三、等價(jià)值的判斷標(biāo)準(zhǔn)
　　在黎宏的《不作為犯研究》一書(shū)中，等價(jià)值通俗地說(shuō)即不履行特定作為義務(wù)所造成危害同以積極手段所造成危害，兩者在法定構(gòu)成犯罪事實(shí)上具有相等的價(jià)值。正因?yàn)椴患冋蛔鳛榉缸镌诜芍袥](méi)有明文規(guī)定，對(duì)其的處罰其實(shí)是一種類(lèi)推適用。等價(jià)值的適用是一種抽象的價(jià)值判斷，只有通過(guò)大量的具體事實(shí)總結(jié)歸納，才可以讓等價(jià)值的判斷更加具體化。我們可以先從國(guó)內(nèi)外學(xué)者的不同觀點(diǎn)來(lái)認(rèn)識(shí)這個(gè)問(wèn)題。
　　（一）外國(guó)學(xué)者的觀點(diǎn)
　　有一種判斷標(biāo)準(zhǔn)最初是由日本大審院用來(lái)認(rèn)定放火罪時(shí)運(yùn)用的，這是一種從行為人的主觀意識(shí)出發(fā)尋找等價(jià)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于成立不純正不作為犯罪，行為人在主觀方面必須存在利用已發(fā)生的狀態(tài)的意愿，或者對(duì)于可能造成的危害結(jié)果持主動(dòng)、積極的態(tài)度。在日本還有學(xué)者認(rèn)為，即使沒(méi)有利用已發(fā)生的狀態(tài)的意愿，只要行為人對(duì)危害結(jié)果抱有積極態(tài)度便可成立不純正不作為犯罪了。莊子博士認(rèn)為，行為人的主觀方面并不一定要求有利用意思，認(rèn)識(shí)到不作為造成危害結(jié)果的可能性就足可說(shuō)明。對(duì)于這種將主觀因素作為等價(jià)性判斷標(biāo)準(zhǔn)的見(jiàn)解，批評(píng)的意見(jiàn)也不少。大谷教授認(rèn)為，如果把行為人的主觀因素強(qiáng)加于并未要求主觀要件的不純正不作為犯，會(huì)得出某種不作為犯即使違反了特定義務(wù)，在不作為與作為等價(jià)的前提下仍不能受到法律制裁的繆論。所以，等價(jià)性應(yīng)該首先衡量行為人行為的客觀方面，在確定行為人的不作為實(shí)際上具備了作為的實(shí)行性之后，得出等價(jià)的結(jié)論。
　　還有一種判斷標(biāo)準(zhǔn)是通過(guò)對(duì)比不作為犯與作為做得刑法各論規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件得出的。這也就是日高義博教授所持的“構(gòu)成要件等價(jià)值性論”。日高教授在比較不作為犯與作為犯的結(jié)構(gòu)差異后，發(fā)現(xiàn)作為犯可以引起因果關(guān)系并進(jìn)一步操縱危害結(jié)果的發(fā)生，而不作為犯只是利用了因果關(guān)系導(dǎo)致發(fā)生危害結(jié)果。由此，日高教授提出填補(bǔ)不作為犯與作為犯在結(jié)構(gòu)上的空缺是解決等價(jià)性的前提。日高教授還認(rèn)為應(yīng)該從不作為犯的客觀方面來(lái)考慮填補(bǔ)空缺，這也是由于不作為犯與作為犯結(jié)構(gòu)的差異主要體現(xiàn)在客觀方面。我國(guó)學(xué)者陳興良教授也很贊成日高教授的說(shuō)法。
　　為了避免前一種學(xué)說(shuō)的不足而要求不作為和作為在構(gòu)成要件上等價(jià)值，所以限定不作為犯的成立范圍的構(gòu)想在出發(fā)點(diǎn)上是有合理性的。但是，以什么作為等價(jià)值性判斷的判斷材料，等價(jià)值性判斷自身具有什么性質(zhì)，解決不了這些問(wèn)題，仍不能解決不純正不作為犯的問(wèn)題。
　?。ǘ﹪?guó)內(nèi)學(xué)者的觀點(diǎn)
　　將不作為納入刑法規(guī)范，并不表示不作為和作為等價(jià)，而不作為也并非得先想辦法和作為等價(jià)才可以被入罪化，只要明確不作為對(duì)法益的侵害以及該被入罪的理由，不一定非得將不作為犯與作為犯作相等的評(píng)價(jià)。在尋找資料過(guò)程中參閱了一些報(bào)刊文章，國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)于不純正不作為犯罪等價(jià)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)主要有三個(gè)條件。
　　第一，在犯罪主體方面，具備特定義務(wù)的人是不作為犯的正犯，也就是說(shuō)行為人需要具有作為義務(wù)。刑法上的因果關(guān)系是指實(shí)行行為與危害結(jié)果之間存在著充分必要的條件關(guān)系，那么按照因果關(guān)系條件說(shuō)認(rèn)為，只要不作為與危害結(jié)果之間存在因果關(guān)系，即使行為人不具備特定的作為義務(wù)，那行為人也成立不作為犯。因?yàn)橹灰袨槿藢?shí)施了能避免危害結(jié)果發(fā)生的行為，危害結(jié)果就絕不會(huì)發(fā)生。這樣一來(lái)，不純正不作為犯的成立范圍就被擴(kuò)大化了，這顯然是不合理的。從某種意義上說(shuō)，不純正不作為犯可以歸類(lèi)到身份犯中去?？梢?jiàn)，需要對(duì)不純正不作為犯的因果關(guān)系的范圍進(jìn)行限制。
　　第二，在主觀上，行為人對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生存在故意或重大過(guò)失。肖中華教授認(rèn)為，不純正不作為犯的主觀方面包括故意和過(guò)失，但是他并未將過(guò)失的類(lèi)型進(jìn)行細(xì)分。在這里借鑒一下日本的藤木英雄博士的看法，他認(rèn)為必須嚴(yán)格確認(rèn)不純正不作為犯的故意內(nèi)容，也就是行為人在主觀方面必須是確定的故意，在這一前置條件才可以解決等價(jià)問(wèn)題。根據(jù)立法原意，行為人具有過(guò)錯(cuò)是犯罪的基本構(gòu)成要件，過(guò)錯(cuò)又可分為故意和過(guò)失。聯(lián)系我國(guó)的實(shí)際，只有在行為人對(duì)危害結(jié)果存在故意或重大過(guò)失的心理態(tài)度時(shí)，不作為才可以被認(rèn)定為不純正不作為犯罪。如果行為人在主觀上是出于輕過(guò)失，則不能以不純正不作為犯罪來(lái)追究其刑事責(zé)任。將不純正不作為犯的主觀方面細(xì)化有助于填補(bǔ)其與作為犯構(gòu)成要件的間隙。
　　第三，在客觀方面，必須發(fā)生了危害結(jié)果，并且行為人的不作為與該危害結(jié)果之間存在因果關(guān)系。從要求發(fā)生危害結(jié)果這一點(diǎn)看，不純正不作為犯是結(jié)果犯。在介紹第一個(gè)條件時(shí)已經(jīng)說(shuō)過(guò)，行為人所具備的特定作為義務(wù)是不純正不作為犯的犯罪構(gòu)成的核心要素。其實(shí)要求發(fā)生了危害結(jié)果也是與特定作為義務(wù)相關(guān)聯(lián)的，在司法實(shí)踐中，最先呈現(xiàn)在人們面前的事危害結(jié)果，要想刨根問(wèn)底就需要從危害結(jié)果這條線索順藤摸瓜。
　　四、總結(jié)
　　將不純正不作為犯罪的罪名和構(gòu)成要件在分則中具體化的構(gòu)想不太實(shí)際，操作起來(lái)難度太大。隨著社會(huì)生活和經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，新的社會(huì)現(xiàn)象層出不窮，想要窮盡詳列所有的不純正不作為犯罪的愿望會(huì)給立法工作帶來(lái)很大難度。如果可以在刑法總則中制定兜底條款規(guī)范不純正不作為犯罪的判斷標(biāo)準(zhǔn)以及處罰標(biāo)準(zhǔn)，會(huì)給法官和司法工作人員明確的指導(dǎo)。比如犯罪的構(gòu)成要件有修正的構(gòu)成要件即犯罪未完成形態(tài)，在處罰上是參照犯罪完成形態(tài)從輕或者減輕處罰的。作為犯和不純正不作為犯在構(gòu)成要件的基本要素上是一致的，但不純正不作為犯的構(gòu)成要件需要進(jìn)行補(bǔ)充，就像成立不純正不作為犯的前提是行為人具有某種作為義務(wù)一樣。當(dāng)然，不純正不作為犯罪的量刑不一定要比作為犯罪的從輕或者減輕，真若如此，有時(shí)卻會(huì)損害了作為犯罪和不純正不作為犯罪的等值性。但從一個(gè)大的著眼點(diǎn)規(guī)定處罰標(biāo)準(zhǔn)會(huì)讓執(zhí)法和守法的人更明確。
　　對(duì)于不純正不作為犯罪的明確規(guī)定將會(huì)警示人們對(duì)于自己作為義務(wù)的重視，逐漸減少因違反作為義務(wù)犯罪的可能性。雖然法律知識(shí)的普及還沒(méi)有滲透到社會(huì)的各個(gè)角落和縫隙，但我國(guó)人民普遍受教育程度也有很大提高，從小學(xué)起就開(kāi)始有法律基礎(chǔ)課程。法律就像是一張通了電的網(wǎng)，保護(hù)我們的同時(shí)也警告我們不要觸碰法律的底線，在多數(shù)人看來(lái)，法律多是禁止性規(guī)定。禁止殺人、禁止傷害、禁止搶劫等等，然而法律在規(guī)定人們不要做什么的同時(shí)，也規(guī)定人們要做什么，必須做什么，達(dá)到一定得危害結(jié)果之后，同樣是違法犯罪。所以在這個(gè)程度上，加強(qiáng)人們對(duì)要做什么的意識(shí)比告訴他們不要做什么顯得更為重要了。法律和道德是相互作用的，自古以來(lái)便是如此。它們是同孿兄弟，是左右手，共同保護(hù)著人們和規(guī)范著社會(huì)。法治社會(huì)是必然趨勢(shì)，我國(guó)也正在這條大道上走著，但是道德的約束也不應(yīng)該被遺忘。從某種程度上說(shuō)，不純正不作為犯罪的作為義務(wù)和道德觀念是緊密不分的。人們違反這種作為義務(wù)也從另一面體現(xiàn)著人們道德意識(shí)的逐漸忘卻甚至是喪失。