關(guān)鍵詞: 交易獲利機(jī)會 侵權(quán) 損害賠償 真實(shí)社會成本 相對社會成本
內(nèi)容提要: 法經(jīng)濟(jì)學(xué)的一種通行觀點(diǎn)認(rèn)為，交易獲利機(jī)會的損失在相當(dāng)大的程度上并非“真實(shí)社會成本”，而僅僅是不同市場主體之間的轉(zhuǎn)移支付，因此原則上否定此種交易獲利機(jī)會賠償?shù)那謾?quán)法規(guī)則具有合理性。提出該觀點(diǎn)的早期文獻(xiàn)系統(tǒng)性低估了交易獲利機(jī)會損失事件引發(fā)的“真實(shí)社會成本”。實(shí)際上，如果堅(jiān)持使用“真實(shí)社會成本”概念對侵權(quán)法規(guī)則進(jìn)行分析，最終甚至?xí)?dǎo)致對物之損害賠償?shù)膫鹘y(tǒng)規(guī)則的正當(dāng)性也發(fā)生疑問。適宜的作法是放棄“真實(shí)社會成本”概念而代之以“相對社會成本”概念，原則上將成本——收益分析限定于加害人與被害人之間的關(guān)系。按照此種思路，除第三人提供交易機(jī)會所導(dǎo)致的或具有合同法救濟(jì)渠道的交易獲利機(jī)會損失需要特殊處理外，并無效率方面的原則性理由支持侵權(quán)法一般性地排除交易獲利機(jī)會損失的可賠性。
一、引言
單從語義來講，所謂“交易獲利機(jī)會損失”可以有很多不同的理解方式。從最廣泛的意義上說，這一概念可以指任何社會資源作為自愿交易客體的價值減損——它既包括通常被歸入“純粹經(jīng)濟(jì)損失”（pure economic loss）或稱“純財產(chǎn)上損失”（reiner Vermgensschaden）的產(chǎn)品自傷[1]，也包括因違約而導(dǎo)致的債權(quán)不能實(shí)現(xiàn)、當(dāng)事人為進(jìn)行締約談判而支出的花費(fèi)等各國通常在違約責(zé)任或締約過失等制度中專門處理的問題，甚至還包括毫無疑問屬于傳統(tǒng)侵權(quán)法救濟(jì)范圍的物之滅失和人身傷害[2]；而從最狹窄的意義上說，該概念則僅指沒有任何物或人身遭到直接損害，而僅僅是（潛在）交易過程受到了第三人某種形式的干擾破壞的情形。本文所討論的“交易獲利機(jī)會損失”，既不是最廣義上的，也不是最狹義上的。具體來說，它可以用如下方式加以描述：如果加害人并未對受害人而僅僅對第三人實(shí)施毀損其物或傷害其人身的行為，但因?yàn)槭芎θ藢⒁蛞呀?jīng)與他人締結(jié)某種交易關(guān)系（或者說有償法律行為），而使得受害人仍然因加害人的行為而損失從該交易的履行中本來能夠獲得的利益，那么則存在交易獲利機(jī)會的損失[3]。
在出現(xiàn)上述意義上的交易獲利機(jī)會損失的情形下，法律是否提供侵權(quán)損害賠償作為救濟(jì)？迄今為止，英美普通法和德國法給出的答案較為一致：至少在被告系出于過失的情形下，原則上不提供侵權(quán)法上的救濟(jì)[4]。有關(guān)這種處理方式的正當(dāng)性，傳統(tǒng)的通行解釋是所謂“訴訟閘門”（floodgate）理論。該理論認(rèn)為：諸如交易獲利機(jī)會喪失之類的“純粹經(jīng)濟(jì)損失”，其發(fā)生經(jīng)常具有偶然性，受害人的范圍難以確定，損失大小更是難以控制。如果允許這類損失獲賠，一方面會引發(fā)無數(shù)訴訟而使法院不堪重負(fù)，導(dǎo)致司法資源的極大浪費(fèi)；另一方面將給被告施加過重的負(fù)擔(dān)，由此有失公平[5]。這個說法存在兩個顯而易見的問題。首先，現(xiàn)代侵權(quán)法中有很多專門用于處理損害的偶然性和不確定性的現(xiàn)成規(guī)則，如普通法中的近因（proximate cause）規(guī)則和可預(yù)見性（foreseeability）規(guī)則[6]。相比物和人身的直接損害，交易獲利機(jī)會的損失或許更經(jīng)常地表現(xiàn)出偶然性和不確定性，但這似乎很難成為對那些必然和確定的交易獲利機(jī)會損失也拒不救濟(jì)的理由。更何況在現(xiàn)實(shí)中，那些并未將交易獲利機(jī)會喪失和物與人身的損害特別區(qū)分對待的法域（如法國）在實(shí)踐中似乎也并沒有出現(xiàn)明顯的“訴訟爆炸”現(xiàn)象[7]，這多少讓人懷疑賠償交易獲利機(jī)會損失會鼓勵濫訴的命題到底有多大的真實(shí)性。其次，“訴訟閘門”理論也沒有解釋，何以允許交易獲利機(jī)會的喪失獲得侵權(quán)損害賠償就會導(dǎo)致訴訟泛濫和加重被告負(fù)擔(dān)，而允許其他種類的侵權(quán)訴訟就不會產(chǎn)生這些結(jié)果——畢竟，要論浪費(fèi)司法資源，恐怕沒有什么比得上“一元錢訴訟”之類小額訴訟。但現(xiàn)代各國法律不但沒有排斥這類訴訟的存在，反而在很多情形下通過集團(tuán)訴訟（class action）等制度安排為其實(shí)現(xiàn)提供額外便利。許多受害人本不會為之打官司的小額請求權(quán)，加起來往往就是足以導(dǎo)致跨國公司破產(chǎn)的天文數(shù)字[8]，但又有誰能由此斷言集團(tuán)訴訟制度給被告施加了“過”重的負(fù)擔(dān)，從而“有失公平”呢？這里真正有意義的問題僅僅是：我們憑什么認(rèn)為，交易獲利機(jī)會喪失等所謂“純粹經(jīng)濟(jì)損失”相比其他種類的損害更不值得花費(fèi)司法資源進(jìn)行救濟(jì)？我們又憑什么認(rèn)為，針對這類損害的賠償給被告造成的負(fù)擔(dān)是“過分”的？[9]
與“訴訟閘門”之類傳統(tǒng)視角相比，法經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析似乎在這個領(lǐng)域顯示出了更大的解釋力。英國學(xué)者畢曉普（W. Bishop）在1982年發(fā)表于《牛津法律研究雜志》的論文《侵權(quán)法中的經(jīng)濟(jì)損失》（Economic Loss in Tort）中，首次立基于法經(jīng)濟(jì)學(xué)的成本——收益分析框架，對交易獲利機(jī)會損失的侵權(quán)賠償問題進(jìn)行了系統(tǒng)探討，并得出了支持普通法現(xiàn)行規(guī)則的結(jié)論。他的思路又為大量法經(jīng)濟(jì)學(xué)權(quán)威學(xué)者如戈德堡[10]、波斯納[11]和薩維爾[12]等所采用。本文將首先對畢曉普的理論進(jìn)行簡要介紹，然后指出其存在的問題，最后嘗試運(yùn)用和該理論相同的法經(jīng)濟(jì)學(xué)的成本——收益分析方法，對交易獲利機(jī)會在侵權(quán)法上的可賠性問題給出一個更令人滿意的處理方案。
二、交易獲利機(jī)會損失與“真實(shí)社會成本”：畢曉普理論評析
（一）畢曉普理論的要點(diǎn)
畢曉普在《侵權(quán)法中的經(jīng)濟(jì)損失》一文中的基本論點(diǎn)可以概括如下：
1.法院在裁判過失案件的過程中，會對案件事實(shí)進(jìn)行成本——收益分析，其目標(biāo)是計算事故預(yù)防措施的成本與收益。這是一種針對“社會”效益的計算，即忽視具體哪些人獲得了什么，而只關(guān)注總收益是否超過總成本，即使某些人會因此處于更糟糕的境況。在這一計算過程中，重要的是絕不能計入所謂“轉(zhuǎn)移支付”（transfer payment），因?yàn)樗m然是某人的私人成本，同時卻又是另一人的私人收益；換言之，由此導(dǎo)致的凈社會成本為零[13]。
2.“在范圍廣泛的案件中”，因侵權(quán)行為而導(dǎo)致的私人交易獲利機(jī)會損失僅僅是轉(zhuǎn)移支付，而不產(chǎn)生社會成本。畢曉普為此舉了一個例子加以說明：
假設(shè)小鎮(zhèn)Mississauga（以下簡稱M鎮(zhèn)）和Etobicoke（以下簡稱E鎮(zhèn)）之間有一條鐵路相連。鐵路公司正在考慮是否安裝特定的防脫軌設(shè)備，以消除裝載危險化學(xué)品的火車脫軌的危險。又假設(shè)，這類脫軌事故造成的主要的直接后果就是，發(fā)生脫軌事故的小鎮(zhèn)的人口會全部疏散到另一個小鎮(zhèn)，為期一周。再假設(shè)該設(shè)備的安裝成本為1000萬美元，設(shè)備壽命為10年，而事故在不安裝設(shè)備的條件下平均每10年發(fā)生一次，每次造成的居民疏散費(fèi)用為400萬美元。顯然，如果只考慮這些因素，鐵路公司就不應(yīng)當(dāng)安裝防脫軌設(shè)備。
繼續(xù)假設(shè)，每個小鎮(zhèn)都有一個屠夫、一個面包師、一個制燭匠和很多其他店主和商人（他們都是風(fēng)險中立的），每人在每周都有固定的營業(yè)額。再假設(shè)（據(jù)畢曉普本人講，“這是關(guān)鍵所在”）他們每人都可以至少在短時期內(nèi)容納超出其正常營業(yè)額的額外交易量，而同時除原材料之外不會產(chǎn)生其他額外成本。如此一來，發(fā)生在M鎮(zhèn)的脫軌事故造成的影響就是，M鎮(zhèn)商人在一周內(nèi)無法營業(yè)，由此喪失該周本來能獲得的賬面利潤。而同時E鎮(zhèn)商人在該周卻能使?fàn)I業(yè)額翻番，由此其該周內(nèi)的賬面利潤也會增加一倍。脫軌事故使財富從一群人手中轉(zhuǎn)移到另一群人手中。假設(shè)M鎮(zhèn)商人有權(quán)要求鐵路公司，像賠償前述居民疏散費(fèi)用一樣賠償其上述交易獲利機(jī)會的損失，而這一損失的數(shù)額為800萬美元，那么鐵路公司面臨的脫軌事故預(yù)期總成本就是1200萬美元，這一數(shù)額大于防脫軌設(shè)備的安裝成本，因此鐵路公司將會決定安裝這一設(shè)備。但從社會角度看，這是一個錯誤的決定，因?yàn)樯鐣＠嬎愕贸龅膬魮p失仍然是400萬美元而非1200萬美元。M鎮(zhèn)商人遭受的800萬美元的利潤損失僅僅是一種轉(zhuǎn)移支付，由此導(dǎo)致的社會成本為零[14]。
3.在現(xiàn)實(shí)生活中，交易獲利機(jī)會的損失經(jīng)常可能伴隨著某些真正的社會成本的產(chǎn)生，但是在其間發(fā)揮影響的因素十分復(fù)雜，有理由認(rèn)為法院并不具備在每個個案中作出必需的技術(shù)性裁判的能力。即使法院具備這種能力，實(shí)施這類裁判也沒有意義，除非經(jīng)濟(jì)生活中的每個潛在侵權(quán)人都能預(yù)先察知可能的法院判決對他的影響。因此，我們能夠期待的通常只是大體能產(chǎn)生有效率結(jié)果并能給判決者提供明確指引的一套規(guī)則，而在這一方面，對于交易獲利機(jī)會損失原則不予賠償、例外承認(rèn)賠償?shù)挠⒚榔胀ǚㄒ?guī)則，至少能夠和其他規(guī)則一樣好地實(shí)現(xiàn)效率目標(biāo)[15]。
（二）交易獲利機(jī)會損失案件中第三方“真實(shí)社會成本”的界定
本文認(rèn)為，畢曉普上述理論的分析思路存在著兩個根本性的問題。問題之一出在畢曉普本人視為“關(guān)鍵”的一個假設(shè)，即在導(dǎo)致交易獲利機(jī)會損失的事件中，其他未受害的交易主體“可以至少在短時期內(nèi)容納超出其正常營業(yè)額的額外交易量，而同時除原材料之外不會產(chǎn)生其他額外成本”上。按照畢曉普的思路，如果在受害人喪失交易獲利機(jī)會后，其他交易主體可以取得受害人喪失的所有賬面利潤，而同時又“至少在短期內(nèi)”不發(fā)生“額外成本”，那么可以認(rèn)為此時的“真實(shí)社會成本”為零，沒有必要賦予受害人任何侵權(quán)損害賠償請求權(quán)。但這里的關(guān)鍵問題恰恰是如何界定所謂“額外成本”：這類“成本”到底是只包含經(jīng)營者在M鎮(zhèn)人口疏散的一周內(nèi)實(shí)際發(fā)生或可能發(fā)生的經(jīng)營成本（本文稱之為“短期成本”），還是同時也包含甚至在此之前很久經(jīng)營者就為應(yīng)付類似事故而預(yù)先支出或可能支出的成本項(xiàng)目（本文稱之為“長期成本”）？畢曉普在文章中并沒有正面回答，不過他的態(tài)度在對自己所舉例子的擴(kuò)展論述中可見一斑：
例2的事實(shí)同例1，唯一不同的是，商人們無法輕易地在短期內(nèi)擴(kuò)展服務(wù)以容納突然增加的需求。每一個E鎮(zhèn)的屠夫、面包師、制燭匠都必須雇傭額外的幫手，這些幫手只有在為其煩勞獲得報酬的時候才肯從事工作。不僅如此，現(xiàn)有的工作人員也感到煩惱和過度勞累，并要求為其煩擾獲得額外報酬。對于所有消費(fèi)者而言，肉、面包和蠟燭的價格都上升了，無論對于平常在E鎮(zhèn)采購的人還是對來自M鎮(zhèn)的難民都是如此。這些事實(shí)描述了短期內(nèi)真實(shí)生產(chǎn)成本的上升……[16]
如此看來，畢曉普所關(guān)注的僅僅是那些“代替受害人賺錢”的交易主體在事故所造成的交易獲利機(jī)會喪失效應(yīng)所持續(xù)的“短期內(nèi)”直接產(chǎn)生的生產(chǎn)成本。只有在出現(xiàn)這種短期成本的情況下，畢曉普才認(rèn)為事故產(chǎn)生了“真實(shí)社會成本”[17]。如果遵循這種思路，當(dāng)然就會把交易獲利機(jī)會損失事件是否產(chǎn)生“社會”成本的問題看成一個純粹依賴于個案案情的或然性問題：只要能夠假設(shè)在社會持續(xù)期間社會總交易額保持不變，而受害企業(yè)以外的其他企業(yè)又沒有在賬面上直接體現(xiàn)出成本的增加，那么畢曉普就完全不認(rèn)為存在“真實(shí)社會成本”，賦予受害人以賠償請求權(quán)也就只會浪費(fèi)加害人的防險成本和司法資源，而不會產(chǎn)生任何“社會”效益。但這種思路顯然沒有考慮那些無法被直接歸入某次事故持續(xù)期間的盈虧統(tǒng)計的生產(chǎn)成本，也就是我們所謂的“長期成本”。讓我們提出這么一個問題：假設(shè)畢曉普例子中的M鎮(zhèn)和E鎮(zhèn)除了火車脫軌事故外不可能發(fā)生別的足以導(dǎo)致大規(guī)模疏散的事故，此時E鎮(zhèn)商人有什么理由在一開始就建立和維持一種“可以至少在短時期內(nèi)容納超出其正常營業(yè)額的額外交易量”的經(jīng)營能力呢？比如說，E鎮(zhèn)的屠夫?yàn)楹我谌龡l冷凍肉生產(chǎn)線本已足夠滿足“日常”客戶對肉類的需求（也即未發(fā)生脫軌事故時E鎮(zhèn)居民的需求）的情況下購買和維持“至少在短時期內(nèi)”足夠同時為M鎮(zhèn)和E鎮(zhèn)居民加工肉類的五條生產(chǎn)線？E鎮(zhèn)面包師為何要在一臺小面包爐完全可以滿足“日常”客戶需求的情況下偏偏購買一臺“至少在短時期內(nèi)”足夠同時為兩鎮(zhèn)居民烤面包的大面包爐？E鎮(zhèn)飯館為何要在40平方米的經(jīng)營空間完全可以滿足“日常”客戶需求的情況下，用一座“至少在短時期內(nèi)”足夠同時滿足兩鎮(zhèn)居民就餐機(jī)會的70平方米的平房充當(dāng)鋪面？不要忘記，這一類額外經(jīng)營能力的取得和維持，都是需要花費(fèi)成本的。由此，我們可以得到兩個重要推論：
1.在交易獲利機(jī)會損失事件中，受害人之外的其他交易主體為滿足事故使之落空的那部分需求，不僅需要支出短期成本，而且需要支出長期成本，即必須在事故發(fā)生之前預(yù)先支出，才能期待其發(fā)揮應(yīng)有效用的成本。相比短期成本，長期成本更容易被成本——收益分析所忽略；但毫無疑問的一點(diǎn)是，交易獲利機(jī)會損失在侵權(quán)法上是否可賠，同樣會影響到這類成本的支出。波斯納曾試圖淡化這個問題的重要性，他認(rèn)為：“雖然‘額外（交易）能力’聽起來像一種浪費(fèi)，但并不必然如此。多數(shù)零售企業(yè)在運(yùn)營的大多數(shù)時間里都保留著一點(diǎn)額外能力以應(yīng)付需求峰值。”[18]這種說法顯然無甚說服力，因?yàn)?ldquo;多數(shù)零售企業(yè)”在運(yùn)營期間也同樣愿意拿出“一點(diǎn)”資金儲備以自我消化小型事故帶來的損失而不是提起訴訟，但這并不是侵權(quán)法在小型事故中拒絕賠償?shù)睦碛?。這里的根本問題僅僅在于：如果我們將與短期成本變化無關(guān)的額外交易能力的存在視為單純的既成事實(shí)，而不作為成本—收益分析中的一個變量處理，那么這種成本—收益分析就無法真正反映畢曉普理論所定義的那種“真實(shí)社會成本”的變化情況。
在交易獲利機(jī)會損失不可賠的侵權(quán)法規(guī)則下（換言之，在法律放棄對交易獲利機(jī)會損失事件進(jìn)行威懾的情形下），導(dǎo)致交易獲利機(jī)會損失的事故將會更頻繁地發(fā)生，相應(yīng)地受害人之外的其他交易主體就會選擇投入更多成本來建立和維持更多的額外交易能力以捕捉由此帶來的商機(jī)。如果再假設(shè)交易獲利機(jī)會損失的幾率對每個交易主體都是相等的，那么最終導(dǎo)致的結(jié)果就是全社會所有交易主體都開始針對額外交易能力投入更多的成本，而這有可能大大超過社會節(jié)約的加害人防險成本。例如在畢曉普的例子中，假設(shè)E鎮(zhèn)商人要想容納10年內(nèi)因M鎮(zhèn)的脫軌事故而送上門來的客源，必須預(yù)先支出400萬美元的成本來建立和維持額外交易能力（如更多的肉類加工生產(chǎn)線、更大的面包爐、更大的店面，等等），那么此時這一支出對E鎮(zhèn)商人來說仍然是劃算的，因?yàn)?00萬美元的投入能換來800萬美元的回報。同時，由于10年內(nèi)脫軌事故發(fā)生在M鎮(zhèn)和E鎮(zhèn)的幾率是相等的，M鎮(zhèn)商人同樣也可期待從E鎮(zhèn)的事故和疏散中獲利，因此他們也會選擇增加400萬美元的投資。如果再考慮400萬美元的疏散費(fèi)用，那么在交易獲利機(jī)會的損失不可賠的侵權(quán)法規(guī)則之下，社會總共將增加400＋400＋400＝1200萬美元的凈成本。但與交易獲利機(jī)會的損失可賠的侵權(quán)法規(guī)則相比，這種狀態(tài)顯然是無效率的，因?yàn)楹笠环N規(guī)則下社會僅會增加1000萬美元的凈成本，即鐵路公司安裝防脫軌設(shè)備的費(fèi)用[19]。
2.也許比第一點(diǎn)更重要的是，在成本——收益分析框架下，受害人以外的其他交易主體為滿足額外需求而支出的總成本，只能視為一種必然而非或然成本。畢曉普一再強(qiáng)調(diào)，在交易獲利機(jī)會損失事件中，“真實(shí)社會成本”取決于具體個案的復(fù)雜情況，而這其實(shí)也就是說，其并不必然發(fā)生，可能會發(fā)生，也可能不發(fā)生。如果“真實(shí)社會成本”像他所認(rèn)為的那樣僅限于短期成本，這一觀點(diǎn)無疑是正確的；但如果將長期成本也考慮進(jìn)來，就顯然不能再如此認(rèn)為了。實(shí)際上，企業(yè)在捕捉交易獲利機(jī)會損失事件帶來的額外商機(jī)時投入的短期成本或者說流動資本越少，則說明該企業(yè)的資本構(gòu)成中固定資本所占比重越大，從而該企業(yè)在對固定資本進(jìn)行投資時就越有可能對（至少是那些較為常規(guī)的）交易獲利機(jī)會損失事件作出反應(yīng)；反之，如果企業(yè)在投資于固定資本時對商機(jī)變化問題很少甚或根本不考慮，則只能說明該企業(yè)的經(jīng)營調(diào)整可以很容易地通過控制流動資本而實(shí)現(xiàn)，從而甚至是那些不太常規(guī)的交易獲利機(jī)會損失事件也很可能會導(dǎo)致該企業(yè)短期成本投入的相應(yīng)增加：因此，社會中特定類型的交易獲利機(jī)會損失事件在發(fā)生水平上的任何系統(tǒng)性變化，都或遲或早會導(dǎo)致所謂“真實(shí)社會成本”（即企業(yè)為捕捉額外交易機(jī)會而支出的總成本）的相應(yīng)變化，不可能存在單純體現(xiàn)為轉(zhuǎn)移支付的交易獲利機(jī)會損失。換言之，畢曉普過分強(qiáng)調(diào)交易獲利機(jī)會損失事件的轉(zhuǎn)移支付性質(zhì)，是因?yàn)槠湟婚_始就片面低估了市場主體因捕捉交易獲利機(jī)會而誘發(fā)的總成本[20]。
當(dāng)然，以上論述并不意味著畢曉普所支持的原則上否定交易獲利機(jī)會可賠性的侵權(quán)法規(guī)則一定錯誤——除開高昂的法律執(zhí)行成本之外[21]，加害人避免交易獲利機(jī)會損失事件的努力顯然也不會是無成本的。如果采納原則上肯定交易獲利機(jī)會可賠性的侵權(quán)法規(guī)則，這些成本都將成為現(xiàn)實(shí)。于是，我們面臨著一個十分困難的抉擇：到底是以增加加害人防險成本的支出為代價，鼓勵受害人之外的其他交易主體削減交易機(jī)會捕捉成本（無論是短期的還是長期的）呢，還是以增加交易機(jī)會捕捉成本的支出為代價，鼓勵加害人削減防險成本呢？無論如何，我們沒法先驗(yàn)地斷定后一種方案是更佳選擇。畢竟，如上文分析所顯示的，交易機(jī)會捕捉成本完全有可能高于防險成本。當(dāng)然，理論上最理想的法律規(guī)則是能夠使兩種成本之和最小化的規(guī)則[22]，但這里的問題是，法院在現(xiàn)實(shí)中幾乎完全不可能觀察到交易機(jī)會捕捉成本的變化情況——單是確定因事故而轉(zhuǎn)移的商機(jī)到底落到了哪些交易主體頭上，就已經(jīng)是個不可能完成的任務(wù)。所以，我們此處的分析得出的結(jié)論只能是：對于交易獲利機(jī)會的損失，侵權(quán)法無論是全部賠償、部分賠償還是全部不賠償，都無法保證削減畢曉普理論作為分析出發(fā)點(diǎn)的那種“真實(shí)社會成本”。
（三）交易獲利機(jī)會損失對受害人成本支出的影響
畢曉普理論的另一個根本性問題，在于低估交易獲利機(jī)會損失案件中受害人可能改變其成本支出狀況這一事實(shí)的重要性。這并不是說畢曉普完全沒有意識到這個問題。他明確承認(rèn)“最優(yōu)結(jié)果”，即加害人和受害人都不因交易獲利機(jī)會損失事件而支出任何成本的狀態(tài)“在受害人具有避免事故的可能性的情況下可能無法達(dá)到”[23]，因?yàn)槭芎θ嗽谄浣灰撰@利機(jī)會損失不能獲賠的情形下，有可能轉(zhuǎn)向自行支出成本以求減少自己的私人損失。但本文認(rèn)為僅僅承認(rèn)這一點(diǎn)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，因?yàn)閱栴}的關(guān)鍵并不在于受害人是否具有“避免事故”的可能性，而在于其是否具有“避免事故給自己帶來損害”的可能性。這兩者的根本差別很容易理解：化工廠附近的某個住戶無法獨(dú)自采取任何措施預(yù)防工廠有毒物質(zhì)的泄漏，但卻可以或多或少地采取措施來消除或減輕一旦泄漏事故發(fā)生時自己將遭受的損失——如購買防毒面具，或者干脆將住處搬到遠(yuǎn)離化工廠的地方。換言之，如果受害人的目標(biāo)僅僅是減少自己的私人損失，那么從理論上說，他既可以選擇“避免事故”，也可以選擇“避免事故給自己帶來損害”，前者不可行不代表后者也必然不可行。
由此，我們能得出推論：在法律放棄對交易獲利機(jī)會損失事件進(jìn)行威懾的情況下，正如第三人捕捉交易獲利機(jī)會的成本是必然發(fā)生的一樣，受害人為避免自己遭受交易獲利機(jī)會損失而支出某種形式的成本也同樣是不可避免的。尤其從長遠(yuǎn)觀點(diǎn)來看，受害人在理論上總是會對給自己帶來損失的事件作出反應(yīng)以求實(shí)現(xiàn)自己的私人利益最大化，由此又可能帶來更大的“真實(shí)社會成本”。具體到畢曉普的例子來看，假設(shè)M鎮(zhèn)和E鎮(zhèn)的商人都可以通過每年在另一個鎮(zhèn)里預(yù)先購買在一周時間內(nèi)以固定價格承租第二個店面的選擇權(quán)（option）的作法，來保證一旦在自己鎮(zhèn)里發(fā)生脫軌事故時，可以通過以另一個鎮(zhèn)的店面接收本鎮(zhèn)老主顧生意的方法來保持企業(yè)賬面利潤持平。假設(shè)此類因素將使M鎮(zhèn)的商人在10年間總共增加500萬美元（每年的選擇權(quán)價格加事故發(fā)生時實(shí)際支付的固定租金）的經(jīng)營成本，那么他們作為理性人仍然會選擇這種低效的經(jīng)營模式，因?yàn)檫@種模式可以使其在脫軌事故發(fā)生時減少800萬美元的賬面利潤損失。又因?yàn)槭鹿拾l(fā)生在M鎮(zhèn)和E鎮(zhèn)的幾率是相等的，因此E鎮(zhèn)商人也會做出同樣的選擇。這樣一來，在侵權(quán)法拒絕賠償交易獲利機(jī)會損失的條件下，社會將產(chǎn)生總計500＋500＋400＝1400萬美元的凈成本，顯然高于在法律允許賠償交易獲利機(jī)會損失時社會將產(chǎn)生的1000萬美元防脫軌設(shè)備安裝成本。
（四）小結(jié)
我們可以看出，如果侵權(quán)法拒絕對交易獲利機(jī)會的損失給予賠償，那么無論是受害人本身支出的減損成本，還是受害人之外的交易主體支出的交易機(jī)會捕捉成本，都完全有可能超過社會所節(jié)約的加害人預(yù)防成本。如果再考慮受害人已經(jīng)支出了減損成本，其他交易主體卻仍然徒勞地投入交易機(jī)會捕捉成本的可能性（這主要是交易主體之間信息不對稱所導(dǎo)致的），那么“真實(shí)社會成本”無疑會更加巨大。本部分得出的結(jié)論是：沒有任何理由認(rèn)為，侵權(quán)法否定對交易獲利機(jī)會的過失損害賠償能夠比肯定這類賠償節(jié)約更多畢曉普所謂的“真實(shí)社會成本”[24]。
三、問題的解決：從“真實(shí)社會成本”到“相對社會成本”
（一）物之損害賠償案件中“真實(shí)社會成本”的確定
上文已經(jīng)證明，在交易獲利機(jī)會損失案件中，侵權(quán)法無論是允許還是拒絕受害人針對過失加害人的索賠請求，都無法被證明有助于節(jié)省畢曉普所謂的“真實(shí)社會成本”。那么，這種困境僅僅存在于交易獲利機(jī)會損失案件中嗎？本文的答案是否定的。實(shí)際上，只要我們堅(jiān)持損害賠償范圍必須是畢曉普意義上的“真實(shí)社會成本”而非受害人的“私人成本”的觀念，那么甚至連最普通的物之損害的賠償問題都沒法解釋。
1.何謂“物的直接損害”？
假設(shè)A因過失打碎了B的一塊窗玻璃。各國侵權(quán)法對此的處理方案基本相同：第一，A應(yīng)當(dāng)賠償B在當(dāng)?shù)厥袌錾腺徺I一塊新的窗玻璃所需付出的價格[25]；第二，如果B能夠證明自己因A的行為遭受了“間接”損失（亦即僅僅通過換一塊窗玻璃無法得到彌補(bǔ)的損失），則可以一并請求損害賠償。此處讓我們把間接損失的賠償留待稍后討論，而首先回答一個問題：此時B的直接損失是什么，與此對應(yīng)的“社會成本”又是什么？乍看上去這個問題的答案非常簡單：B的直接損失就是“一塊窗玻璃”，而社會因事故遭受的損失也是“一塊窗玻璃”，B的私人損失與“真實(shí)社會成本”完全重合，因此各國侵權(quán)法的通行處理方案完全符合“責(zé)任范圍應(yīng)當(dāng)?shù)扔趽p失程度”[26]的法經(jīng)濟(jì)學(xué)信條。實(shí)際上這種看法是不成立的。
（1）從B的角度來看，他的私人損失顯然并不是“一塊窗玻璃”，而是一塊已經(jīng)安裝在自己房屋某扇特定窗戶上的玻璃能夠給自己帶來的效用，如遮風(fēng)、采光等。至于用來購買新玻璃的款項(xiàng)支出，則是在消除上述損失的過程中發(fā)生的“二次損失”，它本身并不是事故直接引起的B的初始私人損失：至于“二次損失”與初始私人損失的大小，嚴(yán)格來說是無法進(jìn)行“客觀”比較的，因?yàn)槎吒静煌|(zhì)。只有在B實(shí)際支出款項(xiàng)購買新玻璃的情形下，外部觀察者才有理由認(rèn)為“二次損失”小于B的初始私人損失。
（2）新玻璃的價款本身是否屬于“真實(shí)社會成本”？答案也是否定的。假設(shè)B是從玻璃生產(chǎn)商C處購買新玻璃（此處為討論方便忽略一切現(xiàn)實(shí)中可能出現(xiàn)的中間商業(yè)環(huán)節(jié)），則B支付的價款成為C的收益，即所謂“轉(zhuǎn)移支付”。此時是否能認(rèn)為，雖然C獲得了支付，但同時喪失了與之等值的一塊玻璃，因此這一交易只不過是“重述”（restate）了已經(jīng)造成的社會損失呢？[27]顯然不能。如果C不能從交易中獲利（換言之，其制造一塊玻璃的賬面成本大于或等于其獲得的玻璃價款）[28]，那么他就不會從事交易；如果他不從事交易，一開始他就不會耗費(fèi)原材料和人力，將這塊玻璃生產(chǎn)出來。因此對于C而言，其因交易而遭受的損失并非“一塊玻璃”，而僅僅是生產(chǎn)這塊玻璃的賬面成本，或者說為生產(chǎn)一塊玻璃而消耗的原材料和人力。
（3）上述推論還可以繼續(xù)延伸下去：由于C本身并不是玻璃原料的生產(chǎn)商，因此其必須從玻璃原料生產(chǎn)者D那里購買原料，而D生產(chǎn)原料同樣也要耗費(fèi)他自己的成本……由此類推，整個社會因A的行為而產(chǎn)生的不包含任何私人收益成分的“凈”損失歸根結(jié)底由兩部分構(gòu)成：為生產(chǎn)一塊玻璃所必須耗費(fèi)的純粹原始狀態(tài)的自然資源，和為將這些自然資源加工成一塊玻璃而需要耗費(fèi)的人力成本之和。如果說侵權(quán)損害賠償額應(yīng)當(dāng)與“真實(shí)社會成本”而非任何私人損失等值，那么A對B的賠償數(shù)額就不應(yīng)當(dāng)是一塊窗玻璃的市場價格，而應(yīng)當(dāng)?shù)扔谏鲜鰞身?xiàng)的價值之和。顯然，在實(shí)踐中要證明上述價值的準(zhǔn)確甚或大體數(shù)目（比如說，窗玻璃市價減去它的各級生產(chǎn)商和銷售商各自從中獲得的賬面利潤），可以說是完全不可能的，但如果因此就認(rèn)為窗玻璃的市價可以作為畢曉普所謂的“真實(shí)社會成本”的一個“粗略”計算標(biāo)準(zhǔn)，則是沒有道理的。因?yàn)樯衔姆治鲆呀?jīng)指出，在交易獲利機(jī)會損失案件中，“真實(shí)社會成本”也是必然存在的。如果說這一成本的數(shù)額“很可能”小于受害人的私人損失的事實(shí)足以成為侵權(quán)法拒絕賠償后者的理由，那么就根本無法解釋，在窗玻璃案件中，同樣是“真實(shí)社會成本”小于受害人的私人損失，為何侵權(quán)法卻堅(jiān)定支持對后者的賠償。更何況，如果考慮到在司法實(shí)踐中交易獲利機(jī)會損失的舉證難度遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于物之損害的舉證難度，那么基于和法經(jīng)濟(jì)學(xué)支持懲罰性賠償相同的原理[29]，我們更有理由主張，侵權(quán)法針對交易獲利機(jī)會損失案件的責(zé)任強(qiáng)度即使不說應(yīng)當(dāng)大于，至少也不能小于針對物之損害案件的責(zé)任強(qiáng)度。
2.物之損害導(dǎo)致的間接損失：“附隨經(jīng)濟(jì)損失”而非“純粹經(jīng)濟(jì)損失”？
以上內(nèi)容僅僅是針對物的直接損害的賠償問題的分析。如果同時考慮“間接損失”的賠償問題，那么畢曉普理論遇到的困難就幾乎是無法逾越的——眾所周知，“間接損失”的概念是包含交易獲利機(jī)會的損失的，如果說獨(dú)立發(fā)生的交易獲利機(jī)會損失本身并非“真實(shí)社會成本”，那么附隨于物或人身損害而發(fā)生的交易獲利機(jī)會損失同樣也不是“真實(shí)社會成本”，為何后者在實(shí)在法上獨(dú)獨(dú)就可以獲賠呢？[30]畢曉普本人就不得不承認(rèn)這種區(qū)分是“專斷的”[31]，但同時又試圖為之提出三點(diǎn)辯護(hù)。在本文看來，這些辯護(hù)都是明顯難以成立的：
（1）畢曉普認(rèn)為，程度嚴(yán)重的損害將破壞受害人自身分散損害的機(jī)制，而且附隨于物理性損害的交易獲利機(jī)會損失更可能在受害人一方造成投資激勵扭曲[32]。這種說法是不成立的。一方面，交易獲利機(jī)會的損失并不見得只附隨于“嚴(yán)重”損害的情形，如扎破車行所有的一輛自行車胎對車行來說并非多么嚴(yán)重的損害，但卻可能導(dǎo)致該車行損失自行車在特定時間內(nèi)的出租收益；另一方面，根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)的“理性人”基本假設(shè)，受害人一方投資激勵的扭曲程度并不取決于其遭受的交易獲利機(jī)會損失是附隨性的還是獨(dú)立存在的，而僅僅取決于該損失的大小[33]。
（2）畢曉普還提出，法院只選擇某些交易獲利機(jī)會損失進(jìn)行賠償，可以“粗略地”反映“真實(shí)社會成本”只是交易獲利機(jī)會損失的一部分的事實(shí)[34]。這也就是戈德堡所謂的“錯錯得正”（Two wrongs might make a right）[35]的思路。這種思路的問題是顯而易見的：如果錯錯真的可以得正，我們也應(yīng)當(dāng)根據(jù)相同的邏輯，只選擇一部分物之損害進(jìn)行賠償（比如，只有年滿20歲的男性遭受的物之損害可以獲賠），以同樣“粗略地”反映“真實(shí)社會成本”只是物之損害的一部分的事實(shí)。毫無疑問，法律的任何這種嘗試都會被認(rèn)為是不可接受的專斷。
（3）畢曉普給出的最后一個辯護(hù)是，只賠償“間接損失”的作法有助于區(qū)分有根據(jù)的索賠請求和不真實(shí)的索賠請求[36]。戈德堡對此作了進(jìn)一步補(bǔ)充：對于附隨于物理性損害的交易獲利機(jī)會損失，法院可以比較容易地適用減損（mitigation）規(guī)則以使賠償數(shù)額逼近“真實(shí)社會成本”，但對于獨(dú)立存在的交易獲利機(jī)會損失，法院就很難確定該損失被其他交易主體通過代替受害人賺錢而被“替代減損”的程度。對于畢曉普的命題而言，且不論是否能從直接損害的真實(shí)性直接推導(dǎo)出間接損害的真實(shí)性，單就這個命題本身而論，實(shí)際上是個證據(jù)法而非實(shí)體法的問題，應(yīng)當(dāng)適用證據(jù)法規(guī)則來解決。沒有任何理由認(rèn)為限制當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利能夠更好地解決這個問題。戈德堡的命題同樣沒有說服力：附隨性的交易獲利機(jī)會損失也有被其他交易主體“替代減損”的可能性，獨(dú)立的交易獲利機(jī)會損失也有受害人自己減損的可能性，看不出有什么根據(jù)認(rèn)為在前一種情況下受害人自己減損占據(jù)主導(dǎo)地位，而后一種情況下他人“替代減損”就要占據(jù)主導(dǎo)地位。
分析到這一步，事情已經(jīng)很清楚了：要么認(rèn)為現(xiàn)代各國侵權(quán)法連最簡單的物之損害賠償問題都無法適當(dāng)應(yīng)對，要么重新檢討作為畢曉普理論根基的“真實(shí)社會成本”概念。后一個選項(xiàng)涉及準(zhǔn)確回答侵權(quán)法中的“社會成本”到底是指哪些主體所發(fā)生的成本，由此對侵權(quán)法的成本-收益分析邊界進(jìn)行必要限定的問題。
（二）“相對社會成本”概念的提出
在回答上面的問題之前，有必要先簡要考察一下訴訟程序問題。眾所周知，典型的訴訟程序是原被告兩造參加的，所有案件事實(shí)的舉證和質(zhì)證、法律觀點(diǎn)的攻擊與防御，都只會圍繞著原被告雙方的立場而展開。法官在疑難案件中進(jìn)行利益衡量，進(jìn)而創(chuàng)制判例規(guī)則時，原則上同樣只能基于對原被告雙方各自的利益狀況作出的判斷。超出這個范圍，去過多地考慮第三人，尤其是那些并未參加訴訟程序的不特定第三人的利益，很可能是不適宜的；因?yàn)橛嘘P(guān)這些第三人利益狀況的各種事實(shí)由于訴訟程序設(shè)計上的局限，更難被法官全面準(zhǔn)確地認(rèn)知，由此作出的法律判斷是否正確也就沒有保障。如果我們考慮到司法判例和法官經(jīng)驗(yàn)甚至在成文法的制定中也發(fā)揮著十分重要的作用[37]，那么那種認(rèn)為法律中的利益衡量可以超越具體法律關(guān)系中的當(dāng)事人利益分歧，直接以“整個社會”的福利最大化為旨?xì)w的思想，如果不是根本錯誤的，至少也是十分可疑的。
實(shí)際上，正如我們或許已經(jīng)意識到的那樣，甚至連“社會福利”的概念本身都不是那么無懈可擊的。我們究竟應(yīng)該把哪些東西看作“社會福利”？對于自然資源和文化遺產(chǎn)的商業(yè)化包裝和“開發(fā)”，我們是應(yīng)當(dāng)遵循開發(fā)商和經(jīng)濟(jì)學(xué)家的意見將之看成“社會福利”呢，還是應(yīng)當(dāng)遵循環(huán)保主義者和文化保守主義者的意見將之當(dāng)作“社會成本”？如果在某個侵權(quán)案件中，加害行為換來的是社會輿論的一致稱贊[38]，那么是否應(yīng)當(dāng)將這種“第三人福利的增長”包括到法經(jīng)濟(jì)學(xué)的成本——收益分析中去？如果說不應(yīng)當(dāng)，那么這種情況和畢曉普例子中的其他交易主體能賺更多錢的情況又有何本質(zhì)區(qū)別？無論如何，在福利經(jīng)濟(jì)學(xué)至今也無法給出一個具有通用性的社會福利函數(shù)的條件下[39]，試圖將原被告雙方之外的第三人的福利變化情況無差別地加入成本——收益分析的衡量標(biāo)準(zhǔn)，似乎并不能得出太多有意義的結(jié)果，而這一點(diǎn)顯然已為本文第二部分的分析所證明。
從以上分析出發(fā)，本文提出的建議是：至少在針對侵權(quán)法的成本——收益分析的范圍內(nèi)，必須放棄將加害人和受害人之外的第三人福利狀況的變化作為利益衡量的一個當(dāng)然參照指標(biāo)的作法。一個真正有用的“社會成本”概念，應(yīng)當(dāng)被定義為加害人和受害人雙方（確切地說是兩個社會群體）可用金錢更方便地衡量的私人成本之和；至于第三人的私人成本變化情況，原則上不應(yīng)予以考慮[40]。本文將這種意義上的“社會成本”稱為“相對社會成本”，用以區(qū)別于畢曉普意義上的“真實(shí)社會成本”。只要某種侵權(quán)法規(guī)則可以減少“相對社會成本”，就可以認(rèn)為社會福利得到了（相對的）改善，而并不是非要在衡量了社會中一切想象得到的相關(guān)方的福利變化情況之后，才能對某一法律規(guī)則的合理性問題給出答案。
毫無疑問，采納“相對社會成本”的概念意味著對畢曉普理論體系的徹底否定。交易獲利機(jī)會的損失和物之損害在社會福利效果上的所謂“本質(zhì)區(qū)別”現(xiàn)在完全不復(fù)存在了。它們都是受害人私人的損失，因此原則上沒有理由不認(rèn)為它們屬于侵權(quán)法應(yīng)當(dāng)關(guān)注的“損害”。“相對社會成本”的引入也使得原先我們無法解釋的物之損害賠償?shù)恼?dāng)性問題迎刃而解：在打碎窗玻璃的案件中，根本不需要考慮某個玻璃生產(chǎn)商或其上游生產(chǎn)者是否會因打碎玻璃而得利的事實(shí)，需要關(guān)注的僅僅是受害人的“私人”損害，無論是直接的還是間接的。如果考慮到本文開頭提出的論點(diǎn)，即無論是物的損害還是人身損害賠償，某種程度上其實(shí)都可以直接視為交易獲利機(jī)會損失的賠償，那么將“純粹”交易獲利機(jī)會損失單獨(dú)排除出侵權(quán)法救濟(jì)范圍之外，就更沒有什么道理了。無論是在物之損害賠償?shù)那樾蜗?，還是在交易獲利機(jī)會損失賠償?shù)那樾蜗拢謾?quán)法賠的都既是私人損失，又是“社會損失”；或者說，由于侵權(quán)法的利益衡量框架已經(jīng)在原則上排除了對其他不相關(guān)第三人福利狀況的考慮，因此這里的私人損失和社會損失是完全重合的。
（三）小結(jié)
綜合以上分析可知，作為畢曉普理論基石的“真實(shí)社會成本”概念會導(dǎo)致在傳統(tǒng)法經(jīng)濟(jì)學(xué)框架內(nèi)根本無法勝任處理的大量問題被引入分析過程，這勢必引起整個分析的全面癱瘓。相對可操作的利益衡量標(biāo)準(zhǔn)是“相對社會成本”，即受害人和加害人各自支出的可以較為方便地計算的私人成本之和。除非有特殊理由，否則第三人的獲利在任何情形下都既不能用來論證某種損害是否具有可賠性，也不能用來論證加害人注意成本的投入水平究竟是過高還是過低。