個(gè)人利益、超越個(gè)人主義的整體“民意”。這種民意“亦是天意，故它高于全部個(gè)別理性。根據(jù)生機(jī)動(dòng)論的觀點(diǎn)，就像有機(jī)體不是通過原子粒子力的共同作用，而是通過整體生命力的構(gòu)造而生存發(fā)展一樣，法律因而也不是個(gè)別人的個(gè)人理性，而是與以習(xí)慣法形式在個(gè)別人或超越個(gè)別人而存在的‘民族精神’相適應(yīng)。” [德]拉德布魯赫著：《法學(xué)導(dǎo)論》

　　與法律推理方法中形式推理和實(shí)質(zhì)推理的二分法相對(duì)應(yīng)，法律推理的理性也可分為形式方面和實(shí)質(zhì)方面。哈里斯拋開理性的形式方面，考察了使法律決定具有正當(dāng)理由的實(shí)質(zhì)理性（substantive reason）問題。他將意圖（will）、自然意義（natural）、主義（doctrine）和實(shí)用（utility）稱為合理性（rationality）的四種模型。哈里斯關(guān)于合理性的這四種模型雖然把法律推理與其他具有正當(dāng)理由的推理區(qū)別開來了，但他卻沒有建立起一個(gè)綜合體系。德沃金做到了這一點(diǎn)，他說其《法律帝國(guó)》通篇表述的是他數(shù)年來通過斷斷續(xù)續(xù)、點(diǎn)點(diǎn)滴滴的研究所得到的一個(gè)答案，就是法律存在于對(duì)我們的整個(gè)法律實(shí)踐的最佳運(yùn)用之中，存在于對(duì)這些法律實(shí)踐做出盡可能最妥善的闡釋之中，而“ 法律推理是建設(shè)性闡釋的一種運(yùn)用”。德沃金提出了一種整體性法律理論，即先在法律制度中抽象出一般法律原則，然后不斷將原則具體化，最后推出解決問題的規(guī)定。

　　麥考密克在論述大多數(shù)存在著法律問題爭(zhēng)論的案件中運(yùn)用演繹推理的局限性時(shí)提出，當(dāng)運(yùn)用演繹推理來證明判決具有正當(dāng)理由為不可能的時(shí)候，將會(huì)出現(xiàn) “相關(guān)性”問題、“解釋”問題和“分類”問題。推理在這三種問題中的關(guān)系是，按正規(guī)審判的要求形成限制，以及按一貫性和一致性的要求實(shí)現(xiàn)限制。在這些限制中，推理是結(jié)果論的；無論意愿如何，只要它是由法律原則新創(chuàng)立的或與類比推理產(chǎn)生的法律規(guī)則，它們就都在沒有現(xiàn)成法律規(guī)則的情況下成為法律所允許的結(jié)果。一致性意味著，一個(gè)特定的規(guī)則是否合法地具有相關(guān)性，兩個(gè)規(guī)則中選擇哪一個(gè)為成文法的不同解釋所允許，都要求規(guī)則不能和制度中的其他規(guī)則相悖，否則便是不能接受的。哈里斯說：“一致概念根源于法律的理性目的，而不能把它視為只有訴訟程序才具有的特性。”例如，民法處理鄰里關(guān)系的原則，使你可以理性地預(yù)見自己的職責(zé)，即你的不關(guān)心或不履行法律責(zé)任的行為可能會(huì)傷害自己的鄰居。

　　法律推理之理性特征向強(qiáng)調(diào)法律推理權(quán)威性而堅(jiān)持法官是唯一推理主體的學(xué)說提出了挑戰(zhàn)。有學(xué)者用弗里德曼的“權(quán)威論證觀”來論證法律推理“是特定法律工作者的權(quán)威性證成方法”，因而認(rèn)為“負(fù)有推論責(zé)任的特定法律工作者（尤其是法官）是司法判決活動(dòng)中的主體，只有他們作出的推理才是權(quán)威性的。” 其實(shí)，在法庭上，控辯雙方律師的推理和法官的推理究竟何者具有權(quán)威性，并不是以其身份來劃定的，而是以其推理是否具有法律理由和正當(dāng)理由即是否合乎理性而決定的。弗里德曼的“權(quán)威論證觀”不僅主要是指英美上訴法院的法律論證的權(quán)威性，而且，這種權(quán)威性在法治社會(huì)恰恰是法律推理之理性本質(zhì)的一種派生結(jié)果。所以他認(rèn)為，在復(fù)雜的法律制度中，理性的法律論證是把法律行為與更高權(quán)威聯(lián)系起來的最強(qiáng)有力、最重要的方法。“它的目的是把法官的結(jié)論和判決與某些更高原則或具有首要合法性的某機(jī)構(gòu)或制度聯(lián)系起來。……不管他們做什么，都需要某種聯(lián)系措施。帶有理由的意見提供一個(gè)這樣的聯(lián)系。”

　　在法律推理問題上，職權(quán)主義與當(dāng)事人主義是兩種主張，前者強(qiáng)調(diào)決定（decision）來源于權(quán)威性（權(quán)威機(jī)關(guān)）的合法性，主張法官在審判過程中的唯一主體性；后者則強(qiáng)調(diào)決定由理性（包括法律理由和正當(dāng)理由的理由論證）所支持的權(quán)威性，重視當(dāng)事人的主體性。即使象棚瀨孝雄這樣介于職權(quán)主義和當(dāng)事人主義之間的法學(xué)家，在堅(jiān)持近代西歐法的價(jià)值觀的同時(shí)，也主張法院應(yīng)該放下權(quán)威主義的架子，親近群眾，以便人們更積極地利用訴訟方式實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利。他把當(dāng)事人主體性與現(xiàn)實(shí)的訴訟程序結(jié)合起來，提出了促進(jìn)對(duì)論或辯論、使訴訟程序更符合個(gè)人樸素的正義感的建設(shè)性設(shè)想。就程序參加者的相互關(guān)系而言，這種思路把審判的重心從當(dāng)事人和法官之間的縱向溝通的相互作用方面轉(zhuǎn)移到了當(dāng)事人之間的橫向的相互作用方面。

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　　波斯納通過懷疑法律推理在方法上能與其他推理活動(dòng)區(qū)別開來，即懷疑其方法的獨(dú)特性而對(duì)“法律推理的自主性”表示了懷疑。按他的理解，在疑難案件中，“盡管其中有些可能通過邏輯、科學(xué)或?qū)嵺`理性來解決，卻還留下相當(dāng)一些案件無法使用邏輯和科學(xué)，并且實(shí)踐理性的常常并不非常強(qiáng)有力的鋒刃也會(huì)崩口。更甚的是，解決疑難案件所必須的實(shí)踐理性方法也許不是嚴(yán)格意義上的法律的推理方法。”（《法理學(xué)問題》）就是說，法律推理由于使用了“別人的”（非法律的）方法來解決法律問題，因而使“自己的”（法律的）推理之自主性受到挑戰(zhàn)。

　　世界上到底有沒有“獨(dú)特的法律的推理方法”？這確實(shí)是需要進(jìn)一步研究的問題。法律推理區(qū)別于其他推理活動(dòng)的獨(dú)特性主要在本質(zhì)方面，方法的獨(dú)特性當(dāng)然也是一種，但除此之外還有主體、客體等方面的獨(dú)特性。因此，當(dāng)波斯納對(duì)法律推理方法的“獨(dú)特性”表示懷疑時(shí)，他實(shí)際上懷疑的是形式主義邏輯推理說把演繹邏輯視為法律推理“唯一的”方法，排斥一切非邏輯的方法，而并不表明他否定邏輯推理的作用。他在承認(rèn)法律的多數(shù)問題“都是以三段論式解決的”基礎(chǔ)上，強(qiáng)調(diào)“在疑難案件中無法將決定基于邏輯”。法律推理沒有自己獨(dú)特的方法，意即它綜合使用著許多其他推理活動(dòng)的方法。波斯納反對(duì)法律形式主義特別是機(jī)械論的法律推理觀，為了表明同形式主義的對(duì)立，他聲稱自己是一個(gè)實(shí)用主義者，并針對(duì)邏輯推理說的純粹理性提出了“實(shí)踐理性”。盡管他的論述有時(shí)候過于實(shí)用主義，沒有從理論上概括出實(shí)踐理性的本質(zhì)特征和方法論意義。但是，波斯納把法律視為一種社會(huì)實(shí)踐活動(dòng)，強(qiáng)調(diào)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)在法律推理中的作用，強(qiáng)調(diào)實(shí)踐推理的方法意義，這同辯證唯物主義認(rèn)識(shí)論關(guān)于“行動(dòng)、實(shí)踐是邏輯的‘推理’，邏輯的格”（列寧《哲學(xué)筆記》）的思想是一致的。

　　從理論上說，如果一種實(shí)踐或認(rèn)識(shí)活動(dòng)具有自己獨(dú)特的方法體系，無疑可為其自主性提供最有力的證明。然而現(xiàn)實(shí)中的嚴(yán)酷事實(shí)是：并非所有獨(dú)立的實(shí)踐或認(rèn)識(shí)活動(dòng)都擁有自己獨(dú)特的方法。而且，隨著活動(dòng)形式復(fù)雜性程度的提高，其活動(dòng)方法便越顯龐雜的情況是非常普遍的。一種單純的游戲可能有一種獨(dú)特的方法，比如，下圍棋有圍棋的方法，下象棋有象棋的方法。一門單純的學(xué)科也可能有一種獨(dú)特方法，比如數(shù)學(xué)和數(shù)學(xué)方法。但是，像法律推理這樣復(fù)雜的思維和實(shí)踐相結(jié)合的活動(dòng)，卻常常不得不綜合地運(yùn)用各種各樣的方法。例如，人們一般認(rèn)為科學(xué)發(fā)現(xiàn)主要是通過邏輯推理的方法來獲得新知識(shí)的，而休謨卻對(duì)歸納方法在獲取新知識(shí)中的作用提出了懷疑，波普爾也通過指出歸納推理存在循環(huán)論證問題 而對(duì)此大潑冷水，愛因斯坦對(duì)邏輯方法在科學(xué)發(fā)現(xiàn)中的作用更是極盡貶抑之詞 .

　　如果連最完美、最獨(dú)立自主的自然科學(xué)都沒有獨(dú)特的方法，那么，更加復(fù)雜社會(huì)實(shí)踐和社會(huì)認(rèn)識(shí)活動(dòng)（包括法律推理）大概也不會(huì)因其缺乏唯一適用的方法而失去自主性。方法的多樣性正是人類征服世界的本質(zhì)特征。因此，除了推理方法之外，從活動(dòng)主體和客體的特點(diǎn)，活動(dòng)的標(biāo)準(zhǔn)、內(nèi)容和作用、活動(dòng)中包含的基本矛盾特別是主客體的相互作用等方面，來認(rèn)識(shí)法律推理的自主性是完全可能的。

（四）法律推理的定義分析

　　法律推理是一個(gè)反映各類法律推理活動(dòng)“總和”并從這一總和中抽象出來的概念。從這個(gè)意義上說，它是該類活動(dòng)的“簡(jiǎn)稱”，所以必然要舍棄一些同類活動(dòng)中非共性的東西，而集中反映該類活動(dòng)的共性或本質(zhì)。惟其如此，才能用這個(gè)簡(jiǎn)稱“把許多不同的、可以從感覺上感知的事物，依照其共同的屬性把握住。” 我們按這個(gè)要求來分析一些法律推理的定義。

　　1、若干法律推理定義分析

　　定義1：“推理通常是指人們邏輯思維的一種活動(dòng)，即從一個(gè)或幾個(gè)已知的判斷（前提）得出另一個(gè)未知的判斷（結(jié)論）。這種思維活動(dòng)在法律領(lǐng)域中的運(yùn)用就泛稱法律推理”。“法律推理在法律適用過程中是一個(gè)必不可少的組成部分，沒有法律推理，就沒有法律適用。” 沈宗靈主編：《法理學(xué)研究》，上海人民出版社1990年版，第337頁，第339頁。

　　定義2：“法律推理是法律工作者從一個(gè)或幾個(gè)已知的前提（法律事實(shí)或法律規(guī)范、法律原則、判例等法律資料）得出某種法律結(jié)論的思維過程。” 張文顯著：《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》，法律出版社1996年版，第016頁

　　定義3：“法律推理是一個(gè)標(biāo)記導(dǎo)致作出法律決定的一系列思維過程的集合符號(hào)。”它涉及情境識(shí)別、解釋和事實(shí)評(píng)價(jià)，還包括法律（條文）查找、可適用規(guī)則的選擇和辯論。“這個(gè)過程還包括對(duì)可能決定的不斷評(píng)價(jià)以及制定活動(dòng)。由于法律理由的形成和選擇被運(yùn)用于作出最佳決定的辯論過程中，因此，法律推理是一個(gè)十分重要的工作。……一個(gè)法律推理過程還可以是非常綜合性和擬定的。……例如，后者是立法起草過程的情況。” P.沃爾格倫（Wahlgren）： Automation of Legal Reasoning： A Study on Artificial Intelligence and Law. Computer Law Series 11. Kluwer Law and Taxation Publishers. Deventer Boston.p.149.

　　定義4：“法律推理可以被分析為不是自然或社會(huì)過程的一個(gè)階段，但作為過程本身，它是論證（argument或辯論）過程。一般而言，論證（辯論）所描述的是形成理由、得出結(jié)論以及將它們應(yīng)用于一種正在思考的情況的活動(dòng)或過程。……在訴訟活動(dòng)中，律師公開一種主張，提出預(yù)防性的忠告，申述理由、得出結(jié)論、適用法律是勸告的中心內(nèi)容。而法官也從事著論證（辯論）活動(dòng)。在尋找最好的規(guī)則或判決以及在以一種觀點(diǎn)表達(dá)和保護(hù)規(guī)則的過程中，法官為自己所采取的立場(chǎng)進(jìn)行論證（辯論）。” Kent Sinclair， “Legal Reasoning： in Search of an Adequate Theory of Argument”， California Law Review， 59， pp.821-58. （1971）。

　　定義5：“法律推理可視為實(shí)踐理性的一個(gè)分支，后者是人運(yùn)用自己的理性決定在需要作出選擇的情況下怎樣合理地行為。……應(yīng)用規(guī)則是法律活動(dòng)的核心，而對(duì)該過程的理性結(jié)構(gòu)進(jìn)行研究是解釋作為實(shí)踐理性一個(gè)分支的法律推理的特征的核心。” Neil MacCormick， Legal Reasoning and Legal Theory

　　定義6：“法律推理就是在法律爭(zhēng)辯中運(yùn)用法律理由的過程。”“法律推理可視為在法律論證中運(yùn)用法律理由的過程。” [美]史蒂文？J？伯頓著：《法律和法律推理導(dǎo)論》

　　定義7：“法律推理是指特定法律工作者利用相關(guān)材料構(gòu)成法律理由，以推導(dǎo)和論證司法判決的證成過程或證成方法。” 解興權(quán)：《論法律推理》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院博士論文，1998年5月

　　定義1、2、3、4都指出法律推理的屬概念是思維活動(dòng)或過程，而定義6、7則把這個(gè)屬概念確定為“運(yùn)用法律理由的過程”或“證成過程或證成方法 ”。讓我們分析一下定義6.在把握法律推理概念時(shí)，法律理由確實(shí)一個(gè)非常重要的概念。法律理由既存在于規(guī)則中，又存在于原則中。這表明法律理由具有層次性，較低的理由應(yīng)當(dāng)服從于更高的目的。法律理由的強(qiáng)弱之分使不同的法律理由之間具有一種競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，法官的推理在某種程度上是對(duì)不同的法律理由作出權(quán)衡，從而作出更具權(quán)威性的結(jié)論。但是，把法律推理僅僅說成是運(yùn)用法律理由的過程，似乎忽略了它還是一個(gè)制造法律理由的過程。實(shí)際上，法律推理通過將大前提和小前提結(jié)合起來得出一個(gè)必然的或可以接受的結(jié)論，也就是提出一種新的法律理由。就是說，法律理由雖然存在于作為大前提的法律規(guī)則和原則中，也存在于作為小前提的案件事實(shí)中，然而，法官的推理決不只是發(fā)現(xiàn)這些理由，而是在將大小前提結(jié)合起來的過程中，運(yùn)用理性思維的加工能力提出適合于具體案件的特殊法律理由。顯然，如果不把法律推理理解為一種思維活動(dòng)，是很難理解它對(duì)法律理由之創(chuàng)造性的。

　　定義7的問題與定義6相似。“證成”這個(gè)概念譯自英語justify（證明是正當(dāng)?shù)幕蛴欣碛傻男袨椋蛔C明合法），漢語里并無可與其確切對(duì)應(yīng)的詞，我們只能從其經(jīng)常出現(xiàn)的語境中推測(cè)其具有“證明”和“論證”的含義。但它和我們一般所理解的“證明”還有一些區(qū)別。 “證成”在定義7中的意思主要還是“論證”或“證明”相關(guān)材料與判決具有同一性。所以定義7的這個(gè)“屬概念”與定義6的“法律理由”一樣也是假的。它們都不是屬加種差定義，因而沒有揭示法律推理的本質(zhì)屬性。與“推理”最鄰近的屬概念只有“思維”，不用這個(gè)屬概念就無法反映推理之理性認(rèn)識(shí)的共性或本質(zhì)。定義 6和定義7回避“思維”概念，也許是為了強(qiáng)調(diào)法律推理的實(shí)踐性。如果真是這樣，說明作者尚未理解思維內(nèi)在地包含著目的性和現(xiàn)實(shí)性，沒能看到法律推理在思維與實(shí)踐基礎(chǔ)上的統(tǒng)一性。關(guān)于法律推理與證成的關(guān)系，P.沃爾格倫（Wahlgren）認(rèn)為，法律推理是從情境開始到作出決定（判決）的過程，這個(gè)完整的過程又包括證成階段、法律查詢和解釋階段、規(guī)則適用階段、評(píng)價(jià)階段和決定階段。證成包括對(duì)相互沖突的事實(shí)和法律因素相關(guān)性的識(shí)別、判定，解決纏繞在其中的不確定性問題。 因此，以運(yùn)用法律理由和證成來定義法律推理，存在著定義過窄或以偏概全的缺陷。

　　定義1明確指出法律推理的結(jié)論是一個(gè)從前提中得出的“未知的判斷”。其他的定義則沒有明確指出這一點(diǎn)。盡管定義2“得出某種法律結(jié)論”，定義 3“作出最佳決定”，定義4“形成理由、得出結(jié)論以及將它們應(yīng)用于一種正在思考的情況”，定義7“推導(dǎo)和論證司法判決”，也可能包含著“新知識(shí)”的含義。然而，法律推理的定義應(yīng)該明確地分享推理之知識(shí)創(chuàng)新的共性。

　　定義1對(duì)法律推理主體的規(guī)定比較寬泛，其他的定義無論明確提出與否，似乎都把法律推理的主體規(guī)定為特定的法律工作者。給法律推理下定義似乎還是外延寬一些好，把非職事的法律推理也包括進(jìn)來，這樣有利于全面把握法律推理的本質(zhì)。例如，定義7的作者由于強(qiáng)調(diào)“負(fù)有推論責(zé)任的特定法律工作者（尤其是法官）是司法審判活動(dòng)的主體”，而得出“只有他們作出的推理才是權(quán)威性的。因而也只有他們所作的推理才具有規(guī)范性意義上的價(jià)值。正是法律推理的權(quán)威性才賦予法官判決的最終性”云云，就夸大了由權(quán)威機(jī)關(guān)所賦予的權(quán)威性在法律推理本質(zhì)特征中的地位。殊不言權(quán)威性不是法律推理的最本質(zhì)的特征，而且就權(quán)威性本身而言，它也主要不是由司法機(jī)關(guān)的權(quán)威性所賦予的，而是正當(dāng)理由所帶來的副產(chǎn)品。即使在司法推理中，我們也已經(jīng)知道，比如在當(dāng)事人主義審判結(jié)構(gòu)中，律師作為法律推理主體的地位遠(yuǎn)比法官更加重要。

　　定義1、2、3、4、5、6都包括司法推理之外的其他法律推理活動(dòng)，特別定義3明確提到了立法起草過程的情況，而定義7的外延過窄。法律推理和司法推理是一般和特殊的關(guān)系。如果把法律推理僅僅限定為“論證司法判決”，它只能是司法推理的定義。如前所述，訴訟法學(xué)意義上的司法推理與法理學(xué)意義上的法律推理在主客體、內(nèi)容、方法、范圍等方面都有明顯區(qū)別。盡管我們可以從司法推理的角度來研究法律推理的一般本質(zhì)，但下定義必須注意一般概念和特殊概念的區(qū)別。否則，用研究司法推理來代替法律推理，然后又把司法推理的特征強(qiáng)加到法律推理頭上，就有可能歪曲或遺漏各種法律推理的共同本質(zhì)。

　　除了定義1，其他定義都沒有使用“邏輯”這個(gè)詞，并且對(duì)法律推理“前提”作了比較寬泛的規(guī)定，這為法律推理概念同時(shí)容納邏輯和經(jīng)驗(yàn)提供了條件，并且為思維活動(dòng)和實(shí)踐活動(dòng)在法律推理中的融合奠定了基礎(chǔ)。

　　定義3、4、6、7都強(qiáng)調(diào)了法律推理是運(yùn)用法律理由的過程，這確實(shí)是法律推理區(qū)別于神明裁判、專制擅斷的一個(gè)突出特點(diǎn)。

　　定義3、4、6、7強(qiáng)調(diào)了法律推理的“辯論過程”、“論證過程”、“法律爭(zhēng)辯……過程”、“證成過程”的性質(zhì)，表明了法律推理不是主體沉思默想的思維活動(dòng)，而是一種在公開場(chǎng)合進(jìn)行的有競(jìng)爭(zhēng)或辯論對(duì)手的公開性論證活動(dòng)。

　　2、新的法律推理定義

　　上述法律推理定義都從一個(gè)或多個(gè)側(cè)面揭示了法律推理的本質(zhì)特征。在充分吸收上述定義合理因素的基礎(chǔ)上，作者試提出如下定義：

　　法律推理是特定主體在法律實(shí)踐中，從已知的法律和事實(shí)材料合乎邏輯地推導(dǎo)和論證新法律理由的思維活動(dòng)。該定義強(qiáng)調(diào)了以下幾點(diǎn)：

　　第一，理性特征。法律推理以推導(dǎo)和論證為基本特征，擔(dān)負(fù)著知識(shí)創(chuàng)新（提出新的法律理由）的任務(wù)，因而是法律思維過程中比概念和判斷的形成更能體現(xiàn)主體自覺能動(dòng)性的思維活動(dòng)。在這個(gè)問題上，經(jīng)驗(yàn)和實(shí)踐推理說從法律推理包含著政策思考和價(jià)值選擇以及不單純是運(yùn)用邏輯等情況出發(fā)，強(qiáng)調(diào)（與理性相對(duì)應(yīng)的）經(jīng)驗(yàn)、直覺在推理中的作用，這種理解在克服法律形式主義偏向上有積極意義，但由于它懷疑法律推理遵循理性思維的一般規(guī)律，將推理活動(dòng)與感性經(jīng)驗(yàn)、知性直覺或行動(dòng)的東西相混淆，不僅會(huì)把它降低為一種非理性活動(dòng)（強(qiáng)調(diào)法官的偏好），還可能陷入法律推理本質(zhì)不可知的泥潭。德沃金說：“任何實(shí)際的法律論證，不論其內(nèi)容多么具體和有限，都采用法理學(xué)所提供的一種抽象基礎(chǔ)”，這表明“法理學(xué)是判決的一個(gè)組成部分”。因?yàn)椋赏评碜鳛橐环N論證性思維活動(dòng)，不僅為各法律領(lǐng)域和法律部門中實(shí)際的法律論證提供了法理學(xué)的抽象基礎(chǔ)即一般理性思維方法，而且，還為審判提供了目的性標(biāo)準(zhǔn)，使訴訟成為一種理性的（而不是專斷的、情感的）、辯論的（而不是默想的）思維活動(dòng)。至于作為司法推理直接成果的判決結(jié)論，則可以將其視為建立在法律理由和正當(dāng)理由基礎(chǔ)上的理性產(chǎn)品。無論是運(yùn)用直接理由還是最終理由，法律推理的結(jié)論都要?jiǎng)?chuàng)造出新的法律理由。其中，運(yùn)用直接理由的司法推理創(chuàng)造出適合于個(gè)案的特殊法律理由，運(yùn)用最終理由的司法推理則創(chuàng)造出新的法律原則或包含新的法律原則的判例。從評(píng)價(jià)的角度看，不同的法律理由依正當(dāng)性、權(quán)威性和有效性的程度而具有不同的份量。當(dāng)出現(xiàn)若干法律理由時(shí)，需要根據(jù)它們的份量作出取舍。在量變的關(guān)節(jié)點(diǎn)上，則產(chǎn)生了正當(dāng)與非正當(dāng)理由、權(quán)威與非權(quán)威理由、有效和無效理由之本質(zhì)區(qū)別。

第二，實(shí)踐品格。法律推理的實(shí)踐品格表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是這種思維活動(dòng)體現(xiàn)了理性和經(jīng)驗(yàn) 在法律實(shí)踐基礎(chǔ)上的統(tǒng)一，包含著直接的目的性和現(xiàn)實(shí)性，擔(dān)負(fù)著認(rèn)定事實(shí)和適用法律的雙重任務(wù)，并具有組織制度活動(dòng)的特點(diǎn)；二是其結(jié)論所包含的新法律理由是一種體現(xiàn)了客觀尺度和內(nèi)在尺度相統(tǒng)一的“實(shí)踐觀念” .法律推理不同于形而上的哲學(xué)“沉思”，而是一種介于“道”、“器”之間的決策性思維活動(dòng)。在這個(gè)問題上，法律形式主義由于把法律推理概念化、抽象化，從而將規(guī)則和原則、確定性和非確定性、邏輯和經(jīng)驗(yàn)、真理和價(jià)值統(tǒng)統(tǒng)對(duì)立起來，陷入了絕對(duì)化的困境。只有引入實(shí)踐觀念，才能對(duì)上述矛盾范疇作出辯證的解釋，并揭示出正當(dāng)理由向法律理由和判決結(jié)論從抽象到具體的過渡軌跡，使由此而產(chǎn)生的種種爭(zhēng)論在思維和實(shí)踐相統(tǒng)一的基礎(chǔ)上得到解決。

　　第三，主體尺度。從靜態(tài)和抽象的意義上說，法律推理主體是一個(gè)復(fù)雜系統(tǒng)，法官、律師、法學(xué)家乃至普通公民都是這個(gè)系統(tǒng)中的可能的主體。從動(dòng)態(tài)和具體角度考察，可能的主體能否成為現(xiàn)實(shí)的主體，不在于其從事什么職業(yè)（法律的或非法律的），而要看他是否從事著法律活動(dòng)。無論何人，只要他在根據(jù)已知的法律和事實(shí)材料思考、推導(dǎo)或論證新的法律理由（法律結(jié)論只是法律理由的表現(xiàn)形式），就自然成為法律推理的主體（如陪審團(tuán)成員）。即使被告，他在為自己辯護(hù)時(shí)也是以主體身份進(jìn)行法律推理的過程。即使法官，如果他在幫自己的兒子作數(shù)學(xué)演算，也不能說他是現(xiàn)實(shí)的法律推理主體。在這個(gè)問題上，把法律推理的主體限定為法官，既不符合律師和普通公民參與法律推理活動(dòng)的實(shí)際情況，也不利于在比較中研究不同主體推理活動(dòng)的共性和個(gè)性。如果考慮到權(quán)威性還有法律理由的來源，那么，只要被告的辯護(hù)提供了比檢察官、法官更充分的法律理由，他的推理就比法官更具有權(quán)威性（法律推理的權(quán)威性主要是指運(yùn)用法律理由的充分性。這種權(quán)威性是律師、法官以及一切法律推理的主體都在追求的東西。）。當(dāng)然，我們?cè)趶?qiáng)調(diào)法律推理主體多樣性的同時(shí)，也承認(rèn)律師、法官等職業(yè)法律工作者所從事的法律推理活動(dòng)具有典型性，他們是法律推理主體中的“主體”（主體系統(tǒng)主要組成部分意義上的主體）。

　　第四，內(nèi)在邏輯。所謂內(nèi)在邏輯有兩個(gè)意思：首先，法律推理不等于形式推理，但又不能違背形式邏輯，否則其結(jié)論的真理性和推理的有效性就會(huì)遭到懷疑。在這個(gè)問題上，分析法學(xué)家和一部分法律實(shí)證主義者堅(jiān)持狹義的邏輯推理說：前者把法律推理看作單純的邏輯推演過程；后者則主張“一個(gè)法律制度是一個(gè)‘封閉的邏輯體系’，在這個(gè)體系中，正確的判決可以僅用邏輯方法從預(yù)先規(guī)定的法律規(guī)則中推斷出來”。 這兩種把法律推理視為邏輯學(xué)在法律領(lǐng)域簡(jiǎn)單應(yīng)用的觀點(diǎn)，造成了簡(jiǎn)單化、公式化的傾向。與此相反，法律實(shí)用主義時(shí)常流露出來的完全否認(rèn)存在著法律推理邏輯的觀點(diǎn)又走向了另一個(gè)極端。法律推理不等于形式邏輯推理，并不意味著它缺乏邏輯性。這種邏輯性是一個(gè)系統(tǒng)，各種法律推理方法都可視為廣義的邏輯方法，包括演繹邏輯、歸納邏輯、類比邏輯、概率邏輯、模糊邏輯、辯證邏輯乃至實(shí)踐理性的經(jīng)驗(yàn)邏輯等等。沈宗靈教授指出：“佩雷爾曼的新修辭學(xué)大大地改變了關(guān)于邏輯的傳統(tǒng)觀念。在他看來，邏輯不僅指形式邏輯，而主要是指價(jià)值判斷。這也就是說，邏輯學(xué)已不僅是指研究思維規(guī)律的科學(xué)，不僅是從形式方面去研究概念、判斷和推理，而主要是研究它們的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。 ” 因此，只有把法律推理的邏輯理解為廣義的“法律邏輯系統(tǒng)”，認(rèn)真探索各種非形式邏輯方法在法律推理中的作用，才能全面揭示法律推理的思維過程。在這個(gè)問題上，對(duì)某些法學(xué)家談?wù)摰乃^“非邏輯推理”，只能作“非形式邏輯推理”來理解。其次，法律推理的內(nèi)在邏輯，是指其運(yùn)行過程具有在自身矛盾推動(dòng)下自我發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律。丹尼斯？勞埃德指出，法官所作的選擇，“就其從特定前提中用歸納方法推知的意義上來講，它是不合邏輯的，但它自身具有一種邏輯。這種邏輯是建立在理性考慮基礎(chǔ)上的” .從“任何科學(xué)都是應(yīng)用邏輯” 的意義上說，法律推理也不例外。

　　第五，創(chuàng)新與保守統(tǒng)一。“由推理得到的知識(shí)是間接的、推出的知識(shí)”，所以，任何推理都是生產(chǎn)新知識(shí)的過程。亞里士多德指出：“我們無論如何都是通過證明獲得知識(shí)的”；三段論的證明是從普遍到特殊的發(fā)現(xiàn)新知識(shí)的過程，歸納則是“從特殊到普遍，從知曉到不知曉”的發(fā)現(xiàn)新知識(shí)過程。法律推理旨在發(fā)現(xiàn)新的法律理由并得出新的法律結(jié)論。從這個(gè)意義上說，知識(shí)創(chuàng)新是法律推理最本質(zhì)的特征。因此，“就每個(gè)問題案件提出一個(gè)新的法律問題而言，每個(gè)判決都是創(chuàng)造性的。” 法律推理的創(chuàng)新性與保守性是一對(duì)矛盾。我們所說的創(chuàng)新指的是法律推理結(jié)論的知識(shí)創(chuàng)新，而不是籠統(tǒng)地指其具有創(chuàng)造新法律的功能。就適用法律的司法推理而言，它還有保守性的一面。在西方法學(xué)界，圍繞法官是否創(chuàng)造法律的問題，始終有三種不同的觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為法官僅僅發(fā)現(xiàn)或?qū)ふ曳桑鴽Q不創(chuàng)造法律；第二種觀點(diǎn)則認(rèn)為法官始終在創(chuàng)造法律；第三種觀點(diǎn)介于上述兩種之間。事實(shí)上，法官的責(zé)任只是適用而不是創(chuàng)造法律，法官必須維護(hù)法律的尊嚴(yán)，否則，立法與司法的界限就會(huì)消失，法治的原則就會(huì)遭到破壞。但是，法律推理的保守性不是絕對(duì)的，在社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期或處理疑難案件時(shí)（主要是指法律上疑難，如沒有制定法相應(yīng)規(guī)定、也無判例法相應(yīng)判例時(shí)），法院就需要通過法律推理，根據(jù)原則或政策來加以解釋。凱爾森說：“一般規(guī)范因司法判決的個(gè)別化，始終是對(duì)那些尚未由一般規(guī)范所決定而且也不能完全由它所決定的因素的決定。所以，在判決內(nèi)容永不能由既存實(shí)體法規(guī)范所完全決定這一意義上，法官也始終是一個(gè)立法者。” 法律秩序授權(quán)法院對(duì)案件自行裁量，這種授權(quán)源自法律秩序有空隙（gap）的虛構(gòu)。間隙虛構(gòu)的目的在于：“立法者，即由憲法授權(quán)創(chuàng)造一般法律規(guī)范的機(jī)關(guān)，認(rèn)識(shí)到他所制定的一般規(guī)范在某些場(chǎng)合下可能導(dǎo)致不公正的或不公平的結(jié)果，因?yàn)榱⒎ㄕ卟豢赡茴A(yù)見到所有可能發(fā)生的具體情況。他因此就授權(quán)適用法律機(jī)關(guān)在適用立法者所創(chuàng)造的一般規(guī)范會(huì)有一個(gè)不能令人滿意的結(jié)果時(shí)，就不適用立法者所創(chuàng)造的一般規(guī)范而創(chuàng)造一個(gè)新規(guī)范。” 法律推理的創(chuàng)造性是法律發(fā)展的重要?jiǎng)恿ΓＪ匦詣t保證了這種發(fā)展始終不離開法律的軌道。“審判為每個(gè)人提供了一條以自己的創(chuàng)造力尋求法律保護(hù)和法律變革的道路。”

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　　按照哈里斯的觀點(diǎn)，法律推理的功能或作用是多元的，它依不同的法律制度、不同的法律推理主體而顯出多重性。普通法與制定法的司法推理、律師的法律推理與法官的法律推理可能具有不同的功能。

　　1、證成功能

　　“證成”這個(gè)概念譯自英文有動(dòng)詞和名詞之分，譯自動(dòng)詞justify，具有證明是正當(dāng)?shù)幕蛴欣碛傻男袨椋C明合法等意；譯自名詞justification，具有正當(dāng)理由的意思。因此，證成表現(xiàn)在“法律推理的首要作用在于為結(jié)論提供正當(dāng)理由。”（沈宗靈主編、張文顯副主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社1994年7月版，第439頁。）法治是法的統(tǒng)治，是對(duì)人治的否定。以人治為原則的司法審判不需要法律推理，即不需要為判決結(jié)論提供正當(dāng)理由。對(duì)人為的擅斷和刑訊逼供而言，法律推理是多余的、累贅的東西。而對(duì)以法治為原則的司法審判來說，法律推理是必須加以運(yùn)用的手段，在法律前提和結(jié)論之間沒有任何確證關(guān)系則表現(xiàn)了理性的不確定。因此，在司法活動(dòng)中，法律推理是區(qū)別法治和人治的標(biāo)志之一。

　　法律推理通過對(duì)正當(dāng)理由的探索，“有助于鞏固社會(huì)組織制度所需的智力內(nèi)部結(jié)構(gòu)，在此制度內(nèi)爭(zhēng)論表現(xiàn)為論證和反論證，而不是使用暴力的威脅。” 通過法律推理，對(duì)判決結(jié)果給予具有說服力的理由，是法治型法律制度的一種強(qiáng)制性的要求。法治社會(huì)的審判合法性或正義判決的要求，使審判人員在將法律條文、事實(shí)材料和判決結(jié)論三者結(jié)合起來的過程中，負(fù)有為判決結(jié)論提供理由（法律理由或正當(dāng)理由）的法律義務(wù)和道德義務(wù)。司法人員如果逃避這種法律推理的義務(wù)，就會(huì)導(dǎo)致草菅人權(quán)和司法腐敗。從這個(gè)意義上說，法律推理就是“說理”，法治發(fā)展史就是用法律推理代替刑訊逼供和擅斷的歷史。

　　佩雷爾曼認(rèn)為，說服性而不是提供正當(dāng)理由才是法律推理的全部功能。但多數(shù)學(xué)者不同意這種觀點(diǎn)，主張法律推理的目的是提供正當(dāng)理由。哈里斯認(rèn)為，提供正當(dāng)理由是法律推理的首要功能，預(yù)測(cè)性和說服性是派生的或次要的功能。麥考密克則認(rèn)為，說服性功能與為審判提供正當(dāng)理由并不矛盾，起碼從表面上看是如此。當(dāng)然，法官和陪審團(tuán)在聆聽別人的說服時(shí)會(huì)產(chǎn)生某種偏見，比如說服者漂亮的相貌或階級(jí)背景可能會(huì)對(duì)裁判者產(chǎn)生一定的影響。但是，裁判者一般總是將各種表面現(xiàn)象和判決的理由綜合起來判斷的，這可以在一般情況下保證判決的確定性。例如，不會(huì)接受McTavish夫人將自己長(zhǎng)著一只令人銷魂的鼻子作為離婚的理由。因?yàn)?，在離婚法律制度中，這不是一種可以被接受的好的理由。從另一方面說，律師要想為委托人贏得官司，他們最好是能夠提出與法律制度一致的正當(dāng)理由。在審判實(shí)踐中，律師要說服法官和陪審團(tuán)，接受（或拒絕）關(guān)于被告違法犯罪的指控，什么才最具有說服性呢，無疑是正當(dāng)理由。這涉及到法定證據(jù)問題。因此，說服性的根據(jù)是正當(dāng)理由。正當(dāng)理由之所以成為正當(dāng)理由，在于它所提供的理由符合人的理性，而理性的作用正在于能夠說服人。

　　2、解決爭(zhēng)端和社會(huì)控制的功能

　　人們?cè)谏鐣?huì)生活中會(huì)發(fā)生各種各樣的矛盾糾紛，糾紛所以能夠持續(xù)在于各方都認(rèn)為有堅(jiān)持自己主張的理由，特別在民事糾紛中，雙方可能都認(rèn)為真理和正義在自己一邊。人們解決糾紛可以有多種方式，比如，在古代社會(huì)，通過決斗、祈求神諭、投硬幣或請(qǐng)德高望重的智者來裁斷。在法律社會(huì)，法院是一個(gè)供人們講理的場(chǎng)所或中立機(jī)關(guān)。依照法律解決糾紛，具有和平、理性與公正的特點(diǎn)。在法庭上，爭(zhēng)訴雙方你講你的理，我講我的理，究竟誰有理，要由作為第三者的法官（或陪審團(tuán)）來裁決。但是，法官和陪審團(tuán)的裁決不是任意的、懷有偏見的，陪審團(tuán)對(duì)事實(shí)的認(rèn)定必須依據(jù)證據(jù)（同時(shí)也已經(jīng)證據(jù)法），他必須依據(jù)法律，如果法律規(guī)定得不清楚，他就要探求法律之所以如此制定而依據(jù)的目的性標(biāo)準(zhǔn)（例如，豁免權(quán)規(guī)則）。因此，伯頓認(rèn)為，“法律推理的首要特征是，它被用于預(yù)知或解決高級(jí)社會(huì)的大量糾紛的過程。” “法律和法律推理能使法官得到終局性的、和平的和可證明為正當(dāng)?shù)募m紛解決結(jié)果。”

　　司法推理不同于其他“講理”活動(dòng)的方面，貝勒斯（《法律的原則》）曾以審判與調(diào)解、談判和仲裁在解決爭(zhēng)端方面的不同作用作過如下說明：⑴有一個(gè)特定的爭(zhēng)執(zhí)。⑵有特定的當(dāng)事人，爭(zhēng)執(zhí)不是發(fā)生于大范圍的、不確定的群體之間，如環(huán)境保護(hù)主義者與工業(yè)界之間。⑶有國(guó)家任命的第三方。談判沒有第三方。仲裁雖有第三方，但一般是由當(dāng)事人私人選擇的。⑷審理，提出與爭(zhēng)執(zhí)有關(guān)的情況。⑸由第三方以判決的方式“解決”爭(zhēng)執(zhí)。調(diào)解中雖然也有第三方參加，但第三方并沒有作出判決，而是和談判一樣由當(dāng)事人達(dá)成和解。⑹這一判決以審理時(shí)提出的情況為根據(jù)，以實(shí)體法的原則和規(guī)則為準(zhǔn)繩。仲裁一般是依據(jù)由當(dāng)事人的私人協(xié)議所創(chuàng)立的私人規(guī)則，而不是依賴于公共規(guī)則而進(jìn)行的。

　　法律推理通過解決爭(zhēng)執(zhí)、審判違法犯罪等措施，發(fā)揮著對(duì)社會(huì)資源按正義、利益和人權(quán)的要求進(jìn)行重新分配的作用。龐德指出：“法律推理是一種非常重要的工具，運(yùn)用這種工具，人們可以在日常的執(zhí)法實(shí)踐中調(diào)和法律的穩(wěn)定需要和法律的變化需要。也就是說，通過運(yùn)用這工具，人們可以使舊的法律規(guī)則和法律制度滿足新的需要，可以在將外部破壞和對(duì)既存法律的歪曲限制到最低限度的情形下，使之適應(yīng)變化的情況。” 法律具有穩(wěn)定性，而社會(huì)生活卻充滿了變動(dòng)性，這種矛盾雖然需要法律主動(dòng)適應(yīng)社會(huì)生活發(fā)展變化來解決，但法律的變化比較緩慢，新的立法需要很長(zhǎng)的時(shí)間和復(fù)雜的程序。在這種情況下，司法人員通過法律推理，從現(xiàn)行的法律規(guī)范中發(fā)現(xiàn)符合社會(huì)生活變化發(fā)展趨勢(shì)的法律原則和法律精神，在維護(hù)法律規(guī)范權(quán)威性的前提下，適當(dāng)?shù)刈兺ㄋ痉?，有利于在?dòng)態(tài)微調(diào)中實(shí)現(xiàn)社會(huì)實(shí)質(zhì)正義的要求。

　　3、預(yù)測(cè)功能

　　任何推理都是發(fā)現(xiàn)新知識(shí)的方法，因而都具有預(yù)測(cè)功能。推理之所以能夠發(fā)現(xiàn)新知識(shí)，是因?yàn)樗ㄟ^由此及彼、由表及里的理性思維可以認(rèn)識(shí)事物的本質(zhì)和規(guī)律，從而對(duì)事物的未來狀態(tài)作出預(yù)測(cè)。P.沃爾格倫（Wahlgren），說：“法律決定是法律推理過程的結(jié)果，……法律決定和法律推理過程之間由于前者可以或多或少地出現(xiàn)預(yù)測(cè)性結(jié)果而具有密切的關(guān)系，因此，對(duì)決定的挑戰(zhàn)和誘導(dǎo)可以某種方式改變?cè)瓉砜赡艿臎Q定。”預(yù)測(cè)功能可從被動(dòng)和主動(dòng)兩方面來理解，其一，法律推理具有一般推理的預(yù)測(cè)功能。例如，律師可以通過對(duì)各種可能情況的分析推理，預(yù)測(cè)法院在何種情況下可能會(huì)作出何種判決。其二，法律推理的實(shí)際過程可以改變?cè)瓉淼念A(yù)測(cè)結(jié)果，使法律決定朝著有利于訴訟某一方的方向轉(zhuǎn)變。

　　法律推理的預(yù)測(cè)功能來自于各種要素的綜合作用，目的標(biāo)準(zhǔn)、操作標(biāo)準(zhǔn)以及評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的正當(dāng)性、公開性、公認(rèn)性等賦予了法律推理預(yù)測(cè)性；法律推理的預(yù)測(cè)功能還來源于邏輯的力量，邏輯的確定性使預(yù)測(cè)成為可能；此外，法律推理主體的能動(dòng)性也是預(yù)測(cè)功能的重要源泉。

　　法律推理作為一種理性思維工具，可以幫助人們正確認(rèn)識(shí)司法的目的、程序和方法，正確認(rèn)識(shí)自己的權(quán)力和義務(wù)，正確評(píng)價(jià)司法行為的正當(dāng)性、權(quán)威性和效率，弄清法律實(shí)踐中可能出現(xiàn)的思維誤區(qū)，使自己的法律活動(dòng)成為符合法治原則、符合科學(xué)認(rèn)識(shí)規(guī)律的自覺的思維和實(shí)踐，從而能夠更加理性地認(rèn)識(shí)外部法律現(xiàn)象，公正、合理、高效地處理法律案件，成功地指導(dǎo)法律實(shí)踐。為了盡快提高律師、檢察官和法官的法律思維素質(zhì)，應(yīng)該對(duì)其提出掌握法律推理科學(xué)方法的要求。