一、問題的提出及意義
迄今為止的學(xué)術(shù)著作和教科書在談到姓名權(quán)時(shí)，似乎毫無疑問地將姓名權(quán)列為人格權(quán)的范疇。即使在德國(guó)，雖然自薩維尼時(shí)代就反對(duì)將人格權(quán)作為民法上的權(quán)利（原權(quán)利）來對(duì)待，從而在其民法典中就沒有關(guān)于人格權(quán)的一般概念。但其民法典卻在第12條明確規(guī)定了姓名權(quán)，并且其學(xué)者一般都堅(jiān)稱其民法典第12條規(guī)定的姓名權(quán)屬于第823條侵權(quán)行為保護(hù)的“其他權(quán)利”的范疇。[1]《瑞士民法典》也存在同樣的問題，于第29條及第30條規(guī)定了姓名權(quán)，而且是在“人格保護(hù)”之外專門規(guī)定了姓名權(quán)。這種現(xiàn)象從邏輯上講，有下列幾種可能的推斷：一是姓名權(quán)不包括在人格之內(nèi)；二是姓名權(quán)特別重要，有特殊價(jià)值，應(yīng)特別予以規(guī)定；三是人格的利益不能通過正面賦權(quán)的方式規(guī)定，而姓名權(quán)是作為權(quán)利正面規(guī)定的，有特殊意義。也就是說，其他人格利益屬于“防御性的法益”，而姓名權(quán)屬于積極意義上的權(quán)利。究竟是哪一種推斷呢？人們對(duì)姓名權(quán)還有其他人格權(quán)的爭(zhēng)議的源頭其實(shí)就在這里。另外，就我的經(jīng)驗(yàn)和知識(shí)看，身體、健康、生命和自由與姓名權(quán)相比，對(duì)于自然人來說要重要得多，但德國(guó)人卻沒有將之列為權(quán)利，而是作為一種人格利益列在其民法典第823條的侵權(quán)法保護(hù)之下，作為防御性權(quán)利來對(duì)待，這究竟是為什么？
就姓名權(quán)而言，如果仔細(xì)斟酌，就會(huì)體味出其與其他人格權(quán)或者人格利益有較大的不同。首先，一般說人格權(quán)或者人格利益是人之所以為人所不可缺少的屬性，如生命、健康、身體、自由和其他尊嚴(yán)，但姓名權(quán)卻不同，一個(gè)人因出生的事實(shí)而取得人的地位，它不是一個(gè)人之所以為人的根本，一個(gè)人沒有姓名不妨礙他是一個(gè)人，人們可以通過其他的描述來標(biāo)志他，尤其是在熟人社會(huì)中更是如此。其次，姓名權(quán)主體如果愿意，他還可以按照自己的意志來改變自己的姓名。因此，對(duì)于人來說，姓名似乎是“身外之物”。因此，其人格屬性就值得探討。另外，在歐洲甚至在中國(guó)，姓名權(quán)是否具有身份權(quán)的特征，也值得考察。否則，我們就無法理解《紅與黑》作者司湯達(dá)筆下的主人公費(fèi)盡心機(jī)地去改變自己的姓名之舉；就無法理解中國(guó)的皇帝對(duì)某些有特別貢獻(xiàn)的人的“賜姓”行為。甚至在我國(guó)歷史上，特別是少數(shù)民族作為統(tǒng)治者的朝代，其姓名也代表著身份而不僅僅是一個(gè)人格權(quán)問題。在中國(guó)歷史上，曾經(jīng)有過這樣的時(shí)代：婦女出嫁后要隨丈夫家姓。而今天的西方社會(huì)仍然存在這種現(xiàn)象，否則為什么美國(guó)國(guó)務(wù)卿稱為“希拉里·克林頓”？西方許多國(guó)家出現(xiàn)了松動(dòng)的痕跡，而日本直到今天也不允許婦女出嫁后不隨丈夫家姓。這難道不是身份嗎？
除此之外，侵犯姓名權(quán)往往伴隨著對(duì)其他權(quán)利的侵犯，例如，將姓名注冊(cè)為商標(biāo)，就不僅侵犯的是姓名權(quán)，往往還有名譽(yù)權(quán)。如中國(guó)著名的齊玉苓訴陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)一案，就不僅侵犯了原告的姓名權(quán)。還有一些作家或者藝人都有筆名或者藝名，侵犯這些所謂名字是否也構(gòu)成侵犯姓名權(quán)呢？單純地侵犯姓名權(quán)與以上這些侵權(quán)行為有何區(qū)別？
正是因?yàn)橛幸陨线@些問題，因此，姓名權(quán)是一個(gè)需要認(rèn)真研究和探討的問題。
二、姓名權(quán)的概念及意義
姓名通常由姓與名（有的是一個(gè)名，有的則是幾個(gè)名）組成，而由于各國(guó)的歷史與傳統(tǒng)、文化不同，姓名來源就有不同的途徑。例如，在日本，明治維新之前，一般人是沒有姓的，僅有名。[2]在當(dāng)今社會(huì)，因大部分國(guó)家要求出生后要進(jìn)行登記，而登記必須要有姓名。而從姓名的取得看，個(gè)人的名一般都是由他人給定，而姓則是從家族的姓氏。子女由對(duì)其享有親權(quán)的人取名，婚生子女通常由其父母取名，非婚生子女則由其母親取名。在子女出生后1個(gè)月內(nèi)須向戶籍官員通告其姓名，并由該官員將之登記在出生簿中。以后姓與名的變更需經(jīng)過主管機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，其條件是“有重大理由進(jìn)行變更”。[3]在我國(guó)，按照《戶口登記條例》第7條的規(guī)定：“嬰兒出生后1個(gè)月以內(nèi)，由戶主、親屬、撫養(yǎng)人或者鄰居向嬰兒常住地戶口登記機(jī)關(guān)申報(bào)出生登記。棄嬰，由收養(yǎng)人或者育嬰機(jī)關(guān)向戶口登記機(jī)關(guān)申報(bào)出生登記。”依照《民法通則》第2章第2節(jié)關(guān)于監(jiān)護(hù)之規(guī)定，也應(yīng)由有監(jiān)護(hù)權(quán)的人取名。但由于傳統(tǒng)的原因，我國(guó)實(shí)際上給出生子女取名的有的是父母，有的是祖父母或者外祖父母。有的甚至是家族中的長(zhǎng)輩或者具有較高名望的人。
姓名權(quán)是自然人對(duì)自己姓名的專用權(quán)及設(shè)定或者變更的自由決定權(quán)。姓名權(quán)之所以被認(rèn)為是自然人的人格權(quán)，是因?yàn)樗悄軌驑?biāo)表自然人作為存在的符號(hào)，這種符號(hào)能夠同具體的人相聯(lián)系。人的姓名的作用就在于使人們?cè)谝话憬煌ǚ山煌邢嗷プR(shí)別，[4]個(gè)人的姓名經(jīng)過長(zhǎng)期的使用，對(duì)該人來說，成為了其人格象征，并成為其人格的一部分。這樣就產(chǎn)生了保護(hù)姓名不受來自第三者侵害的意識(shí)。由此，作為人格權(quán)之一的姓名權(quán)逐漸得到了認(rèn)可。[5]姓名權(quán)旨在保護(hù)姓名載體的個(gè)性，因此旨在保護(hù)其人格的一部分。[6]我覺得姓名和姓名權(quán)有三方面的意義。一是生活方面的意義。在這一方面，姓名有利于交往，即方便了人們的交往，人與人通過姓名而標(biāo)志出人格的抽象存在，即使在沒有具體的人在場(chǎng)的時(shí)候，也可以輕易地談?wù)撈溟L(zhǎng)短。也就是說，姓名的出現(xiàn)，使人們抽象地談?wù)撘粋€(gè)人的時(shí)候變得容易，即使個(gè)體的人不在場(chǎng)的情況下，也能夠使其與其他人相區(qū)別。二是在私法上的意義。姓名使法律意義上的交易變得簡(jiǎn)單和方便，無論在契約自由、過錯(cuò)責(zé)任和所有權(quán)的行使方面都成為簡(jiǎn)單和容易的事情。同時(shí)，姓名更容易使人的尊嚴(yán)、名譽(yù)等得到更好的彰顯。如果沒有姓名，個(gè)人的個(gè)性的發(fā)展和名譽(yù)、信用等的積累將變得困難。這也從反面說明了為什么早期的日本只有貴族才擁有姓和名，它是貴族的特權(quán)。三是在公法方面的意義。姓名不僅與稅收、服兵役等相聯(lián)系，甚至跟國(guó)家的管理制度密不可分。一方面，姓名的出現(xiàn)使國(guó)家對(duì)人的管理更容易和更方便，另一方面，如果一個(gè)人可以輕易改變姓名而與前面的姓名失去聯(lián)系，則其以前所有的歷史和義務(wù)等都將消失，那么，一個(gè)債務(wù)人就可以通過改變姓名而逃避債務(wù)，或者一個(gè)因有嚴(yán)重前科的人不適合從事某項(xiàng)工作的人將無法甄別。這將是十分可怕的事情。
正是因?yàn)樯厦孢@些原因，各國(guó)對(duì)于姓名都有十分完整和嚴(yán)格的管理制度。雖然個(gè)人可以變更姓名，但必須遵守國(guó)家有關(guān)法律法規(guī)和管理制度。姓名權(quán)屬于個(gè)人，但管理屬于國(guó)家。不能因?yàn)榉芍贫鹊慕咕驼J(rèn)為是侵害私人的姓名權(quán)。
三、姓名權(quán)的權(quán)利屬性
姓名權(quán)是否是一種人格權(quán)，或者說它是否僅僅是一種人格權(quán)？它與其他的人格權(quán)或者人格利益有什么不同？對(duì)此，德國(guó)學(xué)者拉倫茨指出：姓名并非是人的身外之物，如同一件東西從一只手交到另一只手，而是使人個(gè)體化的一種標(biāo)志、一個(gè)象征，所以它是個(gè)人本身所具有的精神財(cái)富，一種人格財(cái)產(chǎn)。因此，姓名權(quán)本質(zhì)上是一種人格權(quán)，即在一個(gè)人的直接存在以及他的個(gè)人生活范圍內(nèi)，承認(rèn)他不受侵犯的權(quán)利。[7]我國(guó)學(xué)者的主流觀點(diǎn)及司法實(shí)踐一般也認(rèn)為，姓名權(quán)是一種人格權(quán)。
我本人對(duì)此有自己的疑問，我認(rèn)為，姓名權(quán)不僅是一種人格權(quán)，同時(shí)也具有身份權(quán)的特征。理由是：
（一）從立法例上看，德國(guó)、瑞士等國(guó)家的民法典并沒有將生命、健康、身體、自由等作為權(quán)利來對(duì)待，而是將其作為法益規(guī)定在其侵權(quán)行為保護(hù)的范圍中
但卻明確規(guī)定了姓名權(quán)，德國(guó)學(xué)者拉倫茨還特別指出：（民法典）第823條第1款列舉了四種在受到侵犯時(shí)就完全同權(quán)利立于同等地位的“生活權(quán)益”，即生命、身體、健康和自由。在它們受到侵害之虞時(shí)，司法實(shí)踐準(zhǔn)許提起除去侵害之訴，在繼續(xù)受到侵害時(shí)，準(zhǔn)許請(qǐng)求停止侵害。這樣并不是說，有一種生命、身體、健康和自由的不可侵犯的權(quán)利，并把這種權(quán)利與法律承認(rèn)的人格權(quán)并列[8]。而拉倫茨與梅迪庫(kù)斯堅(jiān)稱其民法典第12條的姓名權(quán)屬于第823條中規(guī)定的“其他權(quán)利”，要受到第823條的保護(hù)。[9]但令人費(fèi)解的是，生命、身體、健康和自由”之于人的意義，要比姓名重要得多，為什么《德國(guó)民法典》認(rèn)可了人對(duì)于自己姓名的權(quán)利存在，反而要將“生命、身體、健康和自由”放置在權(quán)利的范疇之外呢？[10]
有的學(xué)者這樣來解釋“受法律保護(hù)”的對(duì)象與“權(quán)利客體”之間的區(qū)別：人應(yīng)該是權(quán)利的主體，客體作為權(quán)利所指向的對(duì)象，它必須是人以外的事物。否則，假如它成為了人的組成部分，那么權(quán)利就將回指主體自身，導(dǎo)致主體與客體的混同。這就意味著權(quán)利在這里的存在是沒有必要的，因?yàn)榉蓪?duì)于人的保護(hù)，就足以實(shí)現(xiàn)人對(duì)于其組成部分的享有。近代民法在“屬于我們的東西”上，刻意地強(qiáng)調(diào)權(quán)利與非權(quán)利的區(qū)分，是出于這樣一個(gè)觀念：人是民法的目的，民法首要的目的，即是人的保護(hù)。在人的保護(hù)中，那些內(nèi)在于人的，因人的存在，就會(huì)當(dāng)然存在的“本來就屬于我們的東西”，自然就隸屬于“人本體的保護(hù)”范疇。法律保護(hù)人，就是在保護(hù)那些“本來就屬于我們的東西”。而那些外在于人的，并不會(huì)因?yàn)槿说拇嬖诙?dāng)然屬于人的“我們所負(fù)擔(dān)的東西”，則需要用權(quán)利把它們與人連接起來，通過“權(quán)利的保護(hù)”，使之成為在法律上屬于人的事物。這也就合理地解釋了近代民法在規(guī)定了“姓名權(quán)”，卻拒絕將更為重要的生命、身體、健康和自由規(guī)定為權(quán)利的原因。正是由于后者對(duì)于人來講是至關(guān)重要的，這才使民法將它們確定為人之所以為人的根本價(jià)值，看成是人的必要的組成部分。比較而言，姓名與人的距離則要遠(yuǎn)得多。姓名之享有，與人之所以為人的價(jià)值，也無太大的聯(lián)系。這就使得民法可以將姓名看成是人以外的事物，從而可以成為人的權(quán)利。[11]我十分同意這一解釋的方法和理由。姓名的確是人的身外之物，因人的取名和長(zhǎng)期使用而成為人的標(biāo)志，但這種標(biāo)志與其他人格利益差別太大。姓名沒有惟一性的特征，許多人會(huì)用同一姓名，而其他人格利益卻不同：幾個(gè)人一條命的情況沒有、幾個(gè)人一種名譽(yù)權(quán)的情況也沒有。這也說明，姓名屬于人的身外之物。僅僅是因?yàn)殚L(zhǎng)期使用而成為人的標(biāo)志，成為標(biāo)表型的人格權(quán)。
（二）從姓名的產(chǎn)生看，姓名權(quán)似乎完全不同于其他人格權(quán)
首先來看看德國(guó)的情況。在德國(guó)，一個(gè)人的姓名是由姓（家族名稱）與一個(gè)或者幾個(gè)名組成。從魏瑪?shù)蹏?guó)憲法時(shí)起，貴族稱號(hào)就成為姓的一部分。姓可以是出生姓氏，也可以是婚姻姓氏。出生姓氏是一個(gè)人出生時(shí)依血統(tǒng)關(guān)系而取得?；樯优云涓改傅幕橐鲂帐蠟槠涑錾帐?；而非婚生子女通常以生母的姓為其出生姓氏。在《改革婚姻法和親屬法的第一部法律》與1976年7月1日施行前，婚生子女總是冠以父姓，這種規(guī)定違反日益強(qiáng)烈的男女平等的原則。現(xiàn)在成為標(biāo)準(zhǔn)的《標(biāo)準(zhǔn)的婚姻姓氏》是他們結(jié)婚時(shí)共同采用的“共同的姓氏”。在過去，妻子隨著結(jié)婚即失去其原有的姓，同時(shí)取得丈夫的姓?，F(xiàn)在夫妻結(jié)婚時(shí)，可以向戶籍官表明以丈夫或者妻子的出生姓氏作為他們的共同姓氏。在他們沒有作出決定時(shí)，丈夫的出生姓氏自動(dòng)作為他們的婚姻姓氏……。[12]
我們?cè)賮砜纯慈毡镜那闆r。夫妻結(jié)婚后，妻子不可以選擇姓氏或者保留其出生的姓氏，而必須要用丈夫的姓氏。盡管已經(jīng)出臺(tái)了改革的方案，但人們還沒有看到希望。這一點(diǎn)是否違反《憲法》第13條還有疑問。在不認(rèn)可夫妻別姓的現(xiàn)行制度下，很多因婚姻而改變姓氏的妻子不得不把原來的姓氏作為通稱使用。一般通過這種方式也能夠解決問題，但當(dāng)妻子是公務(wù)員的時(shí)候，就會(huì)受到很多限制。在一個(gè)著名的“關(guān)口案”中，身為國(guó)立大學(xué)教授的原告，對(duì)于限其使用原來的姓氏的大學(xué)的規(guī)定，向法院提起訴訟，請(qǐng)求認(rèn)定國(guó)家負(fù)有允許其使用原來姓氏的義務(wù)，并以姓名保有權(quán)受到侵害為由請(qǐng)求損害賠償。原告主張，作為人格權(quán)內(nèi)容的組成部分，擁有保持自己姓名的權(quán)利受日本《憲法》第13條的保護(hù)。東京地方法院指出：為了把握公務(wù)員的同一性，使用其戶籍上的姓名具有其合理性，而且在公務(wù)員中，把舊姓作為通稱使用的情況還不能說很普遍。因此，不能支持原告的有關(guān)姓名保有權(quán)受憲法第13條保障的主張。因此，駁回了原告的主張。[13]雖然日本有的學(xué)者當(dāng)時(shí)指出：如果10年后再回頭看本案的判決，恐怕誰(shuí)都會(huì)看到本案在人權(quán)問題上的狹窄視野和對(duì)社會(huì)變化反映的遲鈍，誰(shuí)都會(huì)感到明顯的不和諧。但10年過去了，這種預(yù)言沒有實(shí)現(xiàn)。[14]
我們?cè)賮砜纯次覈?guó)的情況。在我國(guó)，因1949年解放后特別強(qiáng)調(diào)婦女的解放和保護(hù)婦女權(quán)益，在當(dāng)今結(jié)婚后隨夫姓的情況，至少在漢族地區(qū)已經(jīng)絕跡。但在中國(guó)歷史上卻是非常普遍的現(xiàn)象。除此之外，中國(guó)歷史上的宗族制度，出于續(xù)寫家譜的需要，對(duì)名字有許多限制和要求。如姓是統(tǒng)一的家族姓氏，但名字卻要求中間一個(gè)字或者最后一個(gè)字在同輩份的人中是統(tǒng)一的，例如，毛澤東、毛澤民、毛澤潭等。
從這種國(guó)內(nèi)與國(guó)外的歷史和今天看，難道姓名權(quán)僅僅是人格權(quán)嗎？是否真的與身份權(quán)不相干？《紅與黑》的作者筆下的主人公之所以改變姓名，難道他不是渴望一種貴族身份嗎？他的目的無非是想讓人一看到他的姓氏就知道他是一個(gè)貴族。直到今天，姓氏與身份也不能說絲毫沒有關(guān)系。
我國(guó)有學(xué)者在分析姓名在中國(guó)與西方社會(huì)的身份作用時(shí)指出：姓名承擔(dān)了代表群體或者個(gè)體、表明等級(jí)身份、規(guī)范婚姻關(guān)系、彌補(bǔ)命運(yùn)缺憾、指代特殊事物、體現(xiàn)社會(huì)評(píng)價(jià)、凝聚文明精華等社會(huì)功能。姓名權(quán)在歷史上的確曾經(jīng)以身份權(quán)的形態(tài)存在過。在某些條件下，姓還可以發(fā)揮個(gè)體區(qū)分和身份區(qū)分的作用。因?yàn)樵诘燃?jí)社會(huì)中姓本身就意味著高低貴賤。從微觀上講，家長(zhǎng)權(quán)、夫權(quán)、親屬權(quán)等都可以通過一個(gè)具體的姓體現(xiàn)出來。正因?yàn)槿绱?，德?guó)學(xué)者莫迭爾等人才提出了姓名權(quán)為親屬權(quán)（即身份權(quán)）的觀點(diǎn)。他們認(rèn)為姓名權(quán)的發(fā)生多源于親屬關(guān)系，所以姓名權(quán)為親屬權(quán)的一部分。該觀點(diǎn)從姓的角度論證了姓名權(quán)是一種身份權(quán)。……我們可以通過行輩字號(hào)等姓名制度輕易地判斷出不同人的尊卑、血族、父母雙親、婚姻、子嗣、兄弟姐妹等社會(huì)認(rèn)知因素，從而確定他們之間是否有一定的親屬關(guān)系，有著什么樣的親屬關(guān)系，以及由此產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)都是什么。因此，姓名在嚴(yán)格的等級(jí)制度下可以成為身份關(guān)系的制度抽象，一個(gè)具體的姓名就是一個(gè)具體的身份，一個(gè)具體的姓名就意味著身份關(guān)系上的具體權(quán)利義務(wù)。正是從這種意義上來講，姓名權(quán)是一種身份權(quán)[15]。
在當(dāng)今的中國(guó)，因解放后平等觀念的蕩滌，特別是十年“”的洗禮，貴族與平民的區(qū)分幾乎已經(jīng)根除。因此，在這種意義上的身份關(guān)系幾乎消失。從個(gè)人的姓氏上幾乎已經(jīng)不能區(qū)別身份。但姓名在以下兩個(gè)方面仍然起著標(biāo)志身份的作用：（1）在某些少數(shù)民族地區(qū)，某些姓氏仍然能夠代表家族的身份。（2）在今天的中國(guó)，有的地方仍然存在續(xù)寫家譜的行為和現(xiàn)象。
（三）從姓名的變更來看，姓名似乎離人很遠(yuǎn)
一般的人格權(quán)或者人格利益都具有與人不可分離的特點(diǎn)，但姓名權(quán)卻可以依主體的意思并有理由時(shí)提出變更。從這一點(diǎn)上看，它似乎不具有人格權(quán)或者人格利益的一般屬性。它僅僅是一種標(biāo)志，而它本身卻毫無意義。就比如說是一個(gè)商品的標(biāo)記，僅僅是因?yàn)橥ㄟ^登記取得而使他人不可侵犯，但它可以被取代。因此，也就決定了姓名權(quán)的客體決不可能是姓名，而是一種決定用什么來作為姓名的決定權(quán)。否則，就無法理解，為什么一個(gè)人剛剛出生沒有姓名而有姓名權(quán)。
從上面的分析中可以得出結(jié)論：姓名權(quán)不僅具有人格權(quán)的特征，還具有身份權(quán)的特征。而且，它與其他的人格權(quán)具有不同的特點(diǎn)，是一種特殊的兼有人格權(quán)與身份權(quán)屬性的權(quán)利。
四、姓名權(quán)的權(quán)能
對(duì)于姓名權(quán)的權(quán)能，學(xué)者之間具有不同的觀點(diǎn)。我堅(jiān)持姓名權(quán)僅僅屬于自然人而非法人享有。法人的名稱權(quán)看起來與自然人的姓名相同，但卻有著本質(zhì)的差別。盡管在西方有的國(guó)家，如德國(guó)、法國(guó)等可以將姓名注冊(cè)為商號(hào)，對(duì)商號(hào)的保護(hù)似乎等同于對(duì)姓名的保護(hù)，但我仍然認(rèn)為兩者有著性質(zhì)上的不同。故在此，我僅僅闡述自然人姓名的權(quán)能。
對(duì)于姓名權(quán)的究竟是一項(xiàng)積極權(quán)利，還是僅僅是一種防御性的權(quán)利，學(xué)者之間存在爭(zhēng)議。[16]我認(rèn)為，由于姓名權(quán)是一種由法律明確規(guī)定的權(quán)利，因此，它就不僅是一種“法益”，它有著積極的權(quán)利屬性。但是，由于姓名權(quán)不存在轉(zhuǎn)讓問題，但卻存在變更問題。姓名權(quán)與其他人格權(quán)不同的是，它需要登記。而且，它同肖像權(quán)有些相同的是，可以通過同意他人使用而收取費(fèi)用。當(dāng)然，當(dāng)他人侵犯時(shí)，可以請(qǐng)求法律的救濟(jì)和保護(hù)。我國(guó)《民法通則》第99條規(guī)定：“公民享有姓名權(quán)、有權(quán)決定、使用和依照規(guī)定改變自己的姓名，禁止他人干涉、盜用、假冒。”結(jié)合該規(guī)定，我認(rèn)為，姓名權(quán)應(yīng)有下列權(quán)能：
（一）姓名的自我決定權(quán)
姓名的自我決定權(quán)是指在姓名的設(shè)定和變更方面，姓名權(quán)人具有自由決定權(quán)，任何第三者不得非法干預(yù)。這應(yīng)該是人格發(fā)展和自我決定的重要表現(xiàn)形式，這也是姓名權(quán)作為一種特別人格權(quán)的特別之處，其他人格權(quán)基本上不存在設(shè)定方面的問題。
雖然姓名權(quán)的設(shè)立和變更是一個(gè)私權(quán)的問題，但同時(shí)，也涉及到國(guó)家的管理，甚至是公法上的利益。對(duì)此，德國(guó)學(xué)者指出：姓名的這種意義也適用于公法上的義務(wù)。所以，自然人是否有權(quán)任意變更其姓名，是一個(gè)屬于公法范疇的問題。[17]故公民個(gè)人的這種姓名的設(shè)定或者變更權(quán)利必須符合國(guó)家的法律和法規(guī)。例如，發(fā)生的日本的上述“關(guān)口案”中的姓氏爭(zhēng)議，就非常清楚地說明，結(jié)婚婦女無權(quán)隨意選擇或者保留自己原來的姓氏，必須該為丈夫的姓氏作為婚姻姓氏。在我國(guó)發(fā)生的“趙C姓名事件”也從另外一個(gè)方面說明了這種自由設(shè)定權(quán)或者變更權(quán)與管理制度之間的沖突和矛盾。
自出生起，趙志榮的兒子就一直使用“趙C”一名20多年。2006年8月份，正在貴州讀大學(xué)的趙C到鷹潭市公安局月湖區(qū)分局江邊派出所換發(fā)第二代身份證時(shí)，民警告訴他，公安部有通知，名字里面不能有“C”字，要改名。爾后，鷹潭市公安局月湖區(qū)分局戶籍科也告之，“趙C”錄人不了公安部戶籍網(wǎng)序。2007年7月6日，趙C向鷹潭市公安局提出申請(qǐng)，要求繼續(xù)使用“趙C”一名。但是，結(jié)果還是“不可以、需改名”。
趙C很喜歡自己的名字，認(rèn)為簡(jiǎn)單、好記、不重名，而且用了20多年，自己所有的檔案關(guān)系都是“趙C”，要改名牽涉太多。同時(shí)，趙C也認(rèn)為，既然公安機(jī)關(guān)在其出生時(shí)把“趙C”的戶口和第一代身份證都給辦了，現(xiàn)在又強(qiáng)迫他改名，顯然是侵犯了公民的姓名決定權(quán)。為了捍衛(wèi)自己的姓名權(quán)，2008年1月趙C將鷹潭市公安局月湖分局告上法庭。2008年6月6日，鷹潭市月湖區(qū)人民法院對(duì)此案作出一審判決，趙C勝訴。
鷹潭市公安局月湖區(qū)分局于2008年6月提出上訴。法院二審時(shí)，雙方激烈的法庭辯論持續(xù)了3個(gè)多小時(shí)。雙方爭(zhēng)論的焦點(diǎn)是，“ C”是不是《中華人民共和國(guó)居民身份證法》規(guī)定可以使用的符合國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的數(shù)字符號(hào)。最后，在法院的反復(fù)協(xié)調(diào)下，當(dāng)事雙方在庭外都表示愿意妥協(xié)，雙方最后達(dá)成和解。法院于26日19時(shí)12分對(duì)“趙C姓名權(quán)”官司當(dāng)庭作出二審裁定，裁定撤銷鷹潭市月湖區(qū)人民法院一審判決；趙C將用規(guī)范漢字更改名字，鷹潭市月湖區(qū)公安分局將免費(fèi)為趙C辦理更名手續(xù)。該案于2009年1月15日人選了2008年全國(guó)十大影響性訴訟，足見其在中國(guó)的影響之大。
該案涉及到一個(gè)主要問題是：如何理解《中華人民共和國(guó)居民身份證法》第4條的規(guī)定這一核心問題，該條規(guī)定：“居民身份證使用規(guī)范漢字和符合國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的數(shù)字符號(hào)填寫。民族自治地方的自治機(jī)關(guān)根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況，對(duì)居民身份證用漢字登記的內(nèi)容，可以決定同時(shí)使用實(shí)行區(qū)域自治的民族的文字或者選用一種當(dāng)?shù)赝ㄓ玫奈淖帧?rdquo;那么，什么是“標(biāo)準(zhǔn)的數(shù)字和符號(hào)”？對(duì)此條的解釋無非有兩種：一是C屬于標(biāo)準(zhǔn)的數(shù)字和符號(hào)；二是C不屬于標(biāo)準(zhǔn)的數(shù)字和符號(hào)。在此我不想就此作出解釋，只是想說：如果C不符合這一規(guī)定，則公安部機(jī)關(guān)就沒有侵犯其姓名自我決定權(quán)；反之，如果符合這一規(guī)定，則屬于行政侵犯其姓名自我決定權(quán)。
對(duì)于未成年人的姓氏問題上，有三個(gè)問題需要說明：（1）未成年人的姓氏如何決定？（2）能否用父母姓氏以外的姓氏作為未成年人的姓氏？（3）父母離婚后未成年人的姓氏是否必然變化？是否歸監(jiān)護(hù)人或者撫養(yǎng)人單方?jīng)Q定？
對(duì)于問題（1），即未成年人的姓氏決定權(quán)，原則上說，子女可以隨父姓，也可以隨母姓。對(duì)于未成年人的姓氏，由夫妻雙方協(xié)商決定；協(xié)商不成的，按照當(dāng)?shù)亓?xí)慣確定。
對(duì)于問題（2），父母在決定姓氏的時(shí)候，能否以父母各自的姓氏以外的姓氏作為未成年人的姓氏？對(duì)此問題，有些國(guó)家，如德國(guó)還是日本，法律規(guī)定有婚姻姓氏，夫妻的婚姻姓氏必須是一致的，不允許夫妻有兩個(gè)姓氏，僅僅是如何決定的問題，即是決定用丈夫的姓氏或者妻子的姓氏作為婚姻姓氏而有差別。如果有婚姻姓氏，子女一出生，即當(dāng)然擁有婚姻姓氏，就不會(huì)發(fā)生未成年人的姓氏如何決定的問題。而我國(guó)的法律和管理制度并沒有規(guī)定婚姻姓氏，因此，子女出生后就會(huì)出現(xiàn)如何決定其姓氏的問題。如果夫妻雙方不能協(xié)商一致用丈夫的姓氏還是妻子的姓氏，或者協(xié)商一致用夫妻姓氏之外的他姓是否允許？至少?gòu)姆芍贫鹊膶用婵?，迄今沒有禁止性規(guī)定。而從實(shí)踐的情況看，用夫妻之外的他姓登記為子女姓氏的情況也有存在，登記部門也沒有制止。
對(duì)于問題（3），按照我國(guó)最高人民法院的司法解釋（1951年《關(guān)于子女姓氏的批復(fù)》、1981年《關(guān)于變更子女姓氏問題的復(fù)函》及1993年《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》），如果子女雖未成成年，但有表示其意志的能力時(shí)，離婚后要變更子女姓氏，要征求子女本人的意見，并應(yīng)以子女的意志為主。如果子女沒有意思表示能力的，夫妻任何一方不得擅自更改離婚前的子女的姓名。不能以撫養(yǎng)責(zé)任來決定姓氏的變更，即離婚后的子女的監(jiān)護(hù)人或者撫養(yǎng)人不得僅僅以自己為監(jiān)護(hù)人或者撫養(yǎng)責(zé)任人為由來單方?jīng)Q定沒有意思表示能力的子女的姓氏。
同時(shí)，在關(guān)于姓名的變更程序上，按照我國(guó)《戶口登記條例》第18條規(guī)定，未滿18周歲的人需要變更姓名的時(shí)候，由本人或者父母、收養(yǎng)人向戶口登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)變更登記；18周歲以上的人需要變更姓名的時(shí)候，由本人向戶口登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)變更登記。
（二）專用權(quán)
日本學(xué)者指出：每個(gè)人對(duì)于自己的姓名的使用不受他人干涉，當(dāng)他人超越權(quán)限范圍擅自使用自己姓名時(shí)，可以對(duì)此加以禁止。這是姓名權(quán)的本質(zhì)，是很多國(guó)家的民法典作出規(guī)定的內(nèi)容。[18]
這種專用權(quán)包括自己使用和允許他人使用。自己使用，是指在生活交往和法律交往中使用自己的姓名，例如，在簽定合同時(shí)用自己的姓名簽字；到某地參觀考察可以將自己的名字簽于留言簿上；也可以將自己的姓名適用到合伙、個(gè)體或者公司的商號(hào)或者商標(biāo)等。
也可以允許他人使用自己的姓名，一般來說這種使用都是有償?shù)模浅ｎ愃朴谛は竦谋辉试S使用。一般來說，未經(jīng)許可使用他人姓名的，將構(gòu)成侵犯姓名權(quán)。當(dāng)然，這種許可使用應(yīng)明確使用的范圍和目的。超出范圍和目的使用，仍然屬于未經(jīng)許可而使用他人姓名。例如，A為自然人，與合伙企業(yè)B達(dá)成協(xié)議允許B合伙企業(yè)使用自己的姓名作為該合伙的商號(hào)的一部分。后來B變更合伙為公司繼續(xù)使用A的姓名作為公司的商號(hào)的一部分，但沒有通知A。 A認(rèn)為變更后的公司未經(jīng)其許可使用其姓名而侵犯了其姓名權(quán)。這種情況下，的確應(yīng)該按照侵犯A的姓名權(quán)處理。
（三）姓名的持有權(quán)（保有權(quán)）
該權(quán)利包括兩種含義：第一種含義是任何人有權(quán)保持自己的姓名權(quán)，非經(jīng)自己同意不得被強(qiáng)迫放棄或者更改姓名。這一點(diǎn)也是姓名自我決定權(quán)的另一種表達(dá)，但角度不同。上述發(fā)生在日本的“關(guān)口案”中的原告就認(rèn)為，結(jié)婚后必須改姓為丈夫的姓氏侵犯了其姓名保有權(quán)，進(jìn)而侵犯了其《憲法》第13條的權(quán)利。在我國(guó)山東菏澤200多名村民因姓氏生僻而被迫集體改姓事件，[19]實(shí)際上就是侵犯了姓名的自我決定權(quán)和保有權(quán)。
第二種含義是當(dāng)就姓名權(quán)發(fā)生糾紛時(shí)，有權(quán)要求司法機(jī)關(guān)確認(rèn)自己的姓名權(quán)?！兜聡?guó)民法典》第12條規(guī)定：“有權(quán)使用某一姓名的人，因他人爭(zhēng)奪該姓名的使用，或者無權(quán)使用該姓名的人使用該姓名，從而使其利益受到損害時(shí)，權(quán)利人得請(qǐng)求排除此侵害。有繼續(xù)受侵害之虞時(shí)，權(quán)利人得提出停止侵害之訴。”即含有該含義。
在我國(guó)有學(xué)者指出：姓名是戶籍登記項(xiàng)目，因而每個(gè)人只能有一個(gè)正式姓名，即登記在登記簿上的姓名。姓名的變更則需要公示，登記姓名的變更非依變更登記程序不生效力。[20]例如，在訴訟中，任何人作為原告提起訴訟后，變更姓名的，必須提交相關(guān)變更的法律文件，否則其訴訟資格將成為問題，就如公司變更名稱的，必須提供法律文件證明前后“兩個(gè)公司”是一個(gè)主體，才有權(quán)利義務(wù)的可繼受性。但現(xiàn)在的問題是：姓名權(quán)有無排他性？登記在先的人有無權(quán)利要求后人不得使用該姓名？這一問題，在我國(guó)是一個(gè)很大的問題。由于我國(guó)人口眾多，姓名重合的人相當(dāng)多，像“李剛”、“王強(qiáng)”等這種姓名非常普遍。這種現(xiàn)象其實(shí)對(duì)社會(huì)管理是非常不方便的，從個(gè)人權(quán)利來看，也存在“合法的侵犯”問題。如果從絕對(duì)權(quán)的角度[21]看，這樣一個(gè)問題是否成立：登記在先的人能否排除他人對(duì)該登記姓名的使用？該登記的姓名有無排他性？如果有的話，姓名一經(jīng)登記，那么后來的人不可能使用該登記姓名。如果使用，登記在先的人有權(quán)請(qǐng)求排除該侵害。從姓名權(quán)的私權(quán)之絕對(duì)權(quán)的意義上看，當(dāng)然應(yīng)具有這一權(quán)利，但我國(guó)的管理機(jī)關(guān)和手段是否能夠解決姓名的公示問題，卻是一個(gè)現(xiàn)實(shí)問題。現(xiàn)在中國(guó)的問題是，不僅在大的行政區(qū)劃內(nèi)，有姓名重合的問題，即使在一個(gè)城市，甚至是一個(gè)城市的不同區(qū)內(nèi)，也存在重合問題。我認(rèn)為，現(xiàn)在的技術(shù)已經(jīng)達(dá)到避免重合的程度，應(yīng)該加強(qiáng)管理，以利于社會(huì)和個(gè)人。否則，姓名登記的公示力和排他性不能完全實(shí)現(xiàn)，不利于對(duì)姓名權(quán)人的保護(hù)。
（四）請(qǐng)求他人正確稱呼自己的權(quán)利
請(qǐng)求他人正確稱呼自己的權(quán)利包括兩方面的含義：一方面享有請(qǐng)求其他人在交往中正確地稱呼自己的權(quán)利。如果在一字多音多義，或者漢語(yǔ)中四聲不同而有不同的表示意思時(shí)，特別是帶有侮辱、貶低等目的時(shí)，更是如此。在日本的“NHK日語(yǔ)讀音訴訟案”中，NHK電視臺(tái)違反韓國(guó)牧師明確的意思表示，將其姓名用日語(yǔ)發(fā)音進(jìn)行了播送。對(duì)此，韓國(guó)牧師提起了訴訟，請(qǐng)求道歉并要求今后對(duì)自己及其他所有韓國(guó)人、朝鮮人的姓名使用朝鮮語(yǔ)的讀音進(jìn)行稱呼。該案件的一審判決認(rèn)為：姓名被正確稱呼所帶來的利益不是法律上的利益，而僅僅是事實(shí)上的利益。不過，如果這種稱呼無視、蔑視人格時(shí)，可以認(rèn)定為違法行為。但本案不屬于這種情況。原告不服，提起上訴。最高法院作為二審法院認(rèn)為：人的姓名被他人正確稱呼，應(yīng)該說具有受侵權(quán)行為法保護(hù)的人格利益的屬性，認(rèn)可了姓名被正確稱呼的利益的權(quán)利性。但最高法院接著又指出：姓名權(quán)被正確稱呼的利益，與姓名權(quán)不被他人冒用的權(quán)利、利益不同，在性質(zhì)上作為侵權(quán)行為法保護(hù)的利益并不十分堅(jiān)固。即使姓名被他人不正確地稱呼，不能馬上就認(rèn)為侵權(quán)行為的成立。[22]日本這一判例，有一點(diǎn)是有意義的，即以明確的態(tài)度承認(rèn)了姓名被正確稱呼是一種人格權(quán)。一審判決與二審判決的理由卻令人費(fèi)解：為什么姓名被正確稱呼是一種事實(shí)利益而不是法律利益？為什么說姓名權(quán)被正確稱呼屬于侵權(quán)行為法所保護(hù)的利益，但卻在侵權(quán)行為法上不堅(jiān)固？如果具有無視或者蔑視人格權(quán)時(shí)，就不僅僅是侵犯姓名權(quán)了，恐怕就已經(jīng)侵犯其他人格權(quán)了。在我看來，NHK違反本人明確表示的態(tài)度，就已經(jīng)屬于故意的問題，而姓名受法律保護(hù)的事實(shí)就說明侵犯之具有違法性。僅僅是在確定侵害后果是否具有方面存在問題，但姓名權(quán)人已經(jīng)明確告知的情況下，說明姓名權(quán)人對(duì)此是具有利益的，起碼是精神利益。因此，我認(rèn)為該案構(gòu)成侵權(quán)行為。
另一方面，在姓名權(quán)人已經(jīng)變更姓名的情況下，姓名權(quán)人有權(quán)要求其他人用變更后的名稱稱呼自己。德國(guó)學(xué)者梅迪庫(kù)斯指出，姓名權(quán)人在變更自己的姓名后，有權(quán)要求他人用新的姓名稱呼自己。[23]不僅如此，在自己的工作單位上，在已經(jīng)改變姓名的情況下，有權(quán)要求單位用新的姓名標(biāo)志自己，并有權(quán)要求同事們用新姓名稱呼自己。
（五）禁止他人使用的權(quán)利
這一權(quán)利實(shí)際上在我國(guó)《民法通則》第99條已經(jīng)明確地規(guī)定了?！兜聡?guó)民法典》第12條也有專門的規(guī)定。其實(shí)，這種規(guī)定的意義實(shí)際上是在侵權(quán)行為法及不當(dāng)?shù)美贫缺Ｗo(hù)之外，使姓名權(quán)有了自己特殊的救濟(jì)方式和手段，即使不構(gòu)成侵權(quán)行為或者不當(dāng)?shù)美?，也可以直接?qǐng)求該條規(guī)定的救濟(jì)方式。