關(guān)鍵詞: 專利申請權(quán)；知識財產(chǎn)；資本能力；兩步預(yù)判

內(nèi)容提要: 我國《專利法》上的專利申請權(quán)確立于1984年，它具有知識財產(chǎn)屬性，可以表現(xiàn)為預(yù)期專利權(quán)或技術(shù)秘密權(quán)，在判斷其資本屬性時還需考慮資本能力要件，即轉(zhuǎn)讓可能性和評估可能性，其核心是商業(yè)價值的有無。如果一項專利申請能夠通過實用性和先進(jìn)性兩步預(yù)判法的檢驗，并可以相應(yīng)的財務(wù)方法確定其價格，則應(yīng)承認(rèn)其商業(yè)價值，進(jìn)而承認(rèn)其資本能力。

學(xué)術(shù)界對于專利申請權(quán)的資本能力問題存在著較大的爭議?？隙ㄕ撜哒J(rèn)為，專利申請權(quán)具備了確定性、價值物的現(xiàn)存性、價值評估可能性和獨(dú)立轉(zhuǎn)讓可能性，符合現(xiàn)物出資的要件，應(yīng)承認(rèn)其資本能力[1]。否定論者則主張，專利申請權(quán)只是專利申請權(quán)人申請授予其專利權(quán)的一種主觀愿望，最終是否獲得授權(quán)并不確定；專利申請權(quán)不能阻止他人研發(fā)或使用同類發(fā)明的權(quán)利，不具有排他性；且專利申請權(quán)在授權(quán)之前只是一種期待權(quán)，不具有現(xiàn)存價值性，故不能用作出資[2]。本文認(rèn)為，要確定專利申請權(quán)是否具備資本能力，首先要在知識產(chǎn)權(quán)法的框架下洞察專利申請權(quán)是否具備財產(chǎn)屬性，隨后再用公司法的規(guī)則來審視其資本化的可能性。

一、專利申請權(quán)的緣起

我國的專利制度最早可以追溯至1950年，當(dāng)時中央人民政府政務(wù)院發(fā)布了《保障發(fā)明權(quán)與專利權(quán)暫行條例》，建立起專利制度的雛形，但直到1984年《專利法》誕生才首次引入專利申請權(quán)的概念，該法第10條規(guī)定：“專利申請權(quán)和專利權(quán)可以轉(zhuǎn)讓”，“轉(zhuǎn)讓專利申請權(quán)或者專利權(quán)的，當(dāng)事人必須訂立書面合同，經(jīng)專利局登記和公告后生效?！贝撕蟆秾＠ā窔v經(jīng)兩次修正，這一概念沿用至今。

時任專利局長黃坤益在1984年《專利法》立法草案中說明，我國希望盡早公布專利法，以“保護(hù)和鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，促進(jìn)技術(shù)發(fā)明成果的推廣，便利從國外引進(jìn)新技術(shù)，加速我國的現(xiàn)代化建設(shè)?！薄皩＠ǖ暮诵氖菍＠麢?quán)問題。專利權(quán)是一種財產(chǎn)權(quán)，是排他性的，即非經(jīng)專利權(quán)人同意，其他人不得制造、使用和銷售專利產(chǎn)品，或使用專利方法?！币驗椤皩＠贫仁菄H上通行的一種利用法律的和經(jīng)濟(jì)的手段推動技術(shù)進(jìn)步的管理制度”，所以“在起草專利法的過程中，考察了各種類型國家的專利制度，參考了幾十個國家的專利法資料，廣泛征求了國內(nèi)有關(guān)單位的意見”[3]。從上述說明可知，我國專利法在制度設(shè)計上彰顯了國際化特征，體現(xiàn)在以下幾個方面：首先，我國專利制度的具體設(shè)計是通過鼓勵技術(shù)方案的公開來實現(xiàn)資源共享，來促進(jìn)技術(shù)發(fā)展和進(jìn)步，這本是世界各國設(shè)計專利制度的意義所在。其次，立法說明中明確，專利法的核心是專利權(quán)，而專利權(quán)是一種具有排他性的財產(chǎn)權(quán)?？梢?，專利制度希望實現(xiàn)技術(shù)方案公開的對價是賦予專利權(quán)人一定期限內(nèi)的專有權(quán)，從而調(diào)動人們申請專利的積極性。因此，無論是專利權(quán)還是專利申請權(quán)都有在財產(chǎn)制度上予以保障的意味。再次，立法說明中明確，我國的專利法參考了各國專利法和專利資料，而其中專利申請權(quán)的引人應(yīng)該算是一個舶來品。

二、專利申請權(quán)的知識財產(chǎn)屬性

公司資本是“用來生產(chǎn)或經(jīng)營以求牟利的生產(chǎn)資料和貨幣”[4]，通俗地說就是“經(jīng)營工商業(yè)的本錢”[5]，知識產(chǎn)權(quán)之所以能成為資本也是因為其所具備的財產(chǎn)屬性。因此，站在知識產(chǎn)權(quán)法的立場來判斷專利申請權(quán)的資本能力首先要判斷它是否具備知識財產(chǎn)屬性。由于我國的專利申請權(quán)是舶來品，而按照國際共識，英國是近代專利制度的發(fā)源地[6]，因此，研究英國《專利法》[7]將有助于我們了解專利申請權(quán)的性質(zhì)。該法第30條規(guī)定，任何專利或?qū)＠暾埗际撬饺素敭a(chǎn)，且任何專利或申請及其權(quán)利均可以依法轉(zhuǎn)讓、抵押或許可?！稓W盟專利公約》也規(guī)定，一項歐洲專利申請可以在一個或多個指定締約國轉(zhuǎn)移、許可或產(chǎn)生權(quán)利。盡管歐洲專利申請作為財產(chǎn)權(quán)客體須依據(jù)各締約國本國法對本國專利申請所作的規(guī)定，但畢竟其知識財產(chǎn)屬性已經(jīng)獲得了歐盟國家原則上的承認(rèn)[8]71-74。美國的司法實踐也早已承認(rèn)專利申請的知識財產(chǎn)屬性，其《專利法》規(guī)定，一項專利應(yīng)包括從專利申請被公開之日開始實施專利申請的任何人那里獲得合理使用費(fèi)的權(quán)利（注：35 USCS§154（d）．）。顯然，專利申請的知識財產(chǎn)屬性是各國的通識，盡管知識產(chǎn)權(quán)作為一個“權(quán)利束”[9]有其不確定性，但專利申請同時具備無形性和排他性，無疑具備了知識財產(chǎn)屬性，而專利申請也正是在這個意義上自然過渡并被界定為專利申請權(quán)的。我國《專利法》第10條所謂專利申請權(quán)正是指“申請人在向國家知識產(chǎn)權(quán)局提出申請以后對其專利申請所享有的權(quán)利，即對該專利申請的所有權(quán)”[10]。

值得注意的是，發(fā)明專利的臨時保護(hù)制度賦予了發(fā)明專利申請權(quán)以特殊性。當(dāng)一項發(fā)明專利申請被公開后，申請人有權(quán)針對申請公開至專利授權(quán)期間內(nèi)任何侵犯專利權(quán)的行為啟動程序以請求賠償，但申請人僅在專利權(quán)被授予后才有權(quán)針對相關(guān)行為啟動程序。發(fā)明專利的臨時保護(hù)制度明顯體現(xiàn)了專利申請的預(yù)期知識產(chǎn)權(quán)屬性，英國和美國的專利法都對此做出了直接規(guī)定。當(dāng)然，也有國家選擇間接承認(rèn)，例如日本《專利法》第65條規(guī)定：專利申請公開后，申請人可以針對他人實施發(fā)明的經(jīng)營行為主張賠償，賠償金額相當(dāng)于假設(shè)專利授權(quán)后申請人應(yīng)獲得的實施費(fèi)用。當(dāng)有權(quán)提出賠償請求的人知悉專利申請項下的發(fā)明已經(jīng)被實施且實施人在發(fā)明被授權(quán)之前已經(jīng)實施發(fā)明，那么《民法典》第724條中損害賠償請求權(quán)的消滅時效的起算點(diǎn)“受害人或其法定代理人知悉損害及加害人的時候”應(yīng)視為由“專利授權(quán)日”所代替[11]。日本《專利法》雖然沒有直接規(guī)定專利申請權(quán)人只能在專利授權(quán)后才可以主張臨時保護(hù)，但從訴訟時效起算點(diǎn)的順延目的來看，無疑是為了照顧權(quán)利人于授權(quán)后提出追溯性主張的便利。我國《專利法》第69條第2款的規(guī)定與日本《專利法》的規(guī)定如出一轍。

我國學(xué)者廣泛認(rèn)為專利申請權(quán)只是一種預(yù)期專利權(quán)，以發(fā)明專利的臨時保護(hù)來論，這一結(jié)論無疑是正確的，但是如果認(rèn)為專利申請權(quán)的知識財產(chǎn)屬性只限于此，就未免以偏概全了。因為它除了表現(xiàn)為預(yù)期專利權(quán)之外，還可以表現(xiàn)為技術(shù)秘密權(quán)。英國《專利規(guī)則》第53條規(guī)定：向?qū)＠痔峤晃募娜魏稳硕伎梢哉埱髮⒃撐募鳛楸Ｃ芪募灰埱笕颂岢霰Ｃ苷埱?，該文件就?yīng)當(dāng)作保密處理，直到專利局長拒絕該請求[12]。美國《專利法》第122條規(guī)定：在根據(jù)法律規(guī)定予以公開之前，專利申請應(yīng)由專利和商標(biāo)局予以保密，未經(jīng)專利申請人或所有人的授權(quán)，不得披露任何相關(guān)信息，除非是執(zhí)行國會立法所必須或者在特殊情況下由局長決定披露（注：35 USCS §122（a）.）?！秾＠献鳁l約》也對國際申請的保密性作了專門規(guī)定：原則上，國際局和國際檢索單位除根據(jù)申請人的請求或授權(quán)外，不得允許任何人或機(jī)構(gòu)在國際申請的國際公布前接觸該申請。所謂“接觸”包含第三人可以得知國際申請的任何方法，包括個別傳遞和普遍公布，但條件是在國際公布前，國家局不得普遍公布國際申請或其譯本，或者如果在自優(yōu)先權(quán)日起的20個月期限屆滿時，還沒有進(jìn)行國際公布，那么在自優(yōu)先權(quán)日起的20個月屆滿前，國家局也不得普遍公布國際申請或其譯本[13]。我國2010年《專利審查指南》對發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計三種專利申請的初步審查都確立了審查原則，其中第一項即為保密原則，即審查員在專利申請的審批程序中，根據(jù)有關(guān)保密規(guī)定，對于尚未公布、公告的專利申請文件和與專利申請有關(guān)的其他內(nèi)容，以及其他不適宜公開的信息負(fù)有保密責(zé)任。無論是發(fā)明、實用新型還是外觀設(shè)計，在其專利申請被公開之前，都有可能依法獲得技術(shù)秘密的保護(hù)。所不同的是，實用新型、外觀設(shè)計的授權(quán)之日也就是公開之時，故其技術(shù)秘密保護(hù)和專利保護(hù)可以前后銜接，但發(fā)明專利有實質(zhì)審查程序，在發(fā)明專利申請早期公布后至實際授權(quán)公告之間尚有時日，此時它既非技術(shù)秘密，又未獲得授權(quán)，故只能是將來以追溯方式予以保護(hù)的預(yù)期專利權(quán)。當(dāng)然，無論是技術(shù)秘密權(quán)還是預(yù)期專利權(quán)，在獲得專利授權(quán)之前，作為其客體的技術(shù)方案能否成為一項財產(chǎn)是不確定的，這也正是專利申請權(quán)在知識財產(chǎn)屬性上的特殊之處。

三、專利申請權(quán)的資本屬性

在知識產(chǎn)權(quán)法的視角下探討專利申請權(quán)的屬性有助于我們了解其財產(chǎn)屬性，但是知識產(chǎn)權(quán)未必都具有資本屬性。盡管“從財產(chǎn)關(guān)系來看，任何財產(chǎn)都必然同時體現(xiàn)為權(quán)利，財產(chǎn)和財產(chǎn)權(quán)幾乎可以是一個東西的兩個側(cè)面”[14]，但是資產(chǎn)畢竟只代表靜態(tài)的財產(chǎn)，而資本代表了動態(tài)的財產(chǎn)，這也許正是民法與商法的差異所在。民法所關(guān)注的主要是“人”以及從一個人“總財產(chǎn)”的角度來考慮的財富，也就是說，歸根結(jié)底，民法所關(guān)注的是“靜態(tài)的財富”，而商法所調(diào)整的則是財富的生產(chǎn)與銷售[15]。人們對資產(chǎn)所享有的最初權(quán)利通常表現(xiàn)為所有權(quán)（包括對專利申請的所有權(quán)），當(dāng)資產(chǎn)發(fā)生變動時，我們用債權(quán)制度來調(diào)整，而當(dāng)資產(chǎn)轉(zhuǎn)化為公司資本時，“所有權(quán)-債權(quán)”的二維權(quán)利結(jié)構(gòu)變?yōu)椤八袡?quán)-債權(quán)-股權(quán)”的三維結(jié)構(gòu)。這種現(xiàn)象被稱為資產(chǎn)分割（asset partition），通過股東個人資產(chǎn)和公司資產(chǎn)的分割，一方面可以限定債權(quán)人就公司的債務(wù)向其所有人或受益人追索個人財產(chǎn)的范圍，另一方面也保護(hù)公司的財產(chǎn)不被其所有人或管理者隨意主張[16]。這種三維權(quán)利結(jié)構(gòu)當(dāng)然是肇始于公司法的目的，即在鼓勵人們通過設(shè)立公司來增進(jìn)資產(chǎn)流通性的同時盡可能地減低這一事業(yè)本身所固有的風(fēng)險。縮小損失的可能范圍當(dāng)然是降低投資風(fēng)險的最有利的方式，于是我們有了有限責(zé)任制度的構(gòu)想；責(zé)任財產(chǎn)與股東的其他資產(chǎn)必須有所區(qū)分，所以我們又有了責(zé)任財產(chǎn)的權(quán)利主體具備獨(dú)立人格的公司；私人資產(chǎn)讓渡為公司資產(chǎn)，必須要有相應(yīng)的回報，這又導(dǎo)致了股權(quán)的誕生。公司法上資產(chǎn)轉(zhuǎn)化為資本的過程就是股份化的過程，而財產(chǎn)的“股份化就是資本權(quán)利化”，“就是資本權(quán)利人格化”[14]。之所以會有這樣的制度安排，只因為公司法試圖為人們創(chuàng)造一種最具激勵的投資機(jī)會。盡管公司法不能保證盈利，但是公司法保證具有價值的資產(chǎn)都可以拿到公司這一風(fēng)險事業(yè)中去嘗試增值的可能性。

根據(jù)我國《公司法》第27條的規(guī)定，股東可以用知識產(chǎn)權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資。由此，作為公司資本需要具備兩個要件—評估可能性和轉(zhuǎn)讓可能性。由于專利申請權(quán)的轉(zhuǎn)讓可能性獲得了我國《專利法》第10條的明確承認(rèn)，故關(guān)鍵在于評估可能性。如果一項財產(chǎn)具有會計學(xué)上的評估可能性，那它首先必須具有價值性。價值性是公司資本共有的適格要件，但卻不是包括專利申請權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)所獨(dú)有的適格要件。因為知識產(chǎn)權(quán)和金錢的區(qū)別并不在于其是否具有價值，而是如何體現(xiàn)價值，而這即與評估可能性有關(guān)。德國立法者在1884年就曾指出，具備資本能力的財產(chǎn)須具備借貸對照表上的記載能力[17]，直到今天，德國公司法仍然規(guī)定資本必須是“可以確定經(jīng)濟(jì)價值的財物”。無論是記帳可能性還是定價可能性，實際上都是評估可能性的不同面向。公司資本作此要求無非是想采用統(tǒng)一的方法來計算資本價格，從而使其與現(xiàn)金這一一般等價物產(chǎn)生換算關(guān)系，并在統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)下確定各類資本的份額。

評估可能性以資產(chǎn)具有價值為前提，而且這種價值需要具備可供參考和比較的市場價格，是一種典型的市場價值。德克薩斯州最高法院的斯皮爾法官曾經(jīng)精辟地指出：“（用作出資的）財產(chǎn)必須是具有金錢價值的財產(chǎn)—在當(dāng)時的市場上值那些錢，換句話說，它必須具有市場價值。金錢是所有公司資本化的基礎(chǔ)，在用財產(chǎn)來替代它的時候，這種替代只因財產(chǎn)是金錢的等價物才被允許，并且除非財產(chǎn)具有市場價值，否則它就不是金錢的等價物（注：Atlas Trailers＆Water Mufflers，Inc. v. McCallum, 118 Tex. 173．）?！比欢瑢＠暾垯?quán)在財產(chǎn)性質(zhì)上的不確定性使其商業(yè)價值之有無成為考量其資本能力的重點(diǎn)。在這方面，希爾斯訴斯卡吉特鋼鐵工廠案對專利申請權(quán)的價值認(rèn)定或許會給我們帶來一些啟示。1912年，斯科特在西雅圖從事汽車維修。他在工作中想到了將福特的房車改裝成輕型卡車的主意，并就此申請了美國專利和加拿大專利，隨后運(yùn)用這一技術(shù)建造卡車。1915年，斯科特和萊特組建了西部卡車配件公司，公司股份總額為5萬美元，等分為500股，斯科特認(rèn)購其中498股，對價是工廠全部現(xiàn)物資產(chǎn)、商譽(yù)以及他在美國和加拿大的專利及專利申請。1917年，斯科特將部分股份轉(zhuǎn)讓給斯卡吉特鋼鐵工廠以換取對方的鑄件和資金，但因美國參加世界大戰(zhàn)，鑄件供應(yīng)和資金支持無法實現(xiàn)，公司經(jīng)營滑坡，最終被接管。法院查明，在斯科特致力于其發(fā)明的同期，美國有一些類似的發(fā)明被創(chuàng)造出來。在1915年至1917年期間，公司與其他希望購買他們技術(shù)或賣出自己技術(shù)的制造商有著廣泛聯(lián)系。1917年，一位律師對斯科特的專利價值進(jìn)行了全面調(diào)查，并證實該專利具有很高的價值。到了 1918年或1919年，專利已經(jīng)不再有什么價值，因為福特公司開始大規(guī)模生產(chǎn)一種一噸重的卡車，小公司無法再與其競爭。斯科特的加拿大專利于1917年獲得授權(quán)，美國專利的耽誤是因為存在許多類似的專利申請以及各方當(dāng)事人充滿矛盾和沖突的主張。然而，幾乎所有的卡車制造商都認(rèn)為斯科特的專利申請具有很高的價值，圍繞著購買其專利或者將其專利與他人的專利或?qū)＠暾埡喜⒌氖乱擞羞^很多談判與磋商。華盛頓州最高法院最終認(rèn)定，專利申請是可用于支付股本的財產(chǎn)，這不可能有任何疑問（注：Hills v. Skagit Steel＆1.Works（1922） 122 Wash 22，210 P17.）。

否定論者對專利申請權(quán)抱有疑慮的主要原因就是無法確定專利申請權(quán)最終能不能轉(zhuǎn)化為專利權(quán)，相應(yīng)地，它是否具有價值也就不能確定，所以承認(rèn)它的資本能力有可能會與資本確定原則相沖突。但是，另一方面，我們又無法否認(rèn)，盡管不確定，但專利申請權(quán)的確有可能具有市場價值，而公司本身又是一項風(fēng)險事業(yè)，風(fēng)險與商機(jī)成正比，如果要求每一項投資都萬無一失，那么公司也很可能因其保守的決策而喪失盈利機(jī)會。而且，公司的競爭優(yōu)勢有時候就體現(xiàn)為技術(shù)的領(lǐng)先程度，領(lǐng)先競爭對手一個專利申請周期將意味著公司占領(lǐng)市場的能力大大提升。有鑒于此，對專利申請權(quán)的資本能力予以一概否定的觀點(diǎn)可能有些武斷，我們不妨稍稍調(diào)整一下視角，看看可以采用什么方法來解除這一難題。