關(guān)鍵詞: 市民社會 方法論 價值目標
內(nèi)容提要: 市民社會中，民法給予每個主體最細致的關(guān)愛。隨著時代發(fā)展，民法的外延更是無限的細化、膨脹。究竟如何準確地把握民法研究的價值目標，成為學術(shù)上探討的熱點。建議應(yīng)回歸到對民法中 “民”的詮釋上。以歷史和比較的視角，探究民法中 “民”的由來、內(nèi)涵、價值，以此得出，掙脫了神權(quán)禁錮， “以人為本”的民主社會中 “民”的形成是民法存在的基石，民事、民生、民權(quán)、民俗構(gòu)成民法屬性的支點，將 “為民著想、為民服務(wù)”作為民法研究的方法論并作為學術(shù)的終極價值追求，可以更好推動民法的發(fā)展。
有些概念雖耳熟能詳，其內(nèi)涵卻鮮有人考究，民法的 “民”就是如此。就單個的 “民”字和 “法”字而言，中國漢語古已有之，但尚沒有 “民法”一詞，在中國古代法律文獻中也無“民法”一詞。把它們組合起來形成 “民法”以對譯拉丁語的 jus civile，法文的 droit civil，德文的 zivilrecht，英文的 civil law，應(yīng)歸功于日本學者。據(jù)考證，日語中的 “民法”，是慶應(yīng)四年( 1868) 日本學者津田真道將荷蘭語 BurgerlykRegt 譯為 “民法”。在明治之初，學者箕作麟祥翻譯 《法國民法典》 ( Code civil) 時采用了 “民法”一詞。20 世紀初，清末法學家沈家本受命于晚清政府，聘請日本學者松崗正義、志田鉀太郎起草民法，“民法”一詞遂從日本傳入中國。日本學者精挑細選并重新組合中國漢字以形成新的詞匯去對譯西方術(shù)語，如哲學、科學、社會、國家、民主、團體、組織、干部等許多術(shù)語都是如此，這里的民法也是如此。這不僅增加了漢語詞匯，而且激活了漢語活力。應(yīng)該承認，日本學者對于中西學術(shù)語言的對接、中國文化與世界文明的接軌、中國文化走進世界文化做出了重要貢獻。從上述民法的各種語言表述來看，它們都有一個共同的詞根，即拉丁語的 civile，法文的 civil，德文的 zivil，英文的 civil 。在羅馬法中，拉丁語的 civile 是市民的意思，jus civile 為市民法，這為西方法律特別是大陸法系所繼承和沿用，但日本學者在此基礎(chǔ)上又成功地把它新譯為 “民法”。這種新譯不僅是詞語的轉(zhuǎn)換，更是意義的新賦，是對民法的重新理解、界定和闡釋。
一、“民”的由來
人類學研究表明，人類是從類人猿進化而來的。剛剛從動物界進化而來的人類，身心脆弱，力量微薄，只能臣服于桀驁不馴的大自然，敬天畏地，圖騰崇拜，信仰自然神。一些先進者在自然神話傳說的基礎(chǔ)上創(chuàng)立了各種宗教。宗教教義的核心就是教導人們要虔誠地信仰神靈，宗教是一種精神統(tǒng)治，統(tǒng)治了人的精神就統(tǒng)治了人的一切。許多統(tǒng)治者都深知宗教的統(tǒng)治力量，自覺不自覺地把宗教信仰與政治統(tǒng)治結(jié)合起來，建立了神權(quán)政治，把人置于宗教與政治的雙重統(tǒng)治之下，“神”與 “君”凌駕于人之上。
在中世紀，這種情況發(fā)展到了頂峰，人成了 “神”和 “君”的共同奴婢。文藝復(fù)興是對中世紀神權(quán)政治的反彈和反抗，從 “神圣”到 “人本”，是 “人的發(fā)現(xiàn)”，開始用人的眼光看人( 而不是神的眼光鄙視人) ，頌揚人的世俗化。彼特拉克代表人們發(fā)出了 “我是一個凡人，我只要求凡人的幸福”的吶喊，喚醒人們不再癡迷那美輪美奐但遙不可及的天國美夢，人自此從神話的說教中和威權(quán)的統(tǒng)治下解放出來。后來，路德進行了宗教改革，終結(jié)了教會對教義的壟斷和教會對世人的束縛，人們可以直接與上帝單獨交流，可以自己想象上帝，有權(quán)按照自己的方式理解和解釋經(jīng)文。宗教改革進一步將人從教會的思想束縛中解放出來，催生了獨立自主的個體意識，人開始了精神獨立。緊接著啟蒙運動的開展，開啟人的心智，運用人的理性，認識到人本身的尊嚴和力量。笛卡爾的 “我思故我在”，促使近代哲學發(fā)生了從本體論向認識論的轉(zhuǎn)向。“我”的存在歸因于 “我思”，是 “我”自己的 “思考”“思維”“思想”“理性”，而不是歸功于 “神靈”和 “君主”，更不是別人，后面這些東西只能使 “我”為 “他們”而存在，甚至使 “我”不存在，而無法從根本上使 “我”存在—— “為我的存在”，“自我的存在”。這就為人的存在、獨立和自由奠定了理性的基礎(chǔ)。笛卡爾以來的近代哲學不僅開創(chuàng)了主客體的二元論傳統(tǒng)，更重要的是突出了哲學中的主體性要素——人的因素。至 17 世紀，康德認為 “人是目的”[1 ]、黑格爾認為 “成為一個人并尊敬他人為人，是法的絕對命令”。[2 ]至此，人的理性和尊嚴確立起來了。
哲學轉(zhuǎn)向是政治變革的前奏，哲學思潮是政治革命的指導思想。法國大革命是文藝復(fù)興、宗教改革和啟蒙運動的集大成和總結(jié)果。法國大革命高舉 “自由、平等、博愛”的旗幟，革命的主要成就之一是頒布了 《人和公民權(quán)利宣言》以及 《法國民法典》。至此，人不再僅僅是哲學探究和政治議論的主題，而且成為了法律權(quán)利的主體和制度保障的對象，人在法律制度中確立起來了，人也因此真正站立起來了。由上可見，人的成長經(jīng)歷了從神到君，再從君到人的發(fā)展歷程，其意義是十分重大的。民法是基于人的成長而制定出來的，有了獨立、平等、自由的人之后，才有民法和民法典。
民法關(guān)于人的規(guī)定，自羅馬法開始就有。羅馬法 “或是關(guān)于人的法律，或是關(guān)于物的權(quán)利，或是關(guān)于訴訟的法律”。羅馬法的重要內(nèi)容之一就是 “人法”。不過，與近現(xiàn)代以來的民法不同的是，羅馬法的 “人法”依據(jù)等級觀念把人分為若干等，“關(guān)于人的法律地位主要區(qū)分如下: 一切人不是自由人就是奴隸”，[3 ]因此在羅馬法上，并不是人人皆為主體，也不是人人平等，生物學上的 “人” ( Homo) 與法律上的 “人” ( Persona) 并不一致。羅馬法中表達 “人”的另外一個詞—— “Caput”，其含義之一是市民名冊一章。[4 ]這種登記是甄別人口的一種治理技術(shù)，還不是賦予人主體地位的一種資格規(guī)定。近現(xiàn)代民法中，人本身就足以獲得法律主體地位，作為法律主體的人與生物學意義上的人是完全同一的，所有的人、只要是人都享有法律主體資格。如《法國民法典》第 3 條規(guī)定: “關(guān)于個人身份與法律上能力的法律，適用于全體法國人，即使其居住于國外時亦同。”第 8 條規(guī)定: “所有法國人都享有民事權(quán)利”。[5 ]《德國民法典》第 1 條“人的權(quán)利能力，始于出生的完成”; 第 2 條 “滿十八周歲為成年”。近現(xiàn)代民法接納人人，沒有限制，人皆主體，無人能外。民法中的所有規(guī)范既以人為起點，也以人為目的，是典型的 “人法”，離開了人，民法就失去了任何意義。這是民法秉承文藝復(fù)興、宗教改革和啟蒙運動以及資產(chǎn)階級革命的結(jié)果和表現(xiàn)。
近代民法擔當著反封建專制、限制君主權(quán)力和消滅社會等級的歷史重任，所以它們的一個重要制度安排就是把人抽象化，規(guī)定一般的人，在人身上再也看不出身份等級差別，民法確認和保障人人平等，這具有重大的歷史進步意義。但這種抽象的人太一般、太籠統(tǒng)，連人的固有差別都抹殺了，以至于體現(xiàn)不出民法應(yīng)有的屬性和特征。其實，只要社會存在，在任何一個社會中必然存在兩類人，即官與民，因此必須對人作這種區(qū)分，把人區(qū)分為官與民。此兩類人形成不同的社會關(guān)系，處于不同的法域，適用不同的規(guī)則，因而才有官法與民法 ( 比叫公法與私法更好) 的劃分。民法是民之行為準則，是民自然自發(fā)、自由自治形成的法律規(guī)則，與官法在形成、屬性和宗旨等方面都大不相同。如果沒有官與民的區(qū)分，由于官與民的不同，官優(yōu)于民，官大于民，必然是官高于民，官侵害民，甚至有官無民，而沒有民就沒有民法。在歷史上，妨礙民法發(fā)展的一個最大障礙就是官民不分，以官代民，官本民末，民不自立。因此，要發(fā)展民法，根本前提是民區(qū)分于官，民獨立于官，以民為本，民可自治。民法作為 “民”之法，一切都因 “民”而來，抓住了 “民”，才能抓住民法的根本，理解了 “民”才能真正理解民法，不理解 “民”就不理解民法。所以，在民法中必須要有民本意識，民法思想僅僅停留在人的階段或高喊 “以人為本”是不夠的，還要實現(xiàn)從人到民的進化。
近代民法如 1804 年的 《法國民法典》的產(chǎn)生，是由于當時商品經(jīng)濟和資本主義的發(fā)展使然，是市場化、城市化使然，“民”已經(jīng)在向市民方向發(fā)展，其中一部分民已經(jīng)發(fā)展成為市民。商品經(jīng)濟發(fā)展的前提是存在社會分工和社會交易，存在獨立的商品攜帶者，存在自由的交易主體; 同時，資本主義得以存在，也需要擺脫官僚支配的資本家和獨立的雇傭勞動者，需要自由的勞動力市場。以上都從經(jīng)濟基礎(chǔ)上促進了官與民的分立。政府對民眾的統(tǒng)治方式和管理方式發(fā)生了質(zhì)的變化，開始文明化、自由化了，民眾開始獨立于政府，可以意思自治了。這不僅減輕了政府管理的負擔，而且有利于政府的統(tǒng)治。孟德斯鳩在考察貿(mào)易史后認為: “人們開始醫(yī)治馬基雅弗里主義，并一天天好起來。勸說詰戒時，要更加適中溫厚了，過去所謂的政治的妙計在今天除了產(chǎn)生恐怖而外，只是輕舉妄動而已。”[6 ]市場貿(mào)易使政府越來越予民獨立、自治，民的自由空間越來越大。另一方面，市場貿(mào)易也促使民眾獨立自治，在很大程度上，民眾的獨立、自治能力是在市場貿(mào)易中練就和習得的。亞當． 斯密認為: “一般來說，從商業(yè)和制造業(yè)所賺的工資，比從任何其他方面賺得的工資高，結(jié)果人們就變得更誠實。人們?nèi)缬锌赡軓恼數(shù)?、勤勞的途徑賺得更好的衣食，誰愿意冒險干攔路搶劫等勾當呢?”[7 ]市場貿(mào)易使民眾勤勞、富裕、誠實、自立和文明，這正是民法所需要的民，是民法的基礎(chǔ)。所以，是市場交易真正造就了合格的民——市民，一個能夠獨立于官、自治于己的市民，在市民的基礎(chǔ)上，必然會產(chǎn)生市民法。所以，過去把民法叫做市民法是合理而準確的。而資本主義國家與時俱進，通過制定民法典對市場經(jīng)濟予以進一步的制度化確認。
自文藝復(fù)興、宗教改革和啟蒙運動以來，民眾的主體地位日益明確。文藝復(fù)興打破了神話思維，人們由關(guān)注外在于人的神靈轉(zhuǎn)而關(guān)注自己本人，神靈并不能使人幸福，人也不祈求天國的幸福，而只要求凡人的幸福，即使是凡人的幸福也不能訴諸神靈而只能依靠自己，自己是其幸福與否的終極決定者。宗教改革打破了教皇、教士和教會對教義的壟斷權(quán)，人人都是上帝的子民，人人都可以與上帝直接對話，也有能力與上帝單獨交流，人在上帝面前是平等的，這是人平等的重要基礎(chǔ)。啟蒙運動是祛除愚昧，特別是祛除各種形形色色的愚民政策，它啟發(fā)理性、尊重理性、運用理性，認為人人皆有理性，能夠理性地處理自己的事情，不需要別人為己操心，替己理事。所有這些歸結(jié)起來，就充分地奠定了 “民”的主體地位。民事行為的正當性，不再像過去那樣由社會權(quán)威來裁判，這些社會權(quán)威曾分別是家長、教士和君主，而現(xiàn)在是民自己，民的獨立、平等、理性和自由，使民可以成為自己的主人和社會的主體，也可以成為法律權(quán)利、義務(wù)和責任的擔當者，一個人的權(quán)利、義務(wù)和責任歸根結(jié)底由其自由意志和外在行為來決定。這樣，人就從對上帝、家長和君主的依附中解放出來了。民主體化了以后才會有民法。
有了主體化的民以后，民與民之間、民眾之間自然會形成一個共同體，即民間社會。在這個共同體中，會形成一套民間的風俗習慣、價值觀念和交往規(guī)則，這正是民法的淵源，也是民法異質(zhì)于公法的根源。民間社會具有民間性、自治性、協(xié)商性和民約性，它區(qū)別于政治社會和政治權(quán)力，與之劃清了界線，并且與政治社會、政治權(quán)力分庭抗禮，有力地制約了政治權(quán)力對民間社會的介入、干涉和侵犯，以及政治社會對民間社會的僭越、扭曲和侵吞，它堅定而自信地告誡政府和官僚，民可以自己為自己做主、自己為自己立法、自己為自己謀利、自己對自己負責，自己解決自己的問題，不需要他們指手畫腳、包辦代替。《道德經(jīng)》中 “我無為而民自化，我好靜而民自正，我無事而民自富，我無欲而民自樸。”正是民法得以運行的社會基礎(chǔ)，也是社會民主自由的基礎(chǔ)。
在任何一個社會中，只有 “民”才是社會成員的絕大多數(shù)，也只有當 “民”占社會成員的絕大多數(shù)時，才是一個民本、民主的社會，也才是一個正常、正當?shù)纳鐣?。全民?“民”是最理想的社會，也是民法所追求的最好社會。“民”是人的最大公約數(shù)，是社會絕大多數(shù)成員的共同身份，民法可以也必須摒棄其他源于人的生理、經(jīng)濟、政治、社會等身份，但不能摒棄人的“民”的身份，不能 “自絕于民”。民法有了人的 “民”的身份，才可以抽象掉人的其它各種身份，并且不因此而喪失民法的根本。“民”的身份是民法對人抽象以后所剩下的唯一不能再抽象掉的共同身份。只有 “民”的身份才能完全符合民法的形式主義要求，也更能體現(xiàn)民法的本質(zhì)屬性。
總之，“民”比 “人”要好得多。 “人”太抽象、太籠統(tǒng)，未作區(qū)分，尤其是未區(qū)分官與民，進而也就混淆了政治社會與民間社會、政治權(quán)力與民事權(quán)利，民法與公法的界線，窒息了民法的發(fā)展活力。作為對此的反思和糾偏，已有越來越多的人更傾向于使用民權(quán)而不使用人權(quán)。
二、“民”體現(xiàn)了民法的屬性
民法的屬性主要體現(xiàn)在民事、民生、民權(quán)和民俗方面。
( 一) 民事的由來
在神權(quán)政治的統(tǒng)治下，人們的天職主要是默默地誦念經(jīng)文和虔誠地禱告神靈，幸福寄托于神的恩賜，神要求人們滿足于靈魂的潔凈和精神的富裕，要求人們過一種禁欲的苦行僧生活。在這種不食人間煙火的情況下，見神不見人，關(guān)注來世而忽視現(xiàn)世，只有神事而沒有民事，只有圣事沒有俗事，沒有基本的民事民俗生活，是不可能有民法的。宗教改革要求政教分離，人神兩立，把人從神的束縛下解放出來，并告誡人們，憑空地敬神和救贖無濟于人事，敬神和救贖的最好方式不是消極無為而是積極作為，如理性有為，專于職業(yè)，勇于創(chuàng)業(yè)，經(jīng)商逐利，精于計算等等。神助自助者，自助是最好的救贖，自助者才是神靈最好的子民。人不再是禁欲的僧侶，而是需求的主體，他們有自己的欲望、需求，并有權(quán)通過自己的能力和努力去追求和滿足它們，這并不是墮落和罪過，而是人的天職和權(quán)利。 “我欲故我在”，人們開始認識到，來世的幸福不如現(xiàn)世的幸福來得及時、現(xiàn)實和真切，世俗生活比僧侶生活更有意義，更值得過。據(jù)此，人開始世俗化，成為世俗的民。人們不再脫離民事而侍奉神事，而是把神事落實于民事，認為做好民事就是最好的神事，民事從神事中解放出來。有了民事才有民法，近代以來的民法本身就是政教分離的產(chǎn)物和世俗化的結(jié)果。
( 二) 民生的內(nèi)容
民生的最基本內(nèi)容就是民眾的日常生活，包括為人處世、待人接物、生產(chǎn)生活、衣食住行、生老病死等各個方面，民生的內(nèi)容是不斷豐富的。這正是民法規(guī)范的內(nèi)容，民法是民生產(chǎn)、生活之法，是民生之法。隨著人的獨立、平等和自由的確立，以及社會分工和市場交易的存在，導致商品經(jīng)濟或市場經(jīng)濟的發(fā)展，民眾生活在市場關(guān)系之中和市場法則之下，民眾過的是市場生活，市場生活是民生的核心內(nèi)容。這是民法的本源，民法不過是市場關(guān)系的記載和表述而已，是一套市場法則。由于官民分立、各就各位、民主法治，決定了民生的要義不是 “使民生”、 “保民生”，而是民可自生、民要自生，民生首先是民自己的事情，民要自食其力、自謀幸福，自己照顧好自己的生活。如果民不聊生，一般不可歸責于政府官僚而只能責怪民眾自己，如自己的懶惰、不敬業(yè)，沒有 “為權(quán)利而斗爭”，等等。民生的自強不息精神與民法的意思自治原則是一致的。
( 三) 民權(quán)的主張
民權(quán)是民事權(quán)利或者是其簡稱，民事是生活之事，是人是民就有民事，民事是最大的人事，無人能外，民事的底線性、普遍性決定了民權(quán)的底線性、普遍性，在整個權(quán)利體系中，沒有哪種權(quán)利具有民權(quán)這樣的底線性、普遍性。人們可以脫離神事、政事、商事，但不能脫離民事，人脫離民事就意味著不食人間煙火，就不成其為人，因此民事是關(guān)乎人能否成其為人的大事。民事的必要性決定了民權(quán)的不可克減，人們可以不享有其他權(quán)利，但不能不享有民權(quán)，其他權(quán)利的享有無不建立在民權(quán)的基礎(chǔ)上，人們只有在享有民權(quán)之后，才能享有其他權(quán)利，或者說享有其他權(quán)利才更有意義。民首先要生活，通過民事而生活，或者生活在民事中，然后才能談得上其他的一切，其他一切諸事都建基于民事。民事生活的先決性決定了民權(quán)是民和民事之首要權(quán)利，民權(quán)是生活的必需品，沒有這種權(quán)利，就會民不聊生。所有這些都決定了民權(quán)主張的天經(jīng)地義，是民賦民權(quán)、民事賦權(quán)，沒有哪種權(quán)利比民權(quán)來得那么理由充分、不言而喻和毫不含糊，是民就會主張民權(quán)，民權(quán)是民第一次主張的權(quán)利，民權(quán)才是神圣不可侵犯的。
從抽象的人中區(qū)分出具體的民，尤其是弱勢的民，這是認識人權(quán)的重要角度。如果人人確實都是獨立、平等、自由的，那么就不存在什么人權(quán)問題，即使存在那也是整個人類的問題，如在社會生產(chǎn)力落后的情況下，整個人類都受到物質(zhì)條件的制約，不可能享有高標準的生活水準權(quán)。人權(quán)是比較產(chǎn)生的，正是因為有與官相比較而處于弱勢的民，他們僅憑自己的能力和努力不能有人格尊嚴地生存發(fā)展，才提出了人權(quán)問題。一個社會的人權(quán)問題主要是弱勢的民的民權(quán)問題，官一般不存在人權(quán)問題。民權(quán)問題才是人權(quán)問題的關(guān)鍵，沒有民權(quán)問題就沒有人權(quán)問題。民權(quán)是民生的權(quán)利，是民為生、維生的權(quán)利，沒有民權(quán)，就會民不聊生。民權(quán)是民事的權(quán)利，這種權(quán)利是民不可不事的權(quán)利，民要有所事事就必須享有這種權(quán)利，民也只有在有所事事中才能享有這種權(quán)利; 沒有這種權(quán)利，民就真的只能無所事事了，但無民事就無民生。民權(quán)的性質(zhì)決定了民權(quán)是最低限度的人權(quán)，也是檢驗人權(quán)的試金石，民權(quán)保障好的社會，其人權(quán)保障記錄亦好。如果連民權(quán)都得不到保障，那么就無人權(quán)可言了。
( 4) 民俗的形成
民與民之間共同生活，分工協(xié)作，交流促進，互相影響，聯(lián)結(jié)一塊，形成民間社會，久而久之，社會中就形成了一套風俗習慣、價值觀念和行為準則，它們相沿成習，形成民俗。民俗是影響、塑造民眾的重要力量，一個人誕生、成長于一個社會，首先受到的是民俗的影響，當其成年之時已為民俗所化，民俗已深入其精髓，主導其行為。一個人可以是文盲，但絕不會是俗盲。( 民俗是文化的核心內(nèi)容之一，就此而言，根本就不存在文盲。) 民俗化的民所要求的民法，必然把民俗視為民法的重要淵源，民法是民俗的法律化或法律表現(xiàn)形式，民俗決定著民法的屬性。各國的民法典之所以毫無例外地把公序良俗規(guī)定為民法的基本原則，就充分地說明了這一點。其實，整個民法典都是對這一原則的法條化、具體化、邏輯化和系統(tǒng)化，是民法真正的 “帝王條款”。
民俗是民間的習慣法，但也是最有效的法律，不是法律塑造民俗，而是民俗決定法律，一切與民俗相悖的法律都沒有生命力。民俗是民法的腳本，制定民法典關(guān)鍵是了解民俗、應(yīng)因民俗、把民俗法律化。在制定德國民法典時，蒂堡與薩維尼之間發(fā)生的著名爭論，差別并不是要不要制定德國民法典，而是何時制定。薩維尼主張，在對國情民俗沒有充分了解、完全熟悉之前，不可急于制定民法典，否則即使制定出來了，也因為時尚早而不合時宜。以此為戒，在制定中華民國民法典時，當時的中國政府花了大量的精力調(diào)查各地的風俗習慣，目的就是為了制定一部符合中國民俗的民法典。一部民法典好不好，一個重要的標準就是民法與民俗是否合一以及合一的程度如何。民首先生活在民俗中、習慣中，其次才生活在法律中、民法中，與民俗相悖的民法是難以生效的。王安石曾說: “風俗之變，遷染民志，關(guān)之盛衰，不可不慎也。”企圖通過民法去移風易俗不僅本末倒置，而且徒勞無益，民俗在民 ( 商) 法中的地位并未隨著過去的殖民化、現(xiàn)在的全球化而式微，反而日隆，這就是重要的例證。如我國臺灣地區(qū)民法典不僅在總則里對習慣的效力作了概括規(guī)定，而且在分則 ( 包括在奉行物權(quán)法定的物權(quán)編) 中，也有大量的關(guān)于習慣效力 ( 往往是優(yōu)先于法律適用) 的規(guī)定。在國際統(tǒng)一私法協(xié)會 ( UNIDROIT) 制定的國際商事合同通則中，也有很多地方對商事慣例的效力作了規(guī)定。這種法律對習俗的尊重和貫徹體現(xiàn)了法律生活化、習俗化的趨勢。[8 ]