關鍵詞: 侵權法 為他人行為責任 歸責基礎 支配或重大影響說
內容提要: 為他人行為責任的基礎在于賠償義務人能夠支配加害人的行為或者能夠對直接加害人的行為產(chǎn)生重大影響，此即支配或重大影響說。該說不僅是在對為他人行為責任各具體責任形態(tài)的構成要件、免責事由等進行歸納的基礎上得出的結論，而且還有著深刻的經(jīng)濟和社會原因，即民事法律關系中隸屬關系的存在、客觀上人格不平等的凸顯、個人自由意志的削弱以及責任保險制度的發(fā)達。提出支配或重大影響說對于梳理侵權責任法為他人行為責任的理論體系和責任形態(tài)、確定不同的責任類型、細分同一責任的不同層次以及在當事人之間合理分配損害都具有重要意義。
所謂為他人行為的責任，也被我國學者稱為替代責任[1]、代位責任[2]、轉承責任[3]、代理責任[4]或者間接責任[5]、準侵權責任[6]，是指加害人與賠償義務人相分離的侵權責任形態(tài)。在此種責任中，賠償義務人的行為與損害之間沒有直接因果關系，賠償義務人對損害的發(fā)生也不存在具體的過錯，但仍然要依據(jù)法律的規(guī)定承擔侵權責任，其典型形態(tài)包括雇主責任、監(jiān)護人責任等。一般認為，這些為他人行為負責的責任是過錯責任、物件致害責任（危險責任）之外的一類獨立的侵權責任形態(tài)。
在侵權行為法中，某人為他人行為負責的制度可謂源遠流長。按照學者的考證，在最古老的習慣法時期，同態(tài)復仇、血族復仇等復仇制度都包含有替代責任的影子。[7]在羅馬法中，姑且不論主人對其奴隸以及家父對其子女負責的情形，僅就自由人而言，對于自己屬員的盜竊或侵害行為，船主、旅館或客棧主人都要負雙倍賠償?shù)呢熑危宦灭^老板還要對長期居住者造成的損害負責。[8]羅馬法已經(jīng)形成了私犯（對自己過錯的責任）、準私犯（對物件致人損害的責任以及為他人行為承擔責任）的侵權法體系。[9]
此種分類也為法國法所借鑒。通常認為，《法國民法典》第1382條規(guī)定了過錯責任或者說侵權行為的一般條款，而第1384條第1款則是對準侵權行為的一般規(guī)定[10]，該條以下各款具體列舉了為他人行為承擔責任的各種具體形態(tài)。在近現(xiàn)代其他主要民法典中，也多規(guī)定了一些為他人行為負責的責任形態(tài)，例如監(jiān)護人責任、使用人責任或者說雇主責任等。
我國《民法通則》第121條和第133條分別規(guī)定了國家機關工作人員致害責任和監(jiān)護人責任兩種為他人行為承擔責任的形態(tài)。此后，司法解釋又先后補充規(guī)定了法人工作人員致害責任、雇主責任、義務幫工責任等責任形態(tài)。
在侵權責任法制定過程中，學者普遍認為過錯責任（包括過錯推定責任）的歸責基礎在于過錯，也逐漸認可物件致害責任的歸責基礎在于危險[11]。但對于為他人行為責任歸責基礎，學者之間分歧較大，有學者認為該類責任屬于過錯責任[12]，也有認為應當與物件致害責任一并作為無過錯責任或者嚴格責任處理[13]，還有學者認為應當根據(jù)具體責任形態(tài)分別探討其歸責基礎[14]。
所謂歸責基礎，即基于何種理由，要求某人為他人所受損害承擔責任。自己責任為侵權法之一般原則，作為例外，法律究竟基于何種理由要求責任人為他人之行為承擔責任，是侵權法立法必須解決的問題。本文擬就此一抒淺見，以期拋磚引玉。
一、為他人行為責任歸責基礎的各學說及評析
（一）過錯說
此說為德國法系各民法典所采納。在這些民法典中，雇主基于選任和監(jiān)督的過失對雇員的職務行為負責；監(jiān)護人基于其監(jiān)督的過失對被監(jiān)護人的侵權行為負責。[15]雖然雇主責任和監(jiān)護人責任在舉證責任上實行過錯推定和因果關系推定的規(guī)則，但是雇主和監(jiān)護人承擔責任的基礎仍然是過錯，盡管此種過錯并非對具體損害后果的過錯而只是一種選任、監(jiān)督的過錯。
此種認識雖然符合近代民法以過錯責任為基本原則的時代背景和思潮，但在現(xiàn)代民法中，雇主責任多為無過錯責任[16]，監(jiān)護人責任也日益嚴格化[17]，繼續(xù)將過錯作為為他人行為負責的依據(jù)，很難具有說服力。
而且，故意和過失的判斷都是以對具體損害結果發(fā)生的預見義務和回避義務為內容的。[18]故意的判斷顯然以行為人并未違反損害預見義務但有悖損害結果發(fā)生的回避義務為必要；而關于過失的判斷，原先的過失理論強調行為人注意的內容為損害結果的發(fā)生，應預見且能預見的損害一旦發(fā)生即認為存在過失，而新的觀點認為行為人注意的內容為損害結果的回避，即行為人采取了避免損害結果發(fā)生的合理措施，強調的是對行為是否合乎相應注意水平的考察。[19]換言之，對具體損害結果的預見或者應當預見以及能夠避免卻未能避免，是構成過錯的基本條件。過錯的判斷是以對具體損害的發(fā)生有預見可能性以及避免可能性為前提的，而且可預見和避免的對象應當是一種具體的損害結果。相反，如果認為可預見的損害為任何危險，則一方面預見可能性要件將被抽空，過錯責任無異于無過錯責任，另一方面也無法判斷行為人的結果回避義務。[20]
而嚴格意義上的為他人行為責任，不僅意味著損害與責任人的行為沒有因果關系，而且強調責任人對該具體損害的發(fā)生沒有過錯。所謂的雇主過錯、監(jiān)護人過錯，是一種選任和監(jiān)督的過失，而非對具體損害結果存在過失。此種過錯與損害結果之間是否存在直接因果關系，也先由法律推定。[21]
故而，以過錯來解釋為他人行為責任，在學理上也很難說得通。如果固守過錯責任或者說維持形式上的過錯責任，就不得不過分甚至無限制擴張過錯概念，直至將過錯擴張為一個大而無當?shù)母拍?。[22]由此，學說上一般不認為為他人行為責任系過錯責任。[23]
（二）違反社會安全義務說
社會安全義務是德國侵權法近年來最重要的發(fā)展之一。“所謂社會安全義務，是指開啟或持續(xù)特定危險的人所應當承擔的，根據(jù)情況采取必要的、具有期待可能性的防范措施，以保護第三人免受損害的義務。”[24]按照學者的介紹，德國實務之所以創(chuàng)設社會安全義務，主要是由于德國法上的危險責任類型不發(fā)達，并不存在危險責任的一般條款，而實務上也拒絕對立法中逐一列舉的危險責任進行類推適用。在此情況下，法院通過社會安全義務的創(chuàng)設，認定因危險狀態(tài)和危險活動威脅到他人權益者負有保證他人安全的義務；在其沒有將危險降至法律所能容忍的程度而導致?lián)p害的情況下，則要求社會安全義務人承擔責任。[25]“違反社會安全義務的責任的核心功能就在于避免和防止危險。”[26]而且，在認定違反安全交往義務的責任時，法官往往根據(jù)表象證據(jù)在因果關系和過錯方面采取推定甚至舉證責任倒置的方式，從而將過錯責任嚴格化。[27]這樣，社會安全義務就在過錯責任的掩蓋之下，對法律沒有明文規(guī)定但實質上開啟和控制危險源的人科以近似于危險責任的嚴格責任。因此，“社會安全義務系為彌補過度強調過失責任及抑制危險責任而生，其主要規(guī)范功能，則是過失責任與危險責任之橋梁”。[28]
有學者試圖以違反社會安全義務來解釋為他人行為責任，即用人者責任的產(chǎn)生原因是用人者因使用他人執(zhí)行事務而開啟了危險；監(jiān)護人責任的產(chǎn)生原因是被監(jiān)護人構成一種危險，而負有監(jiān)護義務的人可以控制這種危險。既然他們都開啟或持續(xù)了危險，并能控制危險，所以他們負有危險防免義務，即社會安全義務。[29]也有學者認為，“在現(xiàn)代社會，因他人的行為而承擔的特殊侵權責任是建立在行為人控制他人義務的基礎上，也是建立在被告與原告的特殊關系的基礎上。”[30]可見，賠償義務人之所以承擔賠償責任，是因為他們違反了社會安全義務，存在過錯。故而，此說嚴格地講也可以納入過錯責任說的范圍。
此說雖然不無道理，但是社會安全義務的核心在于將危險責任的思想移植到過錯責任之中。[31]在此情況下，社會安全義務實際上已經(jīng)擴張成包含傳統(tǒng)過錯責任和危險責任的一個龐然大物。這種過分的抽象，實際上已經(jīng)使過錯的內涵過于模糊，失去了其主觀心理狀態(tài)的本源意義。[32]在德國法沒有危險責任一般條款且固守過錯責任的情況下，這種做法不失為一條“通過民法典、超越民法典”、“托古改制”的穩(wěn)妥之道，但是在我國侵權法中存在危險責任一般條款（《民法通則》第123條）的背景下，殊無必要。
而且，社會安全義務以開啟或持續(xù)危險為前提，正如下文將要指出的，危險同樣無法成為為他人行為責任的歸責基礎。
（三）危險責任說
對雇主責任等為他人行為的責任采無過錯責任，是現(xiàn)代民法的一個發(fā)展趨勢，因而也有學者試圖以危險責任來解讀為他人行為的責任。例如，在當今法國，有關民法典第1384條第5款所規(guī)定的雇主就其雇員的行為承擔的法律責任的性質，民法學家大多趨向于危險責任理論，認為責任基礎就在于雇主應對其活動產(chǎn)生的危險負責。“應當承認，長期以來，雇主就其雇員的行為所承擔的法律責任并不是建立在雇主選擇或監(jiān)督他們應對其行為承擔責任的雇員的活動中所具有的某種過錯的基礎上，雇主就其雇員的行為所承擔的法律責任也僅僅是一種危險責任。”[33]在德國法中，就無識別能力人的侵權責任，也有學者認為屬于危險責任。[34]
但是，危險責任的核心思想在于，“由開辟了某個危險源或維持危險源并從中獲得利益的人來全部或部分地承擔損害”。[35]危險責任在本質上是危險行為人或者危險物的持有人的責任。傳統(tǒng)上的危險責任都是與“有體”的危險源如野獸、高速運輸工具等相聯(lián)系的，后來才逐漸擴展到危險行為。[36]也就是說，只有從事危險活動或者持有危險物，方可被認為開啟了危險源，從而須對因此造成的危險承擔責任。
基于此，筆者認為，不宜以危險責任作為為他人行為責任的基礎，理由在于：
首先，危險源以存在一定的危險性為前提。而在為他人行為的責任中，直接加害人往往是有意思能力的人，一般能夠控制自己的行為，其致害行為通常也是有過錯的。在職務行為致害時，通常也應考慮直接加害人是否有過錯。因此，使用他人勞動并非危險活動，被監(jiān)護人也并非危險物，直接加害人及其行為不能認為是危險責任中的危險。即便是無行為能力人，雖然在法律上被認為沒有意思能力，但這只是為了保護其利益而作出的規(guī)定，他們顯然也不能被視為危險物。
其次，危險源本身具有潛在的社會危害性，只是因為其對經(jīng)濟社會的發(fā)展有巨大的推動作用，法律方允許危險活動或危險物存在，但對危險行為人或者危險物的所有人科以嚴格責任。因此，危險責任要求開啟或者持續(xù)危險源的人承擔責任，帶有對價的性質，或者說在一定程度上體現(xiàn)了報償原理。“責成某人來承擔損害賠償義務，是他為法律允許他經(jīng)營這種具有特別危險性的設備所付出的代價。” [37]而在為他人行為責任中，報償原理并不適用于所有情形，如父母對子女的監(jiān)護更多的是基于倫理或者感情的要求，如果以報償原理來解釋，顯然是一種褻瀆。尤其是在被監(jiān)護人致人損害的情況下，如果認為監(jiān)護人責任系危險責任，就等于把被監(jiān)護人作為與野獸等同的危險物對待，在一定程度上也有辱未成年人和精神病人的人格。
第三，既然直接加害人通常具有識別能力，為他人行為責任通常以直接加害人的有責性為前提，那么賠償義務人承擔責任并不意味著直接加害人的免責，二者承擔連帶責任是各國立法的通常選擇。而危險責任中，雖然損害系危險物所致或者危險行為所致，但是危險物本身并非民事主體，顯然不承擔責任。
第四，危險責任原則上采無過錯責任或者嚴格責任，其構成要件并不考慮過錯。為他人行為責任通常以直接加害人的有責性為前提，在其有識別能力的情況下，損害結果系直接加害人的過錯所致，故而，為他人行為責任的成立，于法律沒有特別規(guī)定的場合，仍然以直接加害人的過錯為必要。[38]
第五，現(xiàn)代侵權法已經(jīng)形成了過錯責任、危險責任和為他人行為責任的三足鼎立之勢。如果過分擴張危險責任，則過分的抽象反而會失去通過抽象而實現(xiàn)類型化的意義。這樣，不僅危險責任變得無所不包，而且危險責任的內涵更為模糊，甚至可能失去了其本源的意義，危險責任固有的空間也可能被侵蝕。
綜上，通過過錯和危險這兩種普遍為學界承認的歸責基礎來解釋為他人行為責任，都存在比較明顯的欠缺。這就有必要另辟蹊徑，對此類責任的歸責基礎加以探索和揭示。
（四）為他人行為責任歸責基礎的其他學說與評述
在為他人行為責任中，賠償義務人為何要對自己并無具體的過錯，且與自己的行為沒有因果關系的損害結果承擔責任，在傳統(tǒng)的兩種學說即過錯和危險責任之外，學理上還有多種解讀。
1.報償原理說
此種學說主要被用來解釋雇主責任。該說認為，雇主對雇員的職務行為承擔責任，其理論依據(jù)在于報償原理。“受其利者，需任其害”[39]，雇員實施的侵權行為是在為雇主執(zhí)行雇傭活動的過程中發(fā)生的，而雇員執(zhí)行雇傭活動是為雇主創(chuàng)造利益，所創(chuàng)造的利益將為雇主所承受，因而雇員執(zhí)行職務的活動是雇主行為的延伸?；跈嗬x務相一致原則，雇員執(zhí)行職務中的風險應當歸于利益的享有者，由此產(chǎn)生的責任也應當由利益的享有者即雇主來承擔。早在1891年《德國民法典》起草過程中，昂格爾（Unger）就指出：那些為自己的利益雇傭勞動的人應當對雇傭承擔風險——這是出于公共事業(yè)的要求，因此要承擔嚴格責任。[40]尤其是主張對雇主責任等為他人行為責任采無過錯責任的學者，力倡報償原理說，認為“基于報償原理，令雇主對雇員因執(zhí)行職務所致侵權行為承擔賠償責任，乃近代比較法上的共同傾向。”[41]
筆者認為，首先，報償原理說實際上只是公平原則的另一個具體表述而已。利益之所在即風險之所歸，是各種民事活動普遍奉行的原則。以之泛泛解釋為他人行為責任，并無不可；以之泛泛解釋危險責任甚至過錯責任，實際上也說得過去。[42]民法理論具有高度的抽象性，在抽象化過程中，“由于抽象化的對象存有差異，作為抽象化產(chǎn)物的法律概念就會存在位階性，出現(xiàn)所謂上位概念和下位概念的區(qū)分”[43]。因此，以普遍適用于上位概念的報償原理來解釋作為下位概念的為他人行為責任的歸責基礎，未盡妥當，難以精細地闡發(fā)相關制度設立的立法論依據(jù)，也難以作為解釋法律的指導原則。
其次，從另一個角度看，報償原理又無法解釋各種為他人行為負責的情形。例如，就監(jiān)護人責任而言，通說認為監(jiān)護在性質上為一種職責而非權利，很難說監(jiān)護人從其履行監(jiān)護義務的過程中能夠獲得利益，自然也不能說監(jiān)護人基于報償原理對被監(jiān)護人的行為負責。另一方面，即便就雇主責任而言，報償原理也有其不足。依報償原理，在雇員進行相同職務行為的情況下，雇員所獲報酬越低，雇主的收益就越大，其責任也應當越發(fā)嚴格，但從未有過此類立法例或者判例。相反，我國最高人民法院認為，雇主對拿報酬的雇員行為的責任，應該重于被幫工人對不拿報酬的幫工人行為的責任。[44]同樣，德國法院創(chuàng)設的企業(yè)責任也嚴格了作為一類雇主的企業(yè)的責任，盡管按照常理，企業(yè)雇員的報酬較之于非企業(yè)雇員的報酬要高得多。[45]
2.風險社會分擔
這是英美法用來解釋在為他人行為責任尤其是雇主責任中，第三人對直接加害人的行為負責的理由之一。
在存在完善的保險制度的情況下，通過保險就能夠有效地分散風險。此種情況下，在確定責任承擔人或者說賠償義務人時，考慮的不是誰有過錯，而是怎樣才能最有效地承擔責任或者說誰更能實現(xiàn)風險的分散。在雇主、受害人和雇員之間，顯然雇主最能夠通過提高商品或服務價格來支付保險費或賠償費用從而將損害轉嫁到全社會，他是最適當?shù)?ldquo;風險吸收者”。[46]因此，即便雇主沒有過失，對雇主強加法律責任也是非常恰當?shù)?，他有能力負責，而且能夠把這些費用分攤出去（不管是直接加價還是支付保險費）。雖然雇主一般會通過保險制度來分散風險，但在保險費率市場化的情況下，保險公司會通過保費的增減來敦促雇主加強對雇員的選任、培訓和監(jiān)督，因而雇主不會怠于履行此項義務，而且雇主能夠采取更嚴格的措施（如通過選任、監(jiān)督和懲罰雇員）來避免事故的發(fā)生。[47]
這種學理解讀的不足之處也與報償原理近似：一是過分抽象，普遍適用于各種嚴格責任的解說；二是無法具體化、精細化，如商事主體之外的雇主、監(jiān)護人很難說具有更強的風險吸收能力，很難通過價格來實現(xiàn)風險的移轉；再者，無法以風險吸收能力來確定責任的嚴格程度，等等。
3.深口袋
這一理由也是英美法為他人行為責任尤其是雇主責任的理論基礎。[48]現(xiàn)代侵權法首先強調的是對受害人的補償。相對于作為個人的雇員來說，雇主（尤其是大公司作為雇主的情況下）無異于一個“深口袋”（Deeper Pocket），由其承擔責任對受害人的保護更為有力。實際上，除了個別被監(jiān)護人、雇員更為富裕的情形，在其他各種為他人行為責任形態(tài)中，這一理由也都成立。
但是，這一理論只可以作為一項輔助的理由而存在。因為單純以某人更加富裕、更能承擔賠償責任為由要求其承擔責任，無異于殺富濟貧的“梁山”規(guī)則。因而，必須另外尋找為他人行為負責的依據(jù)，在該理由能夠單獨解釋為他人行為負責的原因的同時，再依據(jù)“深口袋”原理具體闡釋其責任歸屬或者責任范圍，更為妥當。
二、支配或重大影響說的提出及其內涵
自封建時代以來，“責歸于上”就是一項基本的倫理。誕生于以“平等、自由、博愛”為號召的資產(chǎn)階級大革命浪潮中的《法國民法典》，盡管將自己責任奉為圭阜，但是仍然在與自己責任（第1382、1383條）相并列的位置，于第1384條第1款明確宣示“任何人不僅對因其自己的行為造成的損害負賠償責任，而且對應由其負責之人的行為或由其照管之物造成的損害負賠償責任”，并在以下各款中逐次規(guī)定了父與母對與其一起居住的未成年子女的責任、主人與雇主對其家庭傭人與受雇人職務行為的責任，以及小學教師與家庭教師及手藝人對學生與學徒在受其監(jiān)視的時間內造成的損害的責任。而在這些責任中，直接加害人與責任人之間實際上存在著不平等的關系，責任的基礎顯然與“責歸于上”的倫理有關。[49]
英美法中的替代責任也是以“責歸于上”為其理論基礎的，即認為雇主使用雇員從事雇傭活動，實際上是以他人為自己的手足，雇員等于是雇主的替身，雇員的行為也就等同于雇主的行為。按照沃倫•西維的觀點，雇員受雇于雇主的事實是雇主承擔雇員侵權的責任的依據(jù)：“在有關雇主和雇員的情形下，即使雇主并沒有不適當?shù)厥┘涌刂疲床淮嬖趥€人過錯），他也要承擔責任。此時，在雇主和雇員的關系中，控制或者施加有形控制的權力成為最突出的因素。”[50]
筆者在歸責于上的倫理觀念的基礎上，將之進一步具體化為“支配或重大影響說”。申言之，為他人行為責任的基礎在于：賠償義務人能夠支配加害人的行為或者能夠對直接加害人的行為產(chǎn)生重大影響。而在他人支配或者重大影響之下從事的行為不法致人損害時，該他人即便沒有具體的過失，也應當對此承擔責任。
所謂支配或者重大影響，包含著兩層含義：一是二者之間通常存在一方支配或者重大影響另一方行為的特定關系。此種關系可以基于合同發(fā)生，也可以基于特定的身份關系甚至其他社會關系而發(fā)生，例如勞動關系、雇傭關系、親權或者監(jiān)護、負有管教義務，甚至基于某種教義對他人“洗腦”等等。既然此種關系的發(fā)生并非僅基于特定的身份，因而此種關系具有較大的靈活性，只要一方可以支配或者對他人行為造成重大影響即可，至于其中一方能否支配或者重大影響另一方，則應當依據(jù)合同內容、法律規(guī)定或者社會一般觀念、交易習慣等來加以判斷。
惟須注意的是，特定關系的存在只是一種通常的情形，并非責任構成之必要條件。換言之，只要致害行為是在他人支配或者重大影響之下從事的，即可反推出特定關系的存在。
二是致害行為必須是在他人支配或者重大影響之下的行為。單純存在某種關系，通常并不足以構成為他人行為負責的基礎。因為在為他人行為責任中，直接加害人通常也是有意思能力、能夠預見損害后果及避免損害后果發(fā)生的人，特定關系的存在雖然可能在一定程度上束縛其行為，但是直接加害人仍然有獨立的意思空間。如果直接加害人單純出于自己的意志實施了加害行為，則特定關系的存在并無意義，仍然應當由直接加害人自己負責，否則對另一方未免過苛。因此，只有致害行為處于他人的支配或者重大影響之下，方可由他人承擔責任。例如，在雇傭關系之中，只有雇員的職務行為致人損害方由雇主承擔責任，而雇員與職務毫無關聯(lián)的個人行為，自然不應由雇主負責。
對他人行為的支配或者重大影響，嚴格地講，應當是通過對他人意志的支配或者重大影響來實現(xiàn)的，例如利用相互之間的“命令——服從”關系，將自己的意志強加給對方，使之在他人的意志驅使或者雙方意志共同的驅使之下從事特定的行為。但是，在特殊情況下如對無意思能力人，由于直接加害人并無意思能力，在觀念上則徑認為直接加害人的行為受到了他人的支配或者重大影響。
此外，為了保護受害人的利益，現(xiàn)代侵權法中出現(xiàn)了為他人行為責任“外觀化”的趨勢。即致害行為是否在他人支配或者重大影響之下，原則上應當視外在表現(xiàn)而定，只要致害行為在外觀上處于他人支配或者重大影響之下，就可以考慮責任的成立。[51]
三、支配或重大影響說的理論依據(jù)
（一）實證基礎：為他人行為責任各類型的歸納
支配或重大影響說并非學者的臆造，而是在對為他人行為責任各具體責任形態(tài)的構成要件、免責事由等加以歸納的基礎上得出的結論。
以雇主責任為例，大陸法均要求責任承擔人（雇主）與直接加害人（雇員）之間存在特定關系。法國最高法院認為，如果用人者“享有對其勞動者發(fā)號施令或指導的權力，并且這種命令或指導是關于這些勞動者如何完成其職務活動的方法的命令或指導”，則用人者與勞動者之間存在勞動關系和隸屬關系。[52]在歐洲法上，如果上級有一般的下達指示的權力，二者之間的此種從屬關系就存在；判斷這一關系的關鍵因素是“對他人之授權行為的監(jiān)督”。至于是被長期雇傭還是臨時雇傭，二者之間是否存在合同關系，都不在判斷標準之列。下屬在履行本人分派給他的并對本人有益的任務時對他人造成損害的，這種從屬關系也存在。[53]日本法強調使用者責任的中心在于支配他人的勞動，所以使用者和被使用者之間必須有實質性的指揮監(jiān)督關系，或者說服從關系、指揮關系，但是并不以有償?shù)年P系、選任的關系為要件。[54]英美法對勞動者的界定，其核心在于勞務提供方是否要按照另一方的指示進行工作并接受對方的監(jiān)督，用人者可以告訴勞動者做什么以及如何去做。[55]這里所言的發(fā)號施令、指示、指揮監(jiān)督，本質上都是一方對另一方行為的支配或者重大影響。
再如，在監(jiān)護人責任中，監(jiān)護人有權教育、監(jiān)督被監(jiān)護人。在其違背此種義務的情況下，則應承擔責任。故而，德國法系諸民法均要求監(jiān)護人對被監(jiān)護人的不法行為負責，監(jiān)護人可以舉證證明盡到監(jiān)督義務來免責；但即便免責，仍然要承擔衡平責任。[56]法國法則直接采取了嚴格責任。[57]英美法則認為，如果未成年人的侵權行為可以歸因于父母對該致害行為疏于管教，或者該侵權行為的發(fā)生是父母明確授權的，或者父母批準了孩子的行為，父母要承擔責任。[58]可見，在這些責任的背后，隱含的仍然是監(jiān)護人對被監(jiān)護人的控制力。
其他的為他人行為責任形態(tài)，如我國法上的義務幫工責任、英美法上的獨立契約人責任（即定作人指示過失責任）等，其責任成立要件也都強調一方對另一方特定行為的支配或者重大影響。
此外，如下文所述，支配與重大影響還體現(xiàn)在責任構造的嚴格性上。以德國法上的使用人責任為例，德國民法典采用了過錯推定，但實踐中法院發(fā)展出了企業(yè)的組織責任（Organisationspficht），要求企業(yè)主建立完善的經(jīng)營組織結構以保證事務和監(jiān)督的有序進行，并使監(jiān)督機關可以對下屬進行持續(xù)控制。嚴密的組織責任，就是要保證所有的員工都被謹慎地選任與監(jiān)督。[59]這實際上就是要求對雇員有著更強控制力的大企業(yè)承擔更加嚴格的責任。
（二）經(jīng)濟、社會背景的考量
以支配或者重大影響作為為他人行為負責的依據(jù)，有著深刻的經(jīng)濟和社會原因。
1、民事法律關系中隸屬關系的存在
民法本質上為私法，自無異議。作為例外，在民法調整的領域內也存在一定的隸屬關系，“如在親屬法中就存在隸屬關系，在私法上的公司及社團同它們成員的關系上也存在著這種關系。”[60]因此，盡管我國《民法通則》第2條采平等說，規(guī)定“中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關系和人身關系”，但父母在行使監(jiān)護權尤其是教育權的范圍內，也可以要求未成年子女承擔義務或限制他們的權利。實踐中，農戶與其所屬的集體經(jīng)濟組織之間的農村土地承包合同、企業(yè)員工與所屬企業(yè)之間的企業(yè)承包合同，也不妨受民法調整?？梢姡穹ㄕ{整的社會關系中包括一定的隸屬關系，是不爭的事實。
在此種隸屬關系中，上位者顯然能夠支配下位者的行為或者對其造成重大影響。例如，欠缺完全行為能力的未成年人和精神病人要服從監(jiān)護人的管理和教育。[61]即便沒有此種法定的服從義務，其智力或者精神狀況也迫使其不得不聽命于監(jiān)護人。再如，雇員應當服從雇主的指令[62]。在工作時間，雖然雇員具有完全的行為能力，但是在繁忙的勞動之中和沉重的就業(yè)壓力之下，其意思自主顯然受到了很大限制。“無論雇主承擔責任是基于身份理論，基于‘長期賭博’玩世不恭的思想，還是基于應當分散事故損失的實現(xiàn)，在這些觀點中所強調的都是控制權”。[63]可見，在這些隸屬關系中，一方往往能夠輕易支配另一方的行為或者對其行為產(chǎn)生重大影響，故而，該方應當對其支配或者重大影響之下的行為承擔責任。
2、客觀上人格不平等的凸顯
近代民法以人格平等、私權神圣、意思自治和自己責任為基本原則，這些原則之間具有密切的聯(lián)系。私權神圣確立交易的基礎，意志自治提供了交易的手段，而自己責任則是前二者的直接后果。既然民事主體有權按照自己的意志處分自己的權利、變動自己所處的法律關系，對因此造成的損害即自己意志所能支配的行為造成的損害，自然應當承擔責任。而這三大原則事實上都基于自由平等的人格或者說抽象的人格。法律確認抽象的人格，核心在于平等性和互換性，即各民事主體，無論是農民、手工業(yè)者、小業(yè)主還是小作坊主，在經(jīng)濟實力上都談不到有多大的區(qū)別，尤其是在法律不承認法人的情況下，經(jīng)濟地位上的差別并不懸殊。而且，民事主體在市場交易中頻繁地互換其位置，主體之間存在的并不顯著的在經(jīng)濟實力上的差別或優(yōu)勢，因為主體不斷地互換其地位而被抵銷。
但自19世紀末期起，法人制度的確立、公司的發(fā)展導致富可敵國的大公司、大企業(yè)得以出現(xiàn)，使原本存在的經(jīng)濟實力上的差異被急劇擴大。各方在交易中的地位也得以固化，一方恒為經(jīng)營者、用人者，另一方恒為消費者、勞動者。經(jīng)濟實力的巨大差異使弱勢一方不得不接受對方單方擬定的合同條件，被迫服從于對方的意志。尤其是隨著壟斷的出現(xiàn)，以往在格式條款之下只是喪失決定合同內容自由的消費者和勞動者，還失去了選擇對方當事人的自由，甚至是否訂立合同的自由。
至此，從身份到契約的歷史進程，在某種意義上出現(xiàn)了一定的回潮。“由于社會經(jīng)濟的發(fā)展，不得不承認在個人以外或超個人之上有一種新的團體的力量、組織的力量。這種力量的存在造成了個人本位逐漸地崩潰。”[64]雖然個人在很大程度上從傳統(tǒng)的家庭、宗教和職業(yè)階層的束縛中解放了出來，但真正的個人決策權的范圍受到了限制，親自承擔責任和風險的能力也相應地削弱了。
3、個人自由意志的削弱
自己責任以行為人的自由意志為基礎，在其過錯造成他人損害的情況下，基于其主觀上的可非難性要求其承擔責任。而“對于被強制而作出的行為，行為人概不負責”。[65]但是，在現(xiàn)代社會，自然人的自由意志受到了很大削弱，除上面所指出的自然人在經(jīng)濟上依賴于所處的團體或者企業(yè)，從而受所在團體或者企業(yè)支配或者控制之外，其行為還受到了國家以及一些組織更為深入的干預。
為了消除大企業(yè)濫用合同自由、私權神圣和過錯責任的弊端，矯正現(xiàn)代社會中民事主體恒為特定的具體人格這一社會裂解的趨勢，自由資本主義時期作為“守夜人”的政府大大加強了對經(jīng)濟生活的干預力度。所有權的社會化、私法的公法化、契約自由的限制等等接踵而來。此種做法對于維護私法自治、矯正事實上的不平等、維護實質正義的意義，自然無可置疑，但不能否認，伴隨而來的是國家越來越多地介入社會生活。在從國家手中獲得福利、扶助的同時，個人意思決定也逐漸減弱。
在人們的自由意志更加容易受他人操控的情況下，即便操控者本身可能并未如教唆人那樣直接作出加害他人的指示，甚至也很難認為其對直接加害人的行為造成的損害存在過錯，但是仍然有必要責令其承擔相應的責任。雖然過錯責任領域更多地固守客觀化的判斷標準，拒絕以意志薄弱為由否認加害人的過錯，但是基于實質正義的考慮，要求對直接加害人的行為具有支配或者重大影響的人承擔責任，顯然是有必要的。
需要強調的是，上述三個方面應當說只是對近代民法基本原則的挑戰(zhàn)或者說沖擊；形式平等或者說強式意義上的平等對待仍然是現(xiàn)代民法得以存續(xù)的基石，離開民事主體之間普遍平等的假定，不僅會使私法自治原則喪失存在的前提，也會使民法喪失其存在的正當性。在這種意義上，弱式意義上的平等對待構成了強式意義上的平等對待的例外。[66]奠基于形式平等基礎上的過錯責任，仍然是侵權責任最基本、最一般的歸責原則。而本文所揭示的，只是作為例外，在特定的情況下，即一方支配或者重大影響另一方行為的情況下，方有為他人行為負責的基礎。
（三）責任保險制度的影響
現(xiàn)代法中，為他人行為的責任日趨嚴格化。這與責任保險以及社會保障制度的發(fā)展和完備是分不開的。隨著責任保險的發(fā)展，法官在個案中更敢于判令辦理保險的賠償義務人為他人行為承擔責任，從而使法律條文上的過錯推定責任轉化為嚴格責任。反過來，立法和實務中對各種為他人行為責任歸責原則的日漸嚴格化，也推動了相應領域責任保險的發(fā)展。此種制度設計，使雇主、監(jiān)護人等投保的需求大大增加，促使保險公司適應市場需求，開發(fā)相應的險種。因此，二者實際上存在一種互為因果的關系。
四、支配或重大影響說的意義
對為他人行為責任歸責基礎的探討，并非僅為在過錯和危險之外給為他人行為責任提供獨立的責任基礎，以滿足邏輯上的自洽。在制定侵權責任法的大背景之下，以支配或者重大影響說來解釋為他人行為責任的歸責基礎，對于梳理侵權責任法為他人行為責任的理論體系、厘清各項制度規(guī)范，乃至確定損害的分擔等，都具有其獨特的意義。對這些意義的揭示，實際上也構成了證立支配和重大影響說的實證理由。
（一）梳理為他人行為責任形態(tài)
明確為他人行為責任的歸責基礎為支配或重大影響說，有利于清晰地分辨不同責任形態(tài)的性質，并確定其在侵權責任法中的體系地位。既然為他人行為責任的歸責基礎在于責任承擔人能夠支配或者重大影響直接加害人的行為，那么在確定某類責任的體系地位時，就應當考慮該責任中是否有這一因素的存在。如果該責任形態(tài)中根本不存在支配或者重大影響的關系，則原則上不宜將之納入為他人行為責任的范疇，而應當按照過錯責任或者危險責任處理。
以《侵權責任法草案》（第二次審議稿）為例，其第四章是“關于責任主體的特殊規(guī)定”，顧名思義，即除“自己責任”以外的為他人責任的相關規(guī)定。但從具體條文來看，第32條關于完全民事行為能力人因醉酒、濫用麻醉藥品等造成他人損害和第34條關于網(wǎng)絡服務者的侵權責任，只是在過錯的認定上具有一定的特殊性，而第35條規(guī)定的違反安全保障義務的責任，是一種典型的不作為過錯侵權責任類型。這些責任并不涉及“支配或重大影響”，不應歸入為他人行為責任之列。第36條至第38條規(guī)定的是教育機構的責任，學界對其有“監(jiān)護說”[67]和“特殊的安全保障義務說”[68]兩種不同認識。應當說，基于教育機構對學生強有力的支配力，采監(jiān)護說理由較為充分；教育機構的責任作為特殊的監(jiān)護人責任，屬于為他人行為責任并無不妥。但草案采取的卻是“特殊的安全保障義務說”，按照這一觀點，教育機構的責任作為不作為過錯侵權責任顯然應當納入過錯責任體系之下。
（二）確定不同的責任類型
筆者之所以使用“支配或者重大影響”的表述，是因為在不同的法律關系中，一方對另一方的支配力是不同的。根據(jù)支配力的大小，支配一方為他人行為承擔責任的嚴格程度也是不同的，支配力強，則責任應愈發(fā)嚴格；支配力弱，其責任就應當更為寬松。如果這種責任嚴格程度上的差異達到一定的程度，結合責任分擔等方面不同的制度安排，就不妨將為他人行為責任區(qū)分規(guī)定為不同的責任類型。
1、一般的雇主責任和企業(yè)雇主責任
以雇主責任為例，作為雇主的企業(yè)對雇員的支配力遠遠超過作為雇主的普通自然人或者商自然人（個體工商戶），因而企業(yè)雇主的責任較之于自然人雇主的責任應當更加嚴格。德國現(xiàn)代侵權法中提出了企業(yè)責任理論，企業(yè)雇主責任已經(jīng)成為企業(yè)責任的一個具體形式。在一般的雇主責任中，雇主承擔過錯推定責任；而在企業(yè)作為雇主的情況下，則要求企業(yè)承擔嚴格責任。[69]
最高人民法院關于人身損害賠償?shù)乃痉ń忉尩?條、第9條分別規(guī)定了法人、其他組織工作人員職務行為致害責任和雇主責任。雖然這一做法就其本意而言，是沿襲我國固有的做法依據(jù)所有制而進行的劃分，但是，如果不考慮目的解釋、歷史解釋（“雇傭”、“雇員”、“雇主”等概念在我國語境下的含義），僅作文義解釋，仍然不妨將其理解為不涉及所有制，而系針對法人及其他組織和自然人雇主分別作出的規(guī)定。[70]
在未來的《侵權責任法》中，不妨借鑒司法實踐中的經(jīng)驗，分別規(guī)定企業(yè)雇主責任和其他雇主的責任；在職務行為的認定上，分別采取客觀說和主客觀結合說；在損害承擔上，則不妨考慮企業(yè)雇員原則上不對外直接承擔責任，普通雇員在故意或者重大過失時與雇主承擔連帶責任。[71]
2、義務幫工責任的獨立地位
雖然從比較法來看，一般并未區(qū)分用人者責任和義務幫工責任，[72]但是，從我國法律體系的銜接和我國現(xiàn)實環(huán)境來看，區(qū)分雇主責任與義務幫工責任仍然是有必要的。從我國《勞動法》第19條和《勞動合同法》第17條的規(guī)定來看，勞動報酬是勞動合同的必備條款，雇員或者勞動者的概念無法涵蓋無償提供勞務的義務幫工人。[73]尤其是雇主對雇員勞動的控制力遠遠強于被幫工人對幫工人的控制力。雇員要受到工作紀律的嚴格限制，雇員的工作時間、地點、崗位職責等往往有明確的規(guī)定。[74]而幫工關系則很難存在什么紀律約束。支配力上的差異以及由此導致的構成要件尤其是職務行為（幫工行為）認定上的差異，決定了雇主責任和義務幫工責任在性質上的巨大差別，[75]有必要將義務幫工責任作為一種獨立的責任形態(tài)加以規(guī)定。
（三）細分同一責任的不同層次
在同一責任形態(tài)下，亦不妨依據(jù)支配力的不同，細分責任的不同層次。以監(jiān)護人責任為例，依據(jù)《民法通則》第133條，無行為能力人和限制行為能力人造成他人損害的，有財產(chǎn)的從本人財產(chǎn)中支付賠償費用，沒有財產(chǎn)的由監(jiān)護人承擔民事責任。但是，不同識別能力的行為人，監(jiān)護人對其的支配力是不同的。隨著被監(jiān)護人識別能力（未成年人主要是年齡）的增長，其自主意識逐漸增強，監(jiān)護人對其的支配力逐漸遞減。如果完全“一刀切”地對監(jiān)護人科以相同的責任，既不利于兒童的健康成長，也不利于督促監(jiān)護人盡到監(jiān)護職責。
從比較法來看，各國均依據(jù)識別能力的不同，對監(jiān)護人責任加以細分。[76]被譽為“在區(qū)分父母親責任的層次方面最為精確的法律”[77]的《荷蘭民法典》首先以14周歲作為免責年齡，監(jiān)護人對14周歲以下未成年人的行為承擔無過錯責任；其次，對于精神病人不予免責，而是要求其與有過錯的監(jiān)護人一起承擔連帶責任；第三，對于已滿14周歲但不滿16周歲的未成年人，則規(guī)定監(jiān)護人對其行為承擔連帶責任，且為過錯推定責任。第四，對于16周歲以上的未成年人，則規(guī)定其承擔過錯責任。[78]這種依據(jù)不同支配力分別規(guī)定責任層次的制度安排，亦可為我國所借鑒。
（四）平衡損害的分配
在直接加害人導致他人損害的情況下，基于支配力的強弱，能夠比較合理地在各方當事人之間分配損害。
1、直接加害人與支配人之間的損害分配
為他人行為責任只是強調在特定情況下某人（賠償義務人、支配人）為他人（直接加害人）的侵權行為承擔責任，至于直接加害人自己是否也應當對受害人承擔責任，則應當根據(jù)支配力的強弱來考慮。
以企業(yè)雇員而言，考慮到雇主對其支配力較強，不妨完全由雇主對外承擔責任。而在一般的雇傭關系和義務幫工責任中，雇主或者被幫工人對雇員或者幫工人的支配力較弱，雇員或者幫工人的自主意思較強，在雇員或者幫工人因故意或者重大過失造成損害的情況下，則應當由雇員和雇主或者幫工人和被幫工人對外承擔連帶責任。從這一意義上講，人身損害賠償司法解釋第8、9、13條的規(guī)定在制定《侵權責任法》時實值參考。
就監(jiān)護人責任來說，現(xiàn)行法僅在被監(jiān)護人有財產(chǎn)時允許監(jiān)護人免責，而根本沒有考慮監(jiān)護人支配力的大小，這種做法對于有財產(chǎn)的被監(jiān)護人尤其是無行為能力人來說是極不公平的。一方面，直接加害人根本沒有識別能力，自然也無所謂過錯，要求其承擔責任缺乏歸責的基礎，如此規(guī)定無異于對有財產(chǎn)的被監(jiān)護人的一切加害行為均科以無過錯責任。另一方面，在此種情況下，被監(jiān)護人的行為完全處于監(jiān)護人支配之下，加害行為可以說是直接由于監(jiān)護人未盡監(jiān)護職責所致，其不承擔責任或者僅承擔補充責任，顯然有悖公平。因此，參照《荷蘭民法典》按照支配力的強弱分別規(guī)定被監(jiān)護人的免責、連帶責任，更為妥適。
2、確定同一直接加害人的多個支配人之間的責任承擔
實踐中，一人受多人支配的情形屢見不鮮。此種情況下，究竟應當由哪個支配人承擔責任或者哪些支配人分擔責任？筆者認為，對此也應當依據(jù)支配和重大影響說來確定。
以雇主責任為例，在一個雇員受多個雇主雇傭而發(fā)生侵權時，應當根據(jù)該侵權行為受哪個雇主指示并受其監(jiān)督等具體情況來判斷責任的歸屬。[79]若雇員同時為數(shù)個雇主執(zhí)行職務而損害他人，則各雇主應負連帶責任。[80]
英美法中有多個判例支持這一原則。例如，海港委員會將一臺起重機和一個司機租給Coggins & Griffiths公司，由于司機的過失致使第三人受傷。判決結果是海港委員會承擔責任，因為它保留了對司機和起重機的操作指揮和控制的權利。[81]再如，某設備租賃公司向一鉆井公司出租挖掘機及操作人員。鉆井公司要求渠深達6英尺，挖掘機操作員警告說，如此深的溝渠如果得不到支撐，就會有坍塌的危險。但鉆井公司仍然堅持要求操作員繼續(xù)挖掘。最后溝渠坍塌原告受傷。原審法院認定設備租賃公司對此不承擔責任。而阿拉斯加最高法院則認為應當由設備租賃公司與鉆井公司共同承擔責任。[82]雖然法院的處理不同，但其說理均是圍繞這兩個公司對操作員的支配力展開的。
3、在加害人與受害人之間合理分攤損失
在加害人與受害人均處于他人支配之下時，以支配力來判斷責任的分攤也較為便利、公平。例如，無行為能力的精神病患者甲在妻子陪伴下外出散步，6歲頑童乙前來挑逗，甲受刺激追趕，甲妻竭力阻攔無效，甲將乙頭打破。[83]本案中，甲乙都無行為能力，無法比較其過錯，損害的發(fā)生雙方都有同等原因力。若依據(jù)《民法通則》第133條，甲妻作為監(jiān)護人盡了監(jiān)護責任，可以適當減輕民事責任。故而損失主要由乙的監(jiān)護人承擔，甲妻也應適當承擔。但在本案中，甲妻就在現(xiàn)場，她對甲的支配力較之于乙的監(jiān)護人對乙的支配力更強，但其仍然沒有避免損害的發(fā)生。故從支配力的角度考慮，要求甲妻承擔主要責任可能更為公平，也更有利于阻遏類似損害的發(fā)生。
注釋:
本文系作者主持司法部國家法治與法學理論研究項目“侵權法替代責任研究”（項目批準編號08SFB5019）的成果之一。
[1]參見楊立新：《特殊侵權損害賠償》，人民法院出版社1999年版，第5頁；王利明主持：《中國民法典學者建議稿及立法理由•侵權行為》，法律出版社2005年版，第95頁。
[2]參見劉士國：《現(xiàn)代侵權損害賠償研究》，法律出版社1998年版，第310頁。
[3]參見徐愛國：《英美侵權法》，法律出版社1999年版，第247頁；楊立新：《侵權損害賠償》，吉林人民出版社1990年版，第158頁。但楊立新教授后認為采替代責任的表述更為精確。
[4]參見上引徐愛國書，第316頁；李仁玉：《比較侵權法》，北京大學出版社1996年版，第205頁。
[5]參見前引⑴，楊立新書，第5頁；周友軍：《安全交往義務理論研究》，中國人民大學出版社2008年版，第31頁。
[6]參見張新寶：《侵權責任法原理》，中國人民大學出版社2005年版，第18頁。
[7]參見法學教材編輯部《外國法制史》編寫組：《外國法制史資料選編》，北京大學出版社1984年版，第2頁。
[8]參見[意]彼德羅•彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1992年版，第406頁。
[9]參見[英]巴里•尼古拉斯：《羅馬法概論》，黃風譯，法律出版社2000年版，第235頁。
[10]關于準侵權行為的相關介紹，參見[德]馮•巴爾：《歐洲比較侵權行為法》（上卷），張新寶譯，法律出版社2001年版，第140頁以下。
[11]認可危險責任的較新的成果，參見王利明：《論侵權責任法中一般條款和類型化的關系》，載《法學雜志》2009年第3期；尹田：《評侵權責任的獨立成編與侵權行為的類型化》，載《清華法學》2008年第4期。
[12]如楊立新教授將國家賠償責任、用人者責任、法定代理人（監(jiān)護人）責任等典型的為他人行為責任類型均作為過錯推定的侵權行為予以類型化。參見楊立新主編：《類型侵權行為法研究》，人民法院出版社2006年版，第519頁以下。
[13]王利明教授指出：“嚴格責任是過錯責任以外的責任類型，既包括諸如雇傭人責任等所謂的“為他人行為”承擔的責任即替代責任，也包括物件致人損害的責任”。參見其《民法典體系研究》，中國人民大學出版社2008年版，第676頁。
[14]張新寶教授指出：“法律確認民事主體在一定情況下對他人或物件造成的損害承擔責任主要是為了保護受害人的利益。而民事主體對這種損害承擔責任，總是基于一定的既有法律關系，如監(jiān)護關系、雇傭關系、所有權關系等等”。參見其《侵權責任法原理》，中國人民大學出版社2005年版，第18頁。
[15]參見《德國民法典》第831、832條；《日本民法典》第714——716條；我國臺灣地區(qū)“民法”第187——189條。
[16]近年來，德國、日本、我國臺灣地區(qū)實務中雇主責任實際上采用了無過錯責任（參見前引[10]，,馮•巴爾書，第239頁以下；王澤鑒：《侵權行為法》（第二冊），2006年臺灣自版，第116頁；王澤鑒：《侵權行為法》（第一冊），中國政法大學出版社2001年版，第21頁）。而法國法、英美法采無過錯責任（參見張民安：《現(xiàn)代法國侵權責任制度研究》，法律出版社2003年版，第251頁；[英]約翰•弗萊明：《民事侵權法概論》，何美歡譯，香港中文大學出版社1992年版，第142頁）。
[17]依據(jù)法國1937年4月5日法律，法國法上的監(jiān)護人責任采過錯推定，但實踐中被發(fā)展為嚴格責任（see Jean Carbonnier,Droit civil , les obligations, Presse Uneversitaires De France, p.433.）。德國民法典第829條規(guī)定了監(jiān)護人舉證證明自己沒有過錯之后的衡平責任（see International Encyclopedia of Comparative Law, Vol.4 , Torts, Chapter 2, Liability For One’s Own Act , p.99.）?！逗商m民法典》第6：165條則直接規(guī)定了監(jiān)護人對14歲以下兒童侵權行為的無過錯責任。
[18]參見邱聰智：《民法研究》（一），中國人民大學出版社2002年版，第309頁。
[19]參見曾隆興：《現(xiàn)代損害賠償法論》，1998年臺灣自版，第433頁以下。
[20]詳細的論述，參見[日]森島昭夫：《侵權行為法講義》，有斐閣1987年版，第191頁以下。轉引自于敏：《日本侵權行為法》，法律出版社1998年版，第125頁。
[21]王澤鑒：《侵權行為法》（第二卷），2006年臺灣自版，第144頁。
[22]關于對過失概念擴張及其弊端的論述，參見邱聰智：《民法研究》（一），第74頁以下。
[23]關于日本學者的認識，參見于敏：《日本侵權行為法》，第212頁；劉士國：《現(xiàn)代損害賠償法研究》，第309頁。關于我國臺灣地區(qū)學者的認識，參見王澤鑒：“雇傭人無過失責任的建立”，載其《民法學說與判例研究》（第一卷），中國政法大學出版社1998年版，第8頁以下。
[24]BGH NJW 1975,108.轉引自周友軍：《社會安全義務理論研究》，第2頁。
[25]參見[德]馮•巴爾：《歐洲比較侵權行為法》（下卷），焦美華譯，法律出版社2001年版，第264頁。
[26][德]馬克西米立安•?？怂梗骸肚謾嘈袨榉ā罚R曉琨譯，法律出版社2006年版，第102頁。
[27]Christian von Bar, Verkehrspflichten:richterliche Gefahrsteuerungsgebote im deutschen Deliktsrecht, Koeln/ Bonn /Muenchen, 1980,S103.
[28]邱聰智：《新訂民法債編通則》（上），中國人民大學出版社2003年版，第139頁。
[29]Vgl. Gert Brueggemeier, Deliktsrecht, Baden-Baden 1986, S.514.
[30]張民安：《過錯侵權責任制度研究》，中國政法大學出版社2002年版，第359頁。
[31]Christian von Bar, Verkehrspflichten:richterliche Gefahrsteuerungsgebote im deutschen Deliktsrecht, Koeln/ Bonn /Muenchen, 1980,S103.
[32]對過錯客觀化的系統(tǒng)評論，參見邱聰智：《民法研究》（一），中國人民大學出版社2002年版，第129頁以下。
[33]Yvonne Lambert-Faivre, Droit du dommage corporel, syestemes d’indemnisation,3e edition 1996,Dalloz.,475.
[34]Larenz/Canaris,Lehrbuch des Schuldrechts, Band/ /2, Besonderer Teil, 13.Aufl.,Muenchen,1994,,S.653.
[35][德]卡爾•拉倫茲：《德國民法通論》（上冊），謝懷栻等譯，法律出版社2003年版，第82頁。
[36]但總體而言，德國法上的危險責任還是以有體的危險源為主要調整對象。Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrecht, Band II/2•Besonderer Teil,13.Aufl.,Munchen,1994,S.611.
[37][德]卡爾•拉倫茲：《德國民法通論》（上冊），謝懷栻等譯，法律出版社2003年版，第82頁。
[38]在直接加害人有意思能力的情況下，僅在特定場合，才不考慮直接加害人的過錯。德國法認為，用人者責任產(chǎn)生的前提是，事務執(zhí)行輔助人的行為滿足了《德國民法典》第823條以下的客觀構成要件。因此，事務執(zhí)行輔助人的責任能力和過錯都是不必要的。之所以如此，立法者的本意是為了避免用人者借雇傭無責任能力人執(zhí)行職務而逃避責任。（參見王澤鑒：《民法學說與判例研究》（1），中國政法大學出版社1998年版，第6頁）。但也有德國學者結合判例對此提出批評，認為“如果不考慮《德國民法典》第831條措辭的話，即使根據(jù)德國法律，本人也只有在其下屬的過失被證明的情形才能被認定負有責任。”（參見馮•巴爾：《歐洲比較侵權行為法》[上卷]，第254頁。）
[39]王澤鑒：《侵權行為法》（第二冊•特殊侵權行為），第112頁。
[40]轉引自李仁玉：《比較侵權法》，北京大學出版社1996年版，第206頁。
[41]參見邱聰智《民法研究（一）》，中國人民大學出版社2002年版，第103頁。
[42]王澤鑒教授在介紹危險責任的理由時，即作如是理解。參見其《侵權行為法》（第一冊），中國政法大學出版社2001年版，第16頁；同說參見[德]卡爾•拉倫茲：《德國民法通論》（上冊），謝懷栻等譯，法律出版社2003年版，第82頁。
[43]王軼：《對中國民法學學術路向的初步思考———過分側重制度性研究的缺陷及其克服》，《法制與社會發(fā)展》2006年第1期。
[44]參見《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]第20號）第9條、第13條。
[45]參見朱巖：《論企業(yè)組織責任——企業(yè)責任的一個核心類型》，《法學家》2008年第3期。
[46]W.V.H. Rogers, Winfield and Jolowicz On Tort, London:Sweet & Maxwell, 16th edition, 2002, p704.
[47]John G. Fleming, The Law of Torts, 6th edition, the Law Book Company, 1983, p340.
[48]參見[美]文森特•R•約翰遜：《美國侵權責任法》，趙秀文等譯，中國人民大學出版社2004年版，第3頁；前引[48]，王澤鑒書，第8頁。
[49]參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第187頁；弗萊明：《民事侵權法概論》，香港中文大學出版社1992年版，第142頁。
[50]Warren A. Seavey, Principles of Torts, .56 Harv.L.Rev.78,(1942).
[51]需要指出的是，在立法技術上，這種判斷的標準可以根據(jù)一方對另一方的支配或者重大影響的程度來予以靈活掌握。在控制力較強的情況下，立法者可以明示采取客觀說，以提高責任的嚴格程度；而在控制力較弱的情況下，如我國法律中的義務幫工責任，則可以考慮主客觀相結合甚至主觀說，以適當減輕責任。
[52]轉引自張民安：《現(xiàn)代法國侵權責任制度研究》，法律出版社2003年版，第252頁。
[53]參見馮•巴爾：《歐洲比較侵權行為法》（上卷），張新寶譯，法律出版社2001年版，第244頁以下。
[54]參見于敏：《日本侵權行為法》，法律出版社1998年版，第220頁。
[55]參見徐愛國編著：《英美侵權行為法》，法律出版社1999年版，第248頁。
[56]參見《德國民法典》第829、832條，我國臺灣地區(qū)“民法”第187條。
[57]法國1970年6月4日的法律規(guī)定：“父與母，只要其行使對子女的照管權，即應對與其一起居住的未成年子女造成的損害，連帶承擔責任。”參見王澤鑒：《侵權行為法》（2），第103頁。
[58]W.V.H. Rogers, Winfield and Jolowicz On Tort, Sweet & Maxwell, 16th edition, 2002, p833。
[59]Koetz/Wagner, Deliktsecht, (9.Aufl. 2001), S115f.
[60][德]卡爾•拉倫茲：《德國民法通論》（上冊），第1頁。
[61]《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第10條規(guī)定，監(jiān)護人的監(jiān)護職責包括“對被監(jiān)護人進行管理和教育”，這里使用的是“職責”，既為權利（權力），也為義務。顯然，被監(jiān)護人負有服從的義務。
[62]《勞動法》第3條規(guī)定：“勞動者應當••••••遵守勞動紀律和職業(yè)道德。”
[63]Warren A. Seavey, Principles of Torts, H.L.R. Vol.56, 1942.
[64]謝懷栻：《外國民商法精要》，法律出版社2006年版，第16頁。
[65]謝懷栻：《外國民商法精要》，法律出版社2006年版，第12頁。
[66]王軼：《民法價值判斷問題的實體性論證規(guī)則》，《中國社會科學》2004年第6期。
[67]參見曹詩權：《未成年人監(jiān)督制度研究》，中國政法大學出版社2004年版，第332頁；梁慧星：《中國民法典草案建議稿附理由•侵權行為法編、繼承編》，法律出版社2004年版，第71頁。
[68]參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第184頁；褚啟宏：“未成年學生人身傷害問題研究”，《北京師范大學學報》（社科版）2002年第1期；尹力：《試論學校與學生的法律關系》，《北京師范大學學報》（社科版）2002年第2期。
[69]參見朱巖：《論企業(yè)組織責任——企業(yè)責任的一個核心類型》，載《法學家》2008年第3期；《侵權法體系重構：以企業(yè)責任為中心》，中國民商法律網(wǎng)。但在論證理由上，本文與之有所不同。
[70]張新寶教授即持此說，參見其《侵權責任法》，中國人民大學出版社2006年版，第198頁以下。
[71]詳見尹飛：《用人者責任研究》，《法學雜志》2005年第2期。
[72]例如，依據(jù)《德國民法典》第831條第2款：“以合同為使用人承擔第1款第2句所稱事務的處理的人，負同樣的責任。”《日本民法典》第715條第2款也有類似的規(guī)定。據(jù)此即可解決義務幫工責任的問題，因為幫工也是一種合同關系，依據(jù)該合同，被幫工人取得了與用人者同樣的法律地位。
[73]參見王利明主編：《人身損害賠償疑難問題》，中國社會科學出版社2004年版，第441頁。
[74]《勞動法》第25條、《勞動合同法》第39條均將“嚴重違反用人單位的規(guī)章制度”作為勞動合同為數(shù)不多的法定解除條件之一，從而在法律層面上強化了用人單位對勞動者的控制力。
[75]詳見尹飛：《論義務幫工責任的獨立地位》，《法學雜志》2009年第3期。
[76]就未成年人而言，《德國民法典》第828條和第832條，未滿七歲的人，不承擔侵權責任；已滿七歲但未滿十歲的人，對其在汽車、有軌交通工具或者懸空纜車的事故中加給他人的損害不負責任，但故意造成損害的除外。除上述情形外，其他未滿十八歲的人在實施加害行為時缺乏辨別責任的必要判斷力的，也不承擔責任。其依法應當承擔的責任由監(jiān)督義務人承擔。臺灣地區(qū)“民法”第187條也有類似規(guī)定。英美法對四歲以下的兒童完全免責，四歲之上的未成年人則依據(jù)其是否違反了與其年齡相同的人合理的、謹慎的注意義務來判斷是否承擔責任；監(jiān)護人則因其推定過錯而承擔責任（see W.V.H. Rogers, Winfield and Jolowicz On Tort, Sweet & Maxwell, 16th edition, 2002, p832. ，F(xiàn)leming：《民事侵權法概論》，香港中文大學出版社1990年版，第24頁。）。
[77]克雷斯蒂安•馮•巴爾：《歐洲比較侵權行為法》（上），張新寶譯，法律出版社2001年版，第182頁。
[78]參見《荷蘭民法典》第6：164、6：165、6:：169條。
[79]尹飛：《雇主責任構成要件之研究》，《中國青年政治學院學報》2006年第1期；同說參見曹艷春：《勞動派遣關系中的雇主替代責任研究》，《法律科學》2006年第3期。
[80]王澤鑒：《民法學說與判例研究》（1），中國政法大學出版社1997年版，第18頁。
[81]Mersey Docks & Harbour Board v. Coggins& Griffiths(Liverpool)Ltd.,「1947」A.C.1,20.see W.V.H. Rogers, Winfield and Jolowicz On Tort, Sweet & Maxwell, 16th edition, 2002, p711.
[82]Kastner v Toombs, 611 P.2d 62(Supreme Court of Alaska,1980).
[83]該案例改自1999年全國律師資格考試試題。為方便起見，將雙方均限于無行為能力人。