摘要: 消費(fèi)者撤回權(quán)制度之引入，對傳統(tǒng)的意思表示以及法律行為理論帶來重大挑戰(zhàn)，急需澄清其正當(dāng)性理由。消費(fèi)者撤回權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)并非因?yàn)?ldquo;消費(fèi)者是弱者”或者“保護(hù)消費(fèi)者”，而在于其在意思形成階段的意思不自由。意思形成不自由包括精神上弱勢造成的意思不自由和信息上弱勢造成的意思不自由這兩種情況。消費(fèi)者意思不自由的問題不能通過錯(cuò)誤、欺詐等制度予以解決，且不適宜通過事后救濟(jì)方式予以解決，而應(yīng)采取事先預(yù)防的方法予以解決。通過給定撤回權(quán)期間，使消費(fèi)者真正考慮并形成真實(shí)意思。作為撤回權(quán)人的消費(fèi)者并不需給出撤回之理由甚或證明撤回之理由。消費(fèi)者撤回權(quán)的效力包括無效和有效這兩種模式，無效模式下的意思表示處于待定無效狀態(tài)，有效模式下的意思表示處于待定有效狀態(tài)。在前者，推斷之沉默具有確認(rèn)待定無效意思表示有效的功能，而撤回權(quán)具有阻礙意思表示有效的功能；在后者，撤回權(quán)可以歸入可撤銷之類型，一旦行使撤回權(quán)，意思表示即為確定無效。
關(guān)鍵詞: 消費(fèi)者保護(hù)；消費(fèi)者；撤回權(quán)；意思自由；合同嚴(yán)守；效力待定
前言
信息義務(wù)（Informationspflicht）與撤回權(quán)（Widerrufsrecht）屬于消費(fèi)者保護(hù)領(lǐng)域的兩大傳統(tǒng)法律工具。我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》已確立了一般性的信息義務(wù)規(guī)則，但并無撤回權(quán)制度。目前，我國學(xué)界對消費(fèi)者撤回權(quán)制度的研究尚處于初級階段，多為介紹德國撤回權(quán)制度以及英美冷卻期制度者，[1]而從消費(fèi)者撤回權(quán)與合同自由關(guān)系角度論及撤回權(quán)制度正當(dāng)性基礎(chǔ)的研究成果甚為少見。[2]要在既有的民法體系中加人撤回權(quán)制度，首當(dāng)其沖的就是需要考量其正當(dāng)性，保護(hù)消費(fèi)者這一口號就足以構(gòu)成撤回權(quán)的正當(dāng)性理由嗎？對這一問題的回答也直接決定了撤回權(quán)制度調(diào)整的范圍，是建立一般性的撤回權(quán)制度，還是確立某些撤回權(quán)類型。與既有的撤銷權(quán)、解除權(quán)等形成權(quán)不同，撤回權(quán)有一個(gè)特殊的撤回期間制度，如何確定撤回期間的起算點(diǎn)？如何保護(hù)經(jīng)營者信賴合同應(yīng)被遵守的利益？撤回權(quán)制度是對既有的意思表示瑕疵制度的發(fā)展，二者的關(guān)系如何，也值得研究。針對這些問題，本文首先闡明消費(fèi)者撤回權(quán)制度的規(guī)范目的，其次探討契約自由與契約嚴(yán)守之間的平衡，最后嘗試將消費(fèi)者撤回權(quán)歸入既有的民法體系，以明確其特別法之地位。
一、消費(fèi)者撤回權(quán)制度的規(guī)范目的
自上世紀(jì)60年代以來，歐盟、德國、英國、加拿大、澳大利亞、美國等都陸續(xù)規(guī)定了消費(fèi)者撤回權(quán)制度（Widerrufsrecht）或者與其類似的冷卻期制度（cooling-off period），使消費(fèi)者在訂立合同后仍有機(jī)會(huì)修正其可能比較倉促的法律行為決定。[3]在我國既有的法律法規(guī)中，亦規(guī)定有消費(fèi)者撤回權(quán)制度。如2002 年修訂的《上海市消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》即首次規(guī)定了該項(xiàng)制度，[4]2005年國務(wù)院頒布的《直銷管理?xiàng)l例》第25條規(guī)定，直銷經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)建立并實(shí)行完善的換貨和退貨制度，并且將無因退貨期限定為30日。
這些制度的共同特點(diǎn)在于，即在特定的事實(shí)構(gòu)成被立法詳細(xì)描述（類型法定）的情況下，消費(fèi)者于一定期限內(nèi)可以通過單方意思表示且無需給出原因地從與經(jīng)營者簽訂的合同中擺脫出來。[5]而值得思考的是，為什么立法者要賦予消費(fèi)者以“無因”撤回權(quán)。
雖然消費(fèi)者撤回權(quán)的引入深受消費(fèi)者保護(hù)運(yùn)動(dòng)的影響，但其正當(dāng)性基礎(chǔ)并不在于保護(hù)消費(fèi)者。實(shí)際上，在法律交易中不存在為了保護(hù)消費(fèi)者利益而使其享有優(yōu)于經(jīng)營者地位的一般原則，私人與經(jīng)營者同樣都享有私法自治與合同自由，立法無論偏向哪一方都是違反平等原則的，故消費(fèi)者保護(hù)本身并不能成為規(guī)定消費(fèi)者撤回權(quán)的正當(dāng)性理由。
還有學(xué)者認(rèn)為，談判地位不平等是消費(fèi)者撤回權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)，撤回權(quán)之目的在于使消費(fèi)者在撤回期限內(nèi)有機(jī)會(huì)再次進(jìn)行考慮或者自合同中脫身，從而使消費(fèi)者受到妨害的談判地位平等性（Verhandlungsgleichgewicht）得以回復(fù)。[6]該種觀點(diǎn)的不足之處在于，消費(fèi)者不能因?yàn)槠湓诤贤畜w現(xiàn)的意思內(nèi)容少于經(jīng)營者就撤回其意思表示，故該觀點(diǎn)亦缺乏說服力。
早在1891年，德國學(xué)者Heck就建議規(guī)定分期付款買賣（Abzahlungskauf）情況下的后悔權(quán)（Reurecht）制度。[7]他認(rèn)為，在分期付款買賣的情況下，顧客可能被勸誘購買非必需的以及超出其財(cái)產(chǎn)能力的標(biāo)的物，其原因在于心理上的因素，即與目前的享受相比，將來才履行的義務(wù)往往被低估。[8]這一建議在當(dāng)時(shí)并未被德國立法者所采納。直到1969年，在消費(fèi)者運(yùn)動(dòng)浪潮的影響下，德國立法者才在《外國投資份額銷售法》[9]中規(guī)定了撤回權(quán)制度。雖然Heck的建議已經(jīng)觸及問題的實(shí)質(zhì)，但僅有經(jīng)營者的勸誘因素，尚不足以構(gòu)成消費(fèi)者享有撤回權(quán)之正當(dāng)理由。問題的關(guān)鍵在于消費(fèi)者的意思是否受到了影響，是否具有勸誘行為反而并非問題的關(guān)鍵所在。
（一）意思形成障礙
立法者一般不會(huì)在法律中規(guī)定一般性的消費(fèi)者撤回權(quán)，通常只針對特定情形或者具體合同類型規(guī)定消費(fèi)者撤回權(quán)制度，而每種情況下的規(guī)范目的又各不相同。
1．上門交易情形下的消費(fèi)者撤回權(quán)
在立法政策上，消費(fèi)者撤回權(quán)實(shí)際上是與直銷（Direktvertrieb）等特殊銷售形式進(jìn)行斗爭的結(jié)果。[10]現(xiàn)代社會(huì)，由于貨物與服務(wù)銷售形式花樣翻新、層出不窮，其中直銷模式以及網(wǎng)絡(luò)交易模式頗為興盛。歐盟于1985年針對直銷模式頒布了《上門交易撤回指令》(85/577/EWG)，德國于 1986年制定了《上門交易法》。[11]德國立法者認(rèn)為，在交易場合不適宜的情況下，如在消費(fèi)者工作場合以及私人住宅訂立合同的情況下，存在對消費(fèi)者突襲的危險(xiǎn)并阻礙了其決定自由。[12]在歐盟《上門交易撤回指令》的立法理由中，亦認(rèn)為其基礎(chǔ)在于“突襲之要素”，該突襲使得消費(fèi)者喪失了比較價(jià)格與質(zhì)量的機(jī)會(huì)。[13]因此，在此種交易情形下，消費(fèi)者通常沒有表示出其在適當(dāng)考慮情況下本應(yīng)作出的表示。
2．特定合同類型情形下的消費(fèi)者撤回權(quán)
頒布于1894年的德國《分期付款買賣法》原先并無消費(fèi)者撤回權(quán)制度，1974年修改時(shí)[14]增設(shè)了分期付款買賣情況下的撤回權(quán)制度。1990年，該法為《消費(fèi)者信貸法》[15]所取代，撤回權(quán)制度被擴(kuò)張適用到其他類型的消費(fèi)者信貸以及分期交貨合同情形。立法者認(rèn)為，在消費(fèi)者信貸合同情況下，賦予消費(fèi)者以撤回權(quán)的原因在于：消費(fèi)者無法完全判斷合同條款的整體，在談判這一很短的時(shí)間內(nèi)無法對其有充分的理解。[16]消費(fèi)者信貸合同的內(nèi)容較為復(fù)雜，若無專門知識無法理解，且所貸款項(xiàng)金額巨大、期限較長，消費(fèi)者有可能無法正確判斷貸款內(nèi)容及自己的貸款能力，往往會(huì)陷入到長期債務(wù)負(fù)擔(dān)之中，目前的“房奴”稱謂恰是這一情況的“寫照”。
在德國《分期付款買賣法》之后，德國又相繼于1976年頒布了《遠(yuǎn)程授課保護(hù)法》，[17]于1990年頒布了《保險(xiǎn)合同法》，[18]于1996年頒布了《分時(shí)使用住宅法》，[19]于2000年頒布了《遠(yuǎn)程銷售法》。[20]這些法律均規(guī)定了消費(fèi)者撤回權(quán)制度。在遠(yuǎn)程銷售情形下，立法者認(rèn)為，于訂立合同前，消費(fèi)者與供貨者并無個(gè)人接觸，且無法親眼看到商品或仔細(xì)了解服務(wù)的質(zhì)量，也無從向其他自然人了解相關(guān)信息。[21]在遠(yuǎn)程金融服務(wù)、分時(shí)度假以及消費(fèi)者信貸合同情況下，消費(fèi)者無法完全判斷合同條款的整體，在談判這一很短的時(shí)間內(nèi)無法對其有充分的理解。[22]分時(shí)度假合同具有長期合同的性質(zhì)，消費(fèi)者于訂立合同時(shí)可能無法理解合同的長期約束力意味著什么，故應(yīng)給予消費(fèi)者一定期間以更好地檢查其權(quán)利與義務(wù)。[23]
綜合而言，在前述第一種情形下，消費(fèi)者處于精神上的弱勢，突襲之情形導(dǎo)致其不能充分考慮和形成意思；在第二種情形下，消費(fèi)者處于信息上的弱勢，信息不完全導(dǎo)致其無法自由形成意思。所以，消費(fèi)者撤回權(quán)的基礎(chǔ)在于其意思形成受到了妨礙（Beeintrachtigung der Willensbil-dung）。[24]而這種妨礙并不必真正形成，只要具有潛在的妨礙意思形成之可能性即可。[25]實(shí)質(zhì)上，立法者已推定在該法定情況下，消費(fèi)者的意思形成受到了妨礙，而該推定是不可以被推翻的。
有爭議的是，是否將撤回權(quán)的類型限定于特定的合同類型，如僅限于買賣合同類型。德國學(xué)者梅迪庫斯在為債法委員會(huì)出具的鑒定中認(rèn)為，不應(yīng)根據(jù)合同類型規(guī)定撤回權(quán)制度，而應(yīng)根據(jù)交易場景以及其他不當(dāng)銷售形式確定撤回權(quán)制度。消費(fèi)者撤回權(quán)的正當(dāng)性理由與合同類型并不相關(guān)，而是在于其銷售形式使消費(fèi)者可能過于匆忙作出決定。如果根據(jù)合同類型確定撤回權(quán)，則如何選擇合同類型往往會(huì)陷入任意性的危險(xiǎn)。[26]
（二）意思形成障礙的救濟(jì)
意思形成障礙在本質(zhì)上是屬于意思瑕疵的一種，但經(jīng)營者妨礙消費(fèi)者意思形成的情況，并不總是符合詐欺或者脅迫的構(gòu)成要件，如二者均需具備主觀故意之要件，但經(jīng)營者妨礙消費(fèi)者的意思形成在大部分情況下均非出自故意，而證明經(jīng)營者具有主觀故意的難度較大。根據(jù)法律上的“錯(cuò)誤”理論，動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤一般不構(gòu)成可撤銷之事由，而消費(fèi)者意思形成障礙的情況大部分屬于動(dòng)機(jī)方面的問題，而證明動(dòng)機(jī)問題亦十分困難，故不能通過錯(cuò)誤制度解決意思形成障礙問題。在法律規(guī)定消費(fèi)者撤回權(quán)之前，德國法院通常通過公序良俗條款救濟(jì)消費(fèi)者意思的形成障礙問題，主要涉及合同價(jià)款的合理性以及對所提供的給付是否有個(gè)人需要的問題。[27]在消費(fèi)者被迫倉促作出決定的情況下，法院還運(yùn)用締約過失制度給予救濟(jì)。[28]根據(jù)締約過失制度，在合同談判時(shí)，一方當(dāng)事人有過錯(cuò)地違反咨詢和解釋義務(wù)的情況下，相對人可以請求損害賠償。
通過背俗規(guī)則或者締約過失規(guī)則對意思形成障礙固然可以部分地予以救濟(jì)，但根據(jù)此兩項(xiàng)規(guī)則無法構(gòu)建“考慮期規(guī)則”，即通過賦予消費(fèi)者一定的考慮期來保障法律行為上的決定自由，只有立法特別規(guī)定的消費(fèi)者撤回權(quán)制度才能容納“考慮期規(guī)則”。[29]經(jīng)過考慮期后，消費(fèi)者決定是否撤回意思表示或者讓意思表示有效，而不是一概否認(rèn)其效力。
（三）意思真正的形成
在立法者確定的法定情形或者法定合同類型下，消費(fèi)者的意思形成被推定受到了妨礙。在邏輯上，該妨礙被排除后，消費(fèi)者即應(yīng)受其意思表示約束，那么如何判斷消費(fèi)者的意思不再受到妨礙呢？在立法技術(shù)上，法律特別規(guī)定了撤回期間，以便使消費(fèi)者真正地進(jìn)行考慮并形成意思。
在德國法上，撤回期間為兩周，自經(jīng)營者履行撤回權(quán)告知義務(wù)之后開始起算。只有在撤回期間起算后，消費(fèi)者才能在沒有精神壓力的情況下思考是訂立合同還是行使撤回權(quán)。[30]
對于告知義務(wù)，法律的要求比較嚴(yán)格，除要求必須以書面形式作出外，尚須明確告知撤回權(quán)的行使、行使的相對人、期限開始起算時(shí)點(diǎn)以及消費(fèi)者的權(quán)利。[31]在實(shí)踐中，糾紛最多的就是經(jīng)營者是否正當(dāng)?shù)芈男辛顺坊貦?quán)的告知義務(wù)問題。
根據(jù)《德國民法典》第355條第2款和第3款的規(guī)定，如果經(jīng)營者事后方履行撤回權(quán)告知之義務(wù)，則撤回期限為1個(gè)月，如果經(jīng)營者未履行撤回權(quán)告知義務(wù)或者貨物沒有到達(dá)，則撤回期限為6個(gè)月。與撤回權(quán)期間關(guān)聯(lián)的并非經(jīng)營者意思表示的作出，而是消費(fèi)者意思表示的作出。[32]
撤回權(quán)期間一般都比較短，德國法上的規(guī)定為14天。對于消費(fèi)者撤回權(quán)理論問題而言，如此短的期間似乎不那么具有實(shí)踐意義，但如果考慮到撤回權(quán)期間的起算點(diǎn)是從經(jīng)營者履行告知義務(wù)之后起算的，就會(huì)發(fā)現(xiàn)上述問題的實(shí)踐意義是很大的。在經(jīng)營者不履行告知義務(wù)或者告知不適當(dāng)?shù)那闆r下，德國的撤回權(quán)期限為6個(gè)月，而根據(jù)歐盟指令則為無期限，二者在此方面的規(guī)定發(fā)生了沖突。由于德國的這一規(guī)則被認(rèn)為是違反歐洲法的，其于2002年予以修改。[33]這一修改對于消費(fèi)者撤回權(quán)而言，其實(shí)踐意義就更大了。
根據(jù)《德國民法典》第312條的有關(guān)規(guī)定，在遠(yuǎn)程銷售的情況下，撤回權(quán)期間的起算還與其他信息義務(wù)之履行以及貨物是否到達(dá)受領(lǐng)人有關(guān)，期間之開始不得早于其他信息義務(wù)之履行[34]以及貨物到達(dá)受領(lǐng)人之時(shí)。消費(fèi)者即使獲得了相關(guān)信息，消費(fèi)者的撤回權(quán)亦不立即消失，因?yàn)橄M(fèi)者被告知相關(guān)信息后，仍需消化這些信息，并與同類產(chǎn)品進(jìn)行比較。[35]
我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的修訂應(yīng)引人經(jīng)營者告知撤回權(quán)之義務(wù)以及說明義務(wù)的規(guī)定，使消費(fèi)者清楚自己的權(quán)利狀況，并區(qū)分銷售合同、提供服務(wù)合同或者信貸合同等情況規(guī)定撤回權(quán)期間的起算點(diǎn)。
（四）撤回與退回
消費(fèi)者撤回權(quán)不同于消費(fèi)者退回權(quán)，德國法除了規(guī)定一般性的消費(fèi)者撤回權(quán)以外，還規(guī)定了消費(fèi)者退回權(quán)。在法律規(guī)定的特定情形下，如上門交易與遠(yuǎn)程交易情形，消費(fèi)者撤回權(quán)可以為返還權(quán)（Riickgaberecht）所替代，實(shí)質(zhì)上是對撤回權(quán)的限制，即只能通過寄回貨物行使撤回權(quán)，[36]而且在利益衡量上作出了有利于經(jīng)營者的安排。首先，其減輕了經(jīng)營者的撤回權(quán)告知義務(wù)，只要消費(fèi)者從出賣廣告單上推斷出必要的信息以及撤回權(quán)告知信息即為已足。[37]減輕經(jīng)營者告知義務(wù)的理由在于，在大規(guī)模交易中要求經(jīng)營者履行嚴(yán)格的告知義務(wù)過于苛刻，也會(huì)增加交易成本，經(jīng)營者也會(huì)通過提高商品價(jià)格而將風(fēng)險(xiǎn)分散給消費(fèi)者。其次，消費(fèi)者于此情形下負(fù)擔(dān)了先履行義務(wù)，其只能通過寄回標(biāo)的物行使退回權(quán)，經(jīng)營者只有在標(biāo)的物被寄回后才負(fù)有返還義務(wù)。[38]
消費(fèi)者行使退回權(quán)的，其費(fèi)用與風(fēng)險(xiǎn)由經(jīng)營者承擔(dān)，如果貨物不適合寄送，則可以要求經(jīng)營者取回。將撤回權(quán)行使方式限定在返還上是有利于經(jīng)營者的，故要求在要約邀請性質(zhì)的宣傳冊中必須明確告知返還權(quán)，并且必須保障消費(fèi)者在經(jīng)營者不在場的情況下已詳細(xì)地了解了該權(quán)利。
在消費(fèi)者撤回權(quán)情況下，消費(fèi)者可以文本形式或寄回原物的方式作出撤回之意思表示，但在以后者方式作出意思表示時(shí)，經(jīng)營者并無退回權(quán)情況下的特權(quán)。在撤回期限內(nèi)，只要消費(fèi)者發(fā)送貨物（Absendung）于經(jīng)營者，即為遵守撤回之期限，對于撤回意思表示之遲延風(fēng)險(xiǎn)以及損失風(fēng)險(xiǎn)，消費(fèi)者并不承擔(dān)責(zé)任。[39]
二、消費(fèi)者撤回權(quán)與契約嚴(yán)守原則
（一）消費(fèi)者撤回權(quán)的構(gòu)成前提
是否構(gòu)成消費(fèi)者撤回權(quán)，通常要經(jīng)過兩個(gè)層次的考察，首先須是構(gòu)成消費(fèi)者與經(jīng)營者的關(guān)系。對于何為消費(fèi)者、何為經(jīng)營者，立法上有兩種模式：一種是動(dòng)態(tài)體系模式，即只規(guī)定若干判斷因素，但并不對其進(jìn)行類型化；另一種是類型化模式，其或根據(jù)人的因素作出類型化規(guī)定，或根據(jù)特定情形下、基于交易目的產(chǎn)生的保護(hù)必要性作出類型化規(guī)定。[40]《德國民法典》第13條和第14條分別規(guī)定了消費(fèi)者與經(jīng)營者的定義，其模式屬于基于交易目的的類型化模式。我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第2條規(guī)定：“消費(fèi)者為生活消費(fèi)需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)。”但對于何為經(jīng)營者其并未作出規(guī)定。從其表述方式來看，該條規(guī)定采取的也是基于交易目的類型化之模式。即是否為消費(fèi)者，關(guān)鍵是看其是否有生活消費(fèi)之目的，至于其是否為企業(yè)或商人則非關(guān)鍵性要素。
其次，必須有法律規(guī)定的情況。如《德國民法典》第312條與第312a條規(guī)定的上門交易行為、第312b條以下規(guī)定的遠(yuǎn)程銷售合同等。[41]而在法定類型情況下，其又有不同的構(gòu)成前提。
1．上門交易。以上門交易情況下的撤回權(quán)為例，其構(gòu)成前提首先必須是上門交易。而所謂上門交易，是指在法定情況下，消費(fèi)者對于簽訂或者拒絕簽訂合同的決定自由受到妨害的情形。[42]所謂法定情況，具體包括消費(fèi)者在其工作場所或住宅范圍內(nèi)與經(jīng)營者口頭協(xié)商而訂立合同的情況，在經(jīng)營者或者第三人舉辦的、含有經(jīng)營者利益的閑暇活動(dòng)之際，消費(fèi)者被促使訂立合同的情況，在交通工具或公用交通場所突襲攀談之后，消費(fèi)者被促使訂立合同的情況。在這些情況下，決定自由受到妨害主要是指使人吃驚或者遭突襲產(chǎn)生了心理壓力，從而影響意思形成過程。[43]在《歐洲合同法原則》以及《國際商事合同通則》中并無消費(fèi)者撤回權(quán)制度，但歐洲《一般參考框架草案》(DCFR)第5:201條以及第5:202條規(guī)定其適用于所有在交易場所以外訂立的合同以及分時(shí)度假合同，但并未進(jìn)一步地予以類型化和給出正當(dāng)性理由，其有過分保護(hù)消費(fèi)者之嫌。其次，上述特定情形或場合必須被限定于作出意思表示，所謂限定于作出意思表示不等于作出意思表示，而是弱于作出意思表示，只要上門交易對于意思表示的作出構(gòu)成共同原因即可。[44]最后，如果在上述場合下，訂立的合同是消費(fèi)者事先制定的，則不存在突襲因素，故不構(gòu)成撤回權(quán)；在磋商后立即給付以及給付對價(jià)，且價(jià)格不超過40歐元的情況下，亦不得撤回；在消費(fèi)者意思表示為公證員公證的情況下，亦不存在意思形成被妨礙之情形，其意思表示不得撤回。
2．遠(yuǎn)程交易。在遠(yuǎn)程銷售情況下，消費(fèi)者撤回權(quán)的構(gòu)成要件中并沒有上述特定場合之要素?！兜聡穹ǖ洹返?12b條規(guī)定，其在構(gòu)成上僅要求具備“消費(fèi)者與經(jīng)營者僅使用遠(yuǎn)程通訊手段訂立貨物供應(yīng)或服務(wù)（包括金融服務(wù)）合同”這一要件。貨物與服務(wù)的概念甚廣，貨物指的是動(dòng)產(chǎn)，而服務(wù)包括任何指向行為的合同，如勞務(wù)合同、承攬合同、游戲合同以及有償?shù)氖聞?wù)管理。[45]而所謂使用遠(yuǎn)程通訊手段，是指在消費(fèi)者與經(jīng)營者沒有同時(shí)出現(xiàn)的情況下談判、簽訂合同之情形。 [46]
縱觀消費(fèi)者撤回權(quán)的構(gòu)成前提，作為撤回權(quán)人的消費(fèi)者并不需要給出撤回之理由甚或證明其撤回之理由。其既不需要具有對意思決定的真實(shí)妨礙，也不需問及撤回動(dòng)機(jī)，實(shí)質(zhì)為任意之撤回權(quán)（willkilrliches Widerrufsrecht）。在上門交易的情形下，尚需要特定場合與契約訂立之間的“因果關(guān)系”這一構(gòu)成要件，而在遠(yuǎn)程銷售情形下則僅需一些客觀的構(gòu)成前提。問題是立法者賦予消費(fèi)者以如此強(qiáng)大的撤回權(quán)，其是否構(gòu)成了對契約嚴(yán)守原則的違反。
（二）任意撤回權(quán)與契約嚴(yán)守原則
為了保障契約將來產(chǎn)生效力，當(dāng)事人須受其曾訂立的合同之約束，此即契約嚴(yán)守原則。契約嚴(yán)守原則的主要目的在于保護(hù)交易以及信賴，賦予合同以將來之效力。合同當(dāng)事人允諾給付，約束自己，在經(jīng)濟(jì)上互為“犧牲”，即使在事后利益狀況發(fā)生變化的情況下也應(yīng)受其約束。[47]
合同嚴(yán)守與合同自由都是個(gè)人自決（Selbstbestimmung）的表達(dá)。所謂意思自由，即個(gè)人自由的行使，也即表示人實(shí)際上的、在自由中形成以及行使的意思。[48]沒有意思自由的合同拘束力是不可想象的，[49]只有在意思表示人有意識地、無瑕疵地做出允諾的情況下，嚴(yán)守合同才有其正當(dāng)性。 [50]在實(shí)質(zhì)之意思自由無法被保障，反而為他人決定所妨害的情況下，被妨害之人存有解銷利益。
但從合同對立關(guān)系來看，消費(fèi)者具有解銷利益，即不受約束的利益，但其相對人享有存續(xù)以及受約束的利益，并且對合同的存在與約束力存有信賴?yán)妗51]如要否認(rèn)相對人的信賴?yán)?，通常除須具備意思表示瑕疵之前提外，尚需有可歸責(zé)于相對人的事由，如欺詐或脅迫情況下的“故意”要素。
消除利益與意思瑕疵以及可歸責(zé)事由是成正比的，意思瑕疵越嚴(yán)重、允諾人的表示瑕疵越可歸責(zé)于允諾受領(lǐng)人，在利益衡量上越有利于消除利益人，如欺詐的情況；如果意思瑕疵不可歸責(zé)于允諾受領(lǐng)人，那么就須嚴(yán)守契約，如立法政策上允許撤銷，則應(yīng)給出補(bǔ)償，如錯(cuò)誤的情況。
在上門交易場合，經(jīng)營者的歸責(zé)基礎(chǔ)并不僅僅取決于特定場合對決定自由的威脅，而是取決于經(jīng)營者制造、利用該場合而產(chǎn)生該威脅的因果關(guān)系。[52]經(jīng)營者制造和利用這些場合對消費(fèi)者構(gòu)成特別危險(xiǎn)，經(jīng)營者應(yīng)對消費(fèi)者的意思形成承擔(dān)更高的責(zé)任，況且經(jīng)營者具有控制意思表示瑕疵危險(xiǎn)的能力。另外，經(jīng)營者是交易的最大受益者，將行為風(fēng)險(xiǎn)分配給獲利者有其正當(dāng)性基礎(chǔ)。經(jīng)營者在本質(zhì)上承擔(dān)的是行為責(zé)任。
在消費(fèi)者撤回權(quán)的情況下，經(jīng)營者負(fù)有告知撤回權(quán)之義務(wù)，故亦不得對訂立合同之存續(xù)產(chǎn)生信賴。
基于上述理由，賦予消費(fèi)者任意之撤回權(quán)，有其正當(dāng)性理由，并沒有危及經(jīng)營者的信賴?yán)婺酥练傻陌捕?。我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》在修訂時(shí)應(yīng)設(shè)置經(jīng)營者告知撤回權(quán)之義務(wù)，在利益衡量上應(yīng)考慮經(jīng)營者信賴嚴(yán)守合同的利益。
（三）法律效果上的利益平衡
在消費(fèi)者合同被撤回的情況下，為平衡當(dāng)事人之間的利益，德國立法者決定對消費(fèi)者撤回權(quán)適用解除權(quán)之法律效果。也就是說，意思表示或合同被撤回后，合同關(guān)系轉(zhuǎn)化為清算關(guān)系（Ab-wicklungsverhaeltnis）。當(dāng)事人原則上相互返還受領(lǐng)之給付；在不能返還等情況下，得進(jìn)行價(jià)值賠償；在特定情況下，解除權(quán)人的價(jià)值賠償義務(wù)得被免除；就用益以及費(fèi)用通常也得返還。
由于利益狀況不同，消費(fèi)者撤回權(quán)的法律效果也有很多不同于解除權(quán)法律效果之處，在消費(fèi)者僅負(fù)有寄回義務(wù)的情況下，其費(fèi)用原則上由經(jīng)營者承擔(dān)。消費(fèi)者行使撤回權(quán)返還自經(jīng)營者處獲得之物的，由經(jīng)營者承擔(dān)貨物毀損滅失之風(fēng)險(xiǎn)。
另外還有一點(diǎn)與解除權(quán)的法律效果不同，即消費(fèi)者對于合理使用而產(chǎn)生的價(jià)值減損，亦須承擔(dān)賠償責(zé)任，但經(jīng)營者必須在簽訂合同時(shí)就以書面方式告知該法律效果，而且要明示避免價(jià)值減少之可能性。對此規(guī)則還存在一個(gè)例外，即如果價(jià)值減少是因?yàn)闄z驗(yàn)貨物而造成的，消費(fèi)者即不負(fù)賠償責(zé)任。
在解除權(quán)情況下，權(quán)利人對于偶然或者盡到通常注意義務(wù)仍產(chǎn)生的毀損滅失不承擔(dān)價(jià)值賠償責(zé)任，該規(guī)則不適用于撤回權(quán)之情況。其原因在于，撤回權(quán)并不以經(jīng)營者客觀違反義務(wù)為構(gòu)成前提，而且在消費(fèi)者被告知享有撤回權(quán)的情況下，并無理由信賴其可以最終保有該標(biāo)的物。[53]如果經(jīng)營者沒有依法告知撤回權(quán)，消費(fèi)者僅就其故意或者重大過失承擔(dān)損害賠償責(zé)任。