近年來，知識產(chǎn)權(quán)成為世界各國加強國家核心競爭力的重要方式，知識產(chǎn)權(quán)的保護日益強化。然而，知識產(chǎn)權(quán)制度的核心是壟斷，所以知識產(chǎn)權(quán)訴訟領(lǐng)域的虛假訴訟、濫用訴訟權(quán)利等惡意訴訟現(xiàn)象，亦日趨嚴重。但是，在審判實踐中，究竟如何審查、識別、判定惡意訴訟？司法界與理論界認識不一，更無成熟有效的判斷、應(yīng)對及規(guī)制措施，是近年來嚴重困擾法院審判的一道難題。本文試圖結(jié)合近年來審判實踐中出現(xiàn)的知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟實際案例和問卷調(diào)查，分析現(xiàn)象，透視本質(zhì)，總結(jié)思考法官在審判、識別、認定以及應(yīng)對、規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟的有效方法和途徑。
一、問題的關(guān)鍵：知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟審判難的癥結(jié)分析
（一）概念多元、交叉、重疊導致司法界定困難
知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟是惡意訴訟在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的表現(xiàn)。所以，首先必須明確惡意訴訟的概念。然而，從目前我國的理論研究和司法研究成果來看，“我國大陸現(xiàn)行法律中沒有惡意訴訟的專門規(guī)定，民法典起草過程中，曾對惡意訴訟作了規(guī)定，但在全國人大最后公布的民法典草案中，又刪去了該條規(guī)定”。[1]現(xiàn)實中，對于惡意訴訟，有的用“虛假訴訟、”也有人用“訴訟欺詐”，還有人用“不當訴訟”，“濫用訴權(quán)”、“濫用訴訟權(quán)利”、“不當訴訟”、“投機訴訟”等等相類似的概念，這些概念的內(nèi)涵交叉、重疊、各有所側(cè)重，即使同樣使用“惡意訴訟”，其內(nèi)涵所指也不盡相同。由于惡意訴訟的概念、涵義不明確，導致知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟的內(nèi)涵更是撲朔迷離，造成法院在司法認定和法律適用上面臨諸多困惑。
（二）法律缺位導致惡意訴訟司法規(guī)制難
如前所述，我國尚無惡意訴訟法律責任的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，被惡意訴訟侵害的案外人沒有法律依據(jù)進入到正在進行的訴訟程序中，惡意調(diào)解結(jié)案的，檢察院也難以通過行使抗訴權(quán)使該案進入再審程序。知識產(chǎn)權(quán)的惡意訴訟中，當事人往往屬于相同行業(yè)或類似行業(yè)的競爭者，其目的常常是為了毀壞對方商業(yè)信譽或擠占市場，獲得競爭優(yōu)勢等等。由于相應(yīng)法律的缺位，導致惡意訴訟沒有明確的法律認定標準，進而使知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟難以得到規(guī)制和治理。
（三）較強的隱蔽性導致法官認定難
惡意訴訟案件，常常是表面貌似正常的訴訟，背后卻暗藏手腳，另有玄機。一般來說，知識產(chǎn)權(quán)的惡意訴訟具有隱蔽性，表現(xiàn)在三個方面：一是因事先周密的策劃性而具有較強隱蔽性（有的案件系在律師參與下策劃的），使法院很難發(fā)現(xiàn)；二是由于知識產(chǎn)權(quán)無形性、專有性等顯著特點，使得法官只能通過其權(quán)利載體進行識別判斷，不僅需要進行法律判斷，而且要進行技術(shù)判斷，這就使法官很難判斷作為權(quán)利人的原告究竟是維護自身利益還是惡意訴訟；三是知識產(chǎn)權(quán)中的一些特有制度如訴前禁令制度，根據(jù)最高人民法院關(guān)于訴前停止侵犯專利權(quán)和訴前停止侵犯注冊商標專用權(quán)行為的兩個司法解釋的規(guī)定，法院接受有關(guān)當事人提出責令停止知識產(chǎn)權(quán)行為的申請后，經(jīng)審查，應(yīng)當在48小時內(nèi)做出書面裁定；法院做出訴前責令停止有關(guān)行為的裁定，應(yīng)當及時通知被申請人。這是世界各國保護知識產(chǎn)權(quán)的通行做法，毋庸置疑，是為了充分保護知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人而設(shè)立的，但是，法官在做出訴前禁令裁定之前，按規(guī)定只是進行初步審查，而無需聽取對方當事人的陳述，難以對案件真實情況充分了解，所以，它同時又是一把“雙刃劍”，很容易為一些別有用心之人所利用，為其打開惡意訴訟的方便之門。二、問題的應(yīng)對：辨識、審查與處理法官不能因法無明文規(guī)定而拒絕裁判。因此，即使是惡意訴訟，法官亦必需立足于現(xiàn)有的法律原則和精神，在現(xiàn)有法律框架下進行裁判。借鑒已有研究成果，總結(jié)分析實證案例和已有審判經(jīng)驗，筆者認為，應(yīng)從以下方面對知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟進行辨識、審查和規(guī)制。（一）辨識：理清概念與明晰認定標準相結(jié)合1.合理界定知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟的概念內(nèi)涵要想理清知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟的概念和內(nèi)涵，就必須首先理清其基礎(chǔ)概念即惡意訴訟的概念和內(nèi)涵。楊立新教授認為，惡意訴訟是指行為人由于過錯所實施的提起、進行訴訟，或誘使他人提起、進行訴訟，或積極參與、推動訴訟，致使他人人身或財產(chǎn)受損的違法行為。惡意訴訟行為的主體包括當事人、誘使他人提起、進行惡意訴訟或積極參與、推動訴訟者，如訴訟代理人、辯護人、證人、鑒定人、勘察人員等。惡意訴訟行為的受害人包括當事人和案外第三人。惡意訴訟的行為包括作為和不作為兩種方式，如虛構(gòu)當事人、虛構(gòu)爭議事實或證據(jù)以提起訴訟或反訴，拖延訴訟或者阻撓訴訟，能夠在舉證期限內(nèi)提起卻不提起等等，行為人可以單獨進行惡意訴訟，也可以共同進行惡意訴訟。[2]
借鑒上述研究成果，依據(jù)知識產(chǎn)權(quán)自身的特點，筆者認為，知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟的概念可以界定為：行為人由于過錯，無法律上和事實上的合法合理依據(jù)提起、進行知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟，致使他人財產(chǎn)、人身受到損害的行為，或者出于某種不法目的，進行訴訟程序致人損害的行為，包括知識產(chǎn)權(quán)民事惡意訴訟和知識產(chǎn)權(quán)濫用訴訟程序。二者的區(qū)別在于：惡意民事訴訟與濫用訴訟程序行為人的主觀狀態(tài)不同。惡意民事訴訟行為可能出于故意，也可能出于過失，而濫用訴訟權(quán)利則是因為故意。惡意民事訴訟包括根本不具有訴訟權(quán)利卻享有和行使的案件中偽造事實以符合權(quán)利行使要件進行訴訟的行為和雖享有訴訟權(quán)利但不法行使兩種情形。[3]知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟是惡意訴訟在知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟中的集中體現(xiàn)。
2.明晰知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟的認定標準
筆者認為，大家通常所說的惡意訴訟的認定標準系指行為人的訴訟行為究竟是否構(gòu)成惡意訴訟行為的判斷和認定標準，而根據(jù)侵權(quán)責任構(gòu)成的四要件進行的分析、判斷則是該行為已構(gòu)成惡意訴訟后是否需要承擔侵權(quán)責任時的判斷標準，是在允許提起惡意訴訟侵權(quán)之訴中的判斷標準，二者并不完全相同。因此，根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)訴訟的自身特點，筆者認為，構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟行為，應(yīng)當同時具備以下要件。
（1）行為人具有非法啟動訴訟程序的行為。“惡意訴訟首先必須是行為，而不是思想。單純的思想活動及思想表達不能構(gòu)成惡意訴訟。以提起訴訟或者以其他訴訟行為相要挾，謀取不正當利益，不能歸入惡意訴訟。”[4]
（2）違背誠實信用原則。誠實信用原則是民商事活動中當事人應(yīng)當遵守的“帝王原則”，各國實體法均將該原則作為民商事法律的最基本原則。惡意訴訟雖然在表現(xiàn)形式上更多的體現(xiàn)為程序性權(quán)利的濫用，但是惡意訴訟行為人所追求的并非僅是訴訟法上的權(quán)利，其根本目的是想借該訴訟致使相對人財產(chǎn)或者人身實體權(quán)利受損，因此，如果沒有實體法上對惡意訴訟的專門規(guī)定，就難以明確惡意訴訟的侵權(quán)性質(zhì)，更無依據(jù)追究其侵權(quán)責任。所以，筆者認為，在我國現(xiàn)行實體法和程序法均未對惡意訴訟行為做出規(guī)定之前，法官只能依據(jù)現(xiàn)有法律原則和精神進行判斷，而這種法律原則和精神包括實體法和程序法上的原則和精神，誠實信用原則作為民商事法律中的帝王原則，當然可以作為判斷當事人訴訟是否系惡意訴訟的重要標準和要件。
（3）提起訴訟缺乏法律上的依據(jù)和事實上的根據(jù)。我國《民事訴訟法》第108條明確規(guī)定了起訴必須符合的條件，第111條規(guī)定了起訴的否定性條件。但是根據(jù)法律規(guī)定進行判斷時，法官必須從主、客觀兩個方面著手來確認當事人啟動程序是否符合法律規(guī)定并且有相應(yīng)事實根據(jù)，“即行為人是否確系其請求據(jù)以成立的事實存在，該請求在法律上有效且其確系是符合合理人的標準”。[5]提起訴訟缺乏法律上的依據(jù)和事實上的根據(jù)，是判斷惡意訴訟的核心標準。
（4）行為人提起、進行訴訟具有違法性。在知識產(chǎn)權(quán)民事案件中，行為人進行惡意訴訟的表現(xiàn)形式多樣，但是最常見的是虛假訴訟、惡意提起訴前臨時措施以故意拖延訴訟提出專利無效宣告申請進行中止訴訟，無事實或法律依據(jù)提起管轄權(quán)異議，以獲取對方商業(yè)秘密為目的提起證據(jù)保全申請等等。當然，這種違法性或者表面合法但實質(zhì)違法的情形，法官可能在立案或?qū)徖磉^程中都未必能發(fā)現(xiàn)，但這并不代表其始終合法。
（5）行為人主觀上具有過錯。過錯包括故意和過失，但是，在知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟中，筆者認為僅適用于故意。有人主張這種故意應(yīng)從行為人是否“明知”自己無法律事實上的依據(jù)提起訴訟，意圖使相對人遭受損失。不論是故意還是明知，因為它是當事人的主觀狀態(tài)，所以法官在判斷時均具有很大的難度。因此認為，“應(yīng)從三個方面推斷行為人的‘明知’狀態(tài)：其一，行為人的背景，包括行為人在該領(lǐng)域從事活動的時間及技術(shù)職稱，在該領(lǐng)域的地位等；其二，行為人的行為，如行為人偽造證據(jù)，或者為公開技術(shù)偽造保密協(xié)議，以起訴打擊對方；其三，其他因素。如行為人在訴訟外向人表明其訴訟沒有事實法律依據(jù)，或者將明知沒有新穎性的技術(shù)申報專利，并告他人侵權(quán)。”[6]筆者同意此觀點。
一般來說，惡意訴訟的隱蔽性使法官不易察覺，有時法官感覺某個案件好像存在惡意訴訟問題，但又不知如何審查、分辨，因此，筆者總結(jié)自己的審判實踐，提出以下審理思路。
（二）審查與處理：基本原則與能動司法相結(jié)合
具體實踐中的知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟形式多樣，行為人進行惡意訴訟的方式方法也日益翻新，所以，筆者認為針對具體不同的情況，法官既要從法律基本原則審查，也要充分發(fā)揮自身的主觀能動性，從微觀具體操作層面和裁判方法方面去審查、識別。
1.基本原則：適度保護與公平、公正相結(jié)合
（1）知識產(chǎn)權(quán)適度保護原則。最高人民法院明確指出：“處理保護知識產(chǎn)權(quán)和維護公眾利益的關(guān)系、激勵科技創(chuàng)新和鼓勵科技運用的關(guān)系，既要切實保護知識產(chǎn)權(quán)，也要制止權(quán)利濫用和非法壟斷。”[7]因此，對于知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟的審查和處理，必須在適度保護原則的指引下，既要嚴格依法打擊侵權(quán)行為，維護知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的合法權(quán)益，亦不能對知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟行為麻痹大意，更不能姑息遷就，使知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利濫用和惡意訴訟有機可乘。
（2）公平原則。“公平、公正”始終是人民法院工作的基本原則，審查和處理知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟要堅持公平、公正原則。很多惡意訴訟發(fā)生在調(diào)解中，對于惡意調(diào)解的，被告一般很少提出異議，那么法官在追求效率和服判息訴時，也要對調(diào)解協(xié)議進行實質(zhì)性審查。
2.能動司法：審查與處理的具體方法與措施
（1）強化法院依職權(quán)進行調(diào)查。雖然最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》對法院依職權(quán)進行調(diào)查證據(jù)的范圍做了限制規(guī)定，但如果法官懷疑當事人之間有進行惡意訴訟之嫌疑，而訴訟相對人又無能力提供證據(jù)的，法官應(yīng)當在當事人申請的情況下依職權(quán)調(diào)查取證。事實上，目前很多法官已經(jīng)按照這個方法處理類似案件。因此，應(yīng)當對最高人民法院的上述規(guī)定做寬泛解釋，尤其是在法官有理由懷疑案件涉及惡意訴訟的狀況下。
（2）做好庭前證據(jù)交換工作。惡意訴訟在很大程度上是緣于信息不對稱，而知識產(chǎn)權(quán)的專有性特點使得這種情形更加突出，一些知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟就是以此做文章尋找法律空隙，通過捏造事實、非法利用程序等進行惡意訴訟。因此，法官應(yīng)當做好庭前證據(jù)交換工作，組織雙方當事人充分交換證據(jù)，公開相對一方的證據(jù)和信息，防止當事人利用信息不對稱鉆法律的空子。
（3）加大惡意訴訟人的責任承擔。在目前審判實踐中，很多法院針對已經(jīng)發(fā)現(xiàn)和查實的知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟，均是采取駁回訴訟請求的方法，不少相關(guān)的研究成果中提出的對策也是建議實行“不準許原告撤訴”的方法，以此對惡意訴訟人進行程序制裁。筆者認為，這種方法雖然使惡意訴訟人的非法目的不能得逞，但是難以起到有效遏制惡意訴訟之目的。因此，筆者認為，對于已經(jīng)查實的惡意訴訟，在目前法律框架下尚不能提起惡意訴訟侵權(quán)之訴的狀況下，應(yīng)當參照《民事訴訟法》“妨害民事訴訟的強制措施”對進行惡意訴訟情節(jié)嚴重的，予以罰款、拘留，加大惡意訴訟人的責任承擔。現(xiàn)實中，很多法官也贊成這種觀點，筆者對此所做的問卷調(diào)查可以佐證。
三、問題的治理：完善司法制度與制定司法解釋相結(jié)合
談到知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟的治理，最為有效的手段當首推法律治理，司法和立法都必須有所作為，規(guī)制惡意訴訟任重道遠。但在立法對此尚無明確規(guī)定的現(xiàn)階段，作為權(quán)利保障最后一道防線的司法必須有所擔當。筆者認為，對該問題現(xiàn)階段的司法治理，必須著力于完善司法制度和制定司法解釋的聯(lián)合治理。
（一）完善相關(guān)司法制度
1.加大知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟的宣傳和警示力度
惡意訴訟不僅嚴重侵犯了相對人的實體權(quán)益和程序權(quán)利，而且嚴重擾亂了訴訟秩序，浪費了訴訟資源，極大地損害了司法公信和司法權(quán)威。因此，法院在做好此類案件的審理、識別和正確處理后，還應(yīng)當對業(yè)已發(fā)現(xiàn)的惡意訴訟案例加大宣傳力度，通過以案說法向社會各界提出警示，提醒公民和各市場主體樹立惡意訴訟防范意識。同時，法院亦應(yīng)在訴訟須知中和立案窗口增加惡意訴訟相應(yīng)法律后果的告知內(nèi)容，適時引導當事人誠信訴訟、理性訴訟，防止惡意訴訟。
2.建立知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟案件通報和報告制度
設(shè)立惡意訴訟通報制度既能防范惡意訴訟，又要符合《民事訴訟法》的要求。該通報同時應(yīng)當發(fā)往相關(guān)行業(yè)協(xié)會，因為知識產(chǎn)權(quán)的惡意訴訟，尤其是涉及專利、商標方面的，通常是涉及同行業(yè)競爭的，因此，應(yīng)當積極發(fā)揮行業(yè)協(xié)會在預防惡意訴訟中的作用。同時，審理或執(zhí)行法官亦應(yīng)對審理中懷疑有惡意訴訟的案件及時向庭長、院長匯報，共同把關(guān)審查，建立惡意訴訟的識別和防范制度。
3.建立查處惡意訴訟案件的獎勵懲處制度
鑒于惡意訴訟的事先策劃性、隱蔽性等特點，法官對惡意訴訟很難識別，加之案件多，法官精力有限，一些惡意訴訟很難被發(fā)現(xiàn)，錯案追究制度也使一些法官產(chǎn)生多一事不如少一事的心理，所以，“很多法官不愿認定、不敢認定、不會認定知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟，”[8]在一定程度上使惡意訴訟更加猖獗。因此，在加強法官自身素質(zhì)，強化責任意識和惡意訴訟防范意識的同時，應(yīng)“從維護法律尊嚴、法院形象的高度來審視其危害性，對查處惡意訴訟有功的法官予以精神和物質(zhì)獎勵，以弘揚正氣，激勵進取。因嚴重不負責任，對已發(fā)現(xiàn)的虛假訴訟嫌疑或線索應(yīng)當采取措施而未采取，導致做出錯誤裁判的，應(yīng)嚴肅處理”，對與不法者里應(yīng)外合、參與制造假案的，更應(yīng)依法懲處。[9]
4.建立訴前臨時禁令聽證制度
訴前臨時禁令措施是一面“雙刃劍”，容易被惡意訴訟者所利用，所以建議對此確立聽證制度，要求雙方當事人對權(quán)利與被控侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)特征進行對比說明，對被申請人提出的對比文獻等抗辯證據(jù)及理由進行充分質(zhì)證，聽證程序通過后方可進行訴前證據(jù)保全，同時責令申請人提供相應(yīng)的保證金，以防范申請人惡意提出保全措施申請。
5.建立訴訟擔保制度
2007年5月，山東省東營市中級人民法院推出“訴訟調(diào)解保證制”治理惡意訴訟，[10]2008年，陜西省西安市蓮湖區(qū)人民法院引入擔保公司擔保制度，[11]防止訴訟階段當事人轉(zhuǎn)移資產(chǎn)或濫用訴權(quán)。在總結(jié)借鑒這兩家法院已有經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，筆者建議，在出現(xiàn)惡意訴訟較多的知識產(chǎn)權(quán)民事審判中應(yīng)當引入訴訟擔保制度，即參加知識產(chǎn)權(quán)民事案件的當事人及代理人必須簽訂由法院統(tǒng)一制定的訴訟保證書，以保證其訴訟行為真實、合法；同時規(guī)定構(gòu)成惡意訴訟的法律后果，視情節(jié)給予罰款、拘留直至追究刑事責任，使惡意訴訟始終處于監(jiān)督與懲戒中。
（二）制定相關(guān)司法解釋
針對近年來頻發(fā)的惡意訴訟案件，建議最高人民法院盡快調(diào)研，總結(jié)全國各地法院的惡意訴訟典型案例和做法，[12]制定出臺專門的司法解釋，準確界定知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟，明確認定標準和處理尺度，同時加大對知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟的懲罰力度，為制定規(guī)制惡意訴訟的相關(guān)立法奠定基礎(chǔ)。
注釋:
[1]楊立新：《類型侵權(quán)行為法研究》，人民法院出版社2006年版，第465頁。
[2]同上注，第466－500頁。
[3]同注[1]，第480頁。
[4]同注[1]，第466頁。
[5]同注[1]，第483頁。
[6]張薇：“辨識與慎查：對知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟的司法認定及其規(guī)制”，載萬鄂湘主編：《建設(shè)公正高效權(quán)威的社會主義司法制度研究》，人民法院出版社2008年版，第1075頁。
[7]同上注。
[8]同注[6]。
[9]張軍斌、李燕山：“悖離與復歸：虛假訴訟及其規(guī)制”，載萬鄂湘主編：《建設(shè)公正高效權(quán)威的社會主義司法制度研究》，人民法院出版社2008年版，第390頁。
[10]張江濤、劉國海：“東營中級人民法院‘訴訟調(diào)解保證制’防范惡意訴訟”，載《人民法院報》2007年5月9日第14版。
[11]朱云峰：“馬錫五審判方式的再實踐”，載《人民法院報》2010年6月8日第1版。
[12]“浙江省法院出臺全國首個針對虛假訴訟規(guī)范性文件”，載中國新聞網(wǎng)，2010年5月11日訪問。