名人廣告，即利用具有一定社會(huì)知名度和公眾影響力的名人的名義或者形象所作的廣告。近年來(lái)，社會(huì)上發(fā)生了多起名人廣告事件，如相聲演員郭德剛代言“藏秘”排油減肥茶被指虛假宣傳事件等等。這些名人廣告事件引發(fā)了社會(huì)各界的廣泛爭(zhēng)論。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，廣告如果存在虛假并造成對(duì)消費(fèi)者合法權(quán)益的損害，消費(fèi)者有權(quán)要求商品的經(jīng)營(yíng)者予以賠償，廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任，這一點(diǎn)并不存在疑問(wèn)，但人們更為關(guān)心的是代言廣告的名人是否也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任？這一疑問(wèn)也將引發(fā)對(duì)于名人在代言廣告時(shí)是否應(yīng)當(dāng)履行一定的義務(wù)，以及名人所代言的廣告如果內(nèi)容不實(shí)造成消費(fèi)者損失，名人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的問(wèn)題。①筆者在此就這一問(wèn)題談一點(diǎn)自己的看法，以求教于大方。
一、法律法規(guī)對(duì)于名人廣告中名人責(zé)任規(guī)定的現(xiàn)狀分析
現(xiàn)行法律法規(guī)對(duì)于名人廣告中名人的法律責(zé)任并沒(méi)有明確規(guī)定。我國(guó)《廣告法》第二條規(guī)定：“廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者在中華人民共和國(guó)境內(nèi)從事廣告活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵守本法。……本法所稱廣告主，是指為推銷商品或者提供服務(wù)，自行或者委托他人設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布廣告的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人。本法所稱廣告經(jīng)營(yíng)者，是指受委托提供廣告設(shè)計(jì)、制作、代理服務(wù)的法人、其他組織或者個(gè)人。本法所稱廣告發(fā)布者，是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經(jīng)營(yíng)者發(fā)布廣告的法人或者其他經(jīng)濟(jì)組織。”該法第五條規(guī)定：“廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者從事廣告活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，遵循公平、誠(chéng)實(shí)信用的原則。”
從上述規(guī)定看，名人廣告中的名人并不能被涵蓋在廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者或者廣告發(fā)布者中的任何一個(gè)主體范圍內(nèi)。名人廣告中的名人不在《廣告法》調(diào)整的主體范圍之列。
《廣告法》第三十八條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，發(fā)布虛假?gòu)V告，欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者，使購(gòu)買商品或者接受服務(wù)的消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，由廣告主依法承擔(dān)民事責(zé)任；廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者不能提供廣告主的真實(shí)名稱、地址的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部民事責(zé)任。社會(huì)團(tuán)體或者其他組織，在虛假?gòu)V告中向消費(fèi)者推薦商品或者服務(wù)，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。”這一規(guī)定中更是明確地將名人排除在虛假?gòu)V告責(zé)任承擔(dān)者范圍之外。規(guī)定中以列舉方式規(guī)定了“社會(huì)團(tuán)體”、“其他組織”在虛假?gòu)V告中向消費(fèi)者推薦商品或者服務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，卻唯獨(dú)沒(méi)有規(guī)定自然人在虛假?gòu)V告中的法律責(zé)任。因此可以說(shuō)，名人廣告中名人沒(méi)有任何法律責(zé)任可言。
此外，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中也沒(méi)有對(duì)名人廣告中名人的法律責(zé)任做出規(guī)定。
據(jù)筆者檢索，對(duì)于名人廣告相對(duì)具體的規(guī)定目前只有國(guó)家工商行政管理局1993年發(fā)布的《廣告審查標(biāo)準(zhǔn)（試行）》。該標(biāo)準(zhǔn)第十七條規(guī)定：“不得濫用公眾對(duì)名人的信任感。聘用名人做廣告宣傳商品的使用效果，必須與其本人的真實(shí)使用情況相一致。”這一規(guī)定主要問(wèn)題有三：一是該規(guī)定的層次較低——僅是部門規(guī)章；二是無(wú)法律責(zé)任的規(guī)定；三是該規(guī)定從語(yǔ)法分析，似乎仍是規(guī)范“聘用名人做廣告”的廣告主或者廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者，而不是名人本身。
綜上所述，從現(xiàn)行法律、法規(guī)甚至規(guī)章的規(guī)定來(lái)看，我國(guó)對(duì)于名人廣告的名人責(zé)任沒(méi)有明確的規(guī)定。
二、名人廣告中名人責(zé)任的法理分析
從宏觀上來(lái)看，名人代言廣告，是一個(gè)公民的言論自由和基本經(jīng)濟(jì)權(quán)利；從微觀上來(lái)講，名人代言廣告是否承擔(dān)法律責(zé)任，關(guān)鍵要看法律有無(wú)明文規(guī)定。因?yàn)?ldquo;法無(wú)明文禁止皆自由”。但哈耶克說(shuō)過(guò)：“自由不僅意味著個(gè)人擁有選擇的機(jī)會(huì)和承受選擇的重負(fù)，它還意味著他必須承擔(dān)行動(dòng)的后果，接受對(duì)其行為的贊揚(yáng)或譴責(zé)。自由與責(zé)任實(shí)不可分。”②名人一方面可以利用公眾對(duì)自己的信任通過(guò)代言廣告去獲取巨額的經(jīng)濟(jì)利益，另一方面理應(yīng)對(duì)自己的廣告行為承擔(dān)責(zé)任，否則于情不符、于理不通。但如何解決名人廣告中名人的法律責(zé)任問(wèn)題，必須從法理上進(jìn)行細(xì)致的疏理。
1、從民事法律角度分析，很難找到名人廣告中名人責(zé)任的法律根據(jù)。
首先，商業(yè)廣告是要約邀請(qǐng)。我國(guó)《合同法》第十五條已明確規(guī)定：“要約邀請(qǐng)是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。……商業(yè)廣告為要約邀請(qǐng)。……”民法理論通說(shuō)認(rèn)為，要約邀請(qǐng)?jiān)谛再|(zhì)上是一種事實(shí)行為。③要約邀請(qǐng)的發(fā)出不是合同訂立的過(guò)程，廣告主作為要約邀請(qǐng)發(fā)出人，對(duì)于該事實(shí)行為無(wú)合同上的責(zé)任。而作為對(duì)要約邀請(qǐng)內(nèi)容進(jìn)行“擔(dān)保”的名人，其實(shí)施的行為因不屬于民事法律行為，故難以被理解為合同一方的代理人（同時(shí)其以自己名義參與民事活動(dòng)，也不同于代理人須以被代理人名義從事民事活動(dòng)），不能依據(jù)《民法通則》中關(guān)于代理人知道被委托代理的事項(xiàng)違法仍然進(jìn)行代理活動(dòng)的，由被代理人和代理人負(fù)連帶責(zé)任的規(guī)定，來(lái)追究名人的法律責(zé)任。
其次，名人并非消費(fèi)者與廣告主（即商品銷售者或服務(wù)提供者）之間合同的一方當(dāng)事人。如果商業(yè)廣告存在虛假，消費(fèi)者因輕信廣告而購(gòu)買該商品或者服務(wù)而受到損害的，作為合同一方當(dāng)事人的商品銷售者或者服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。而名人并非合同的一方當(dāng)事人，不存在承擔(dān)違約責(zé)任的問(wèn)題。
再次，名人在商業(yè)廣告中的欺詐行為，難以被歸入侵權(quán)行為的范疇。名人在廣告中對(duì)虛假?gòu)V告內(nèi)容進(jìn)行擔(dān)?；蛘邔?duì)商品的質(zhì)量進(jìn)行夸大，其侵犯的是公眾對(duì)其名人個(gè)體的信任感。這種信任感屬于一種心理利益，無(wú)法形成法律所保護(hù)的獨(dú)立的權(quán)利類型。這種心理利益也不是法律所應(yīng)保護(hù)的精神利益。對(duì)于名人在虛假?gòu)V告中侵犯了消費(fèi)者何種權(quán)利，在民事侵權(quán)法領(lǐng)域難以找到明確的答案。而如果說(shuō)廣告中的商品銷售者或者服務(wù)提供者（即廣告主）損害消費(fèi)者合法權(quán)益的行為在構(gòu)成違約行為的同時(shí)也構(gòu)成侵權(quán)行為，從而認(rèn)定廣告中的名人與廣告主對(duì)消費(fèi)者構(gòu)成共同侵權(quán)，則在理論上也難以成立。因?yàn)楣餐謾?quán)的成立應(yīng)當(dāng)有共同的侵權(quán)行為，在廣告宣傳階段，消費(fèi)者尚未特定化，廣告中名人的虛假宣傳行為不能構(gòu)成對(duì)特定消費(fèi)者的侵權(quán)行為；而名人在廣告中的虛假宣傳也難以被歸為與廣告主的共同危險(xiǎn)行為。④因此，難以根據(jù)民事侵權(quán)法的規(guī)定，要求名人對(duì)消費(fèi)者承擔(dān)民事責(zé)任。
總之，從傳統(tǒng)民法中債的事由（合同、侵權(quán)、無(wú)因管理、不當(dāng)?shù)美┲锌疾?，很難找到名人廣告中名人責(zé)任的法律根據(jù)。
2、從一般民事法律原則中，能夠?qū)ふ颐藦V告中名人責(zé)任的法理根據(jù)，但難以作為追究名人責(zé)任的具體法律依據(jù)。
從一般民事法律原則中，能夠?qū)ふ业矫藦V告中名人責(zé)任的法理根據(jù)，這些原則包括公平原則、誠(chéng)實(shí)信用原則、公序良俗原則等等。從這些原則的內(nèi)容看，確實(shí)可以說(shuō)規(guī)定名人廣告中名人的法律責(zé)任有法理基礎(chǔ)，但上述法律原則，很難在落實(shí)到現(xiàn)行的具體的法律制度中，更無(wú)法精密地對(duì)名人廣告中的名人責(zé)任作出規(guī)定。

3、在民事法律無(wú)法解決名人廣告中名人責(zé)任問(wèn)題的情況下，應(yīng)當(dāng)以經(jīng)濟(jì)法的視角，從保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益的角度，構(gòu)建名人廣告中名人責(zé)任的法理基礎(chǔ)。
筆者贊同學(xué)者的一個(gè)觀點(diǎn)，即傳統(tǒng)民法理論無(wú)法解決名人廣告的名人責(zé)任問(wèn)題，主要原因是傳統(tǒng)民法的主體制度存在基本假定，即民事關(guān)系的主體是平等的民事主體。從平等民事主體角度出發(fā)所設(shè)計(jì)的各項(xiàng)制度不能很好地解決廣告法律關(guān)系中當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)的配置問(wèn)題。實(shí)際上，在現(xiàn)當(dāng)代社會(huì)，消費(fèi)者與商品提供者之間原本的平等關(guān)系已經(jīng)弱化，主要體現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)實(shí)力、信息能力、訴訟能力、立法影響能力等多方面的不平等。具體到消費(fèi)者個(gè)體與廣告主、廣告發(fā)布者、廣告經(jīng)營(yíng)者以及名人廣告中的名人相比較，在經(jīng)濟(jì)實(shí)力、信息占有量、訴訟能力等方面消費(fèi)者都明顯處于弱勢(shì)地位。從民法“平等”原則的價(jià)值延伸，對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中處于弱勢(shì)地位的消費(fèi)者應(yīng)有意對(duì)其加強(qiáng)保護(hù)，這樣才能真正貫徹平等原則之精髓。而在傳統(tǒng)民法無(wú)法勝任這一任務(wù)的情況下，應(yīng)當(dāng)從經(jīng)濟(jì)法的角度尋找名人廣告中名人責(zé)任問(wèn)題的解決之道。
首先，從經(jīng)濟(jì)法的社會(huì)本位原則出發(fā)，名人廣告如果作虛假宣傳將有損社會(huì)公共利益，理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任；其次，從經(jīng)濟(jì)法的經(jīng)濟(jì)公平原則角度，國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)主體的活動(dòng)應(yīng)當(dāng)予以平等待遇和保護(hù)。如果經(jīng)濟(jì)活動(dòng)一方利用自己的各種優(yōu)勢(shì)造成經(jīng)濟(jì)活動(dòng)另一方處于實(shí)質(zhì)上的不平等地位時(shí)，應(yīng)當(dāng)由法律對(duì)占優(yōu)勢(shì)的一方作出嚴(yán)格的法律責(zé)任的規(guī)定，以防止或者追究?jī)?yōu)勢(shì)一方濫用自己的優(yōu)勢(shì)，侵害對(duì)方的合法權(quán)益。第三，經(jīng)濟(jì)效益原則角度。提高經(jīng)濟(jì)效益是整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的終極目標(biāo)，保證和提高整個(gè)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)效益是經(jīng)濟(jì)法的一個(gè)當(dāng)然追求。名人在代言廣告時(shí)對(duì)自己行為性質(zhì)是明知的，而在代言廣告之前，名人也有方便的條件對(duì)自己所要在廣告中推薦的商品或者服務(wù)進(jìn)行先行體驗(yàn)。要求名人先行體驗(yàn)相關(guān)商品或者服務(wù)并不會(huì)加重名人的負(fù)擔(dān)。而由名人在代言廣告之前對(duì)相關(guān)產(chǎn)品或者服務(wù)先行檢驗(yàn)，如果不能保證廣告中所要宣傳的品質(zhì)效果名人便拒絕參與廣告制作，這樣的制度設(shè)計(jì)所耗費(fèi)的經(jīng)濟(jì)成本極低，而對(duì)社會(huì)公眾利益的保障效果極高，因而是合理的。第四、從經(jīng)濟(jì)法中消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的角度，追究名人虛假?gòu)V告中名人的責(zé)任，是保護(hù)消費(fèi)者的知情權(quán)的必然要求。名人參與向消費(fèi)者提供虛假的商品或者服務(wù)信息，與廣告主、廣告發(fā)布者及廣告經(jīng)營(yíng)者構(gòu)成共同侵權(quán)，理應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。
綜上，從經(jīng)濟(jì)法角度，名人廣告中名人責(zé)任的法理基礎(chǔ)是堅(jiān)實(shí)的。
三、從經(jīng)濟(jì)法角度出發(fā)，尋求名人廣告中名人責(zé)任問(wèn)題的解決之道
1、廣告形象中的非名人與名人的責(zé)任是否應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。
在明確名人應(yīng)當(dāng)對(duì)其廣告行為承擔(dān)法律責(zé)任的前提下，還會(huì)出現(xiàn)廣告中的非名人的廣告模特是否也應(yīng)同名人一樣對(duì)其廣告行為承擔(dān)法律責(zé)任的問(wèn)題。在廣告中出現(xiàn)廣告模特的形象是十分常見(jiàn)的現(xiàn)象。如果認(rèn)定名人在廣告中的行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，那么非名人的廣告模特在廣告中的行為也應(yīng)當(dāng)用相同的法律規(guī)定進(jìn)行約束。因?yàn)榉敲说膹V告模特在廣告中對(duì)產(chǎn)品或服務(wù)進(jìn)行虛假宣傳最終導(dǎo)致消費(fèi)者合法權(quán)益損失的后果與名人做虛假?gòu)V告造成消費(fèi)者合法權(quán)益的損害后果在“發(fā)生機(jī)理”上是一樣的，以規(guī)范行為為基本立足點(diǎn)的法律很難對(duì)二者加以區(qū)分。在這種情況下如果對(duì)名人與非名人區(qū)別對(duì)待，則只能從行為主體出發(fā)，規(guī)定名人與普通人相區(qū)別的特別責(zé)任。然而這一思路則很難行得通，因?yàn)槌藝?guó)家工作人員中的名人可以這樣限制外，一般的公眾名人如果這樣特別規(guī)定顯然缺乏法理基礎(chǔ)。況且，如果要對(duì)名人與非名人區(qū)別對(duì)待，就還解決一個(gè)如何界定“名人”的難題。而如果對(duì)非名人與名人一樣規(guī)定，則也可能會(huì)有失公平。因?yàn)轱@然非名人的廣告模特在參與廣告制作時(shí)所得的收入與名人不可同日而語(yǔ)，其經(jīng)濟(jì)承受能力也完全不能與名人相提并論，而在法律責(zé)任的承擔(dān)上卻要與名人一視同仁，這樣對(duì)非名人廣告模特而言顯然有失公平。這樣就造成了一個(gè)兩難。
筆者對(duì)這一問(wèn)題的看法是，應(yīng)當(dāng)對(duì)廣告中的名人與非名人廣告模特的法律責(zé)任做相同的規(guī)定，但要在責(zé)任承擔(dān)的形式上保證責(zé)任承擔(dān)后果的公平。
2、是否應(yīng)當(dāng)根據(jù)廣告中名人形象的不同而作不同的責(zé)任規(guī)定。
名人在廣告中有的是以表演者的身份扮演某種角色（如其表演過(guò)的影視作品中的主人公形象）或者某種身份（如一家中的父親、母親、兒女等）的形象出現(xiàn)，有的是直接以其本人身份（如直接在廣告中表明自己的姓名）的形象出現(xiàn)。對(duì)名人的這兩種廣告行為是否應(yīng)當(dāng)進(jìn)行區(qū)分，筆者的回答是否定的。因?yàn)槊嗽趶V告中選擇何種形象出現(xiàn)，主要是從有利于公眾接受該廣告推薦的商品或者服務(wù)的角度出發(fā)的。不管選擇何種形象出現(xiàn)，名人還是在利用公眾對(duì)其個(gè)體的信任，名人的行為還是可以理解為對(duì)該商品或者服務(wù)的“品質(zhì)擔(dān)保”，因此對(duì)名人廣告形象不加區(qū)分進(jìn)行法律規(guī)制是合理的。
3、建議構(gòu)建以行政責(zé)任為基礎(chǔ)的名人廣告中的名人責(zé)任。
筆者認(rèn)為，不宜將廣告中的廣告模特（包括名人和非名人廣告模特）規(guī)定與廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者一樣對(duì)廣告真實(shí)性承擔(dān)連帶民事責(zé)任。因?yàn)閺V告中的廣告模特從廣告中所獲的利益有限，讓其對(duì)不特定的公眾承擔(dān)直接責(zé)任有失公平，而且對(duì)不特定的公眾分別承擔(dān)直接民事責(zé)任將可能嚴(yán)重影響作為一個(gè)自然人的生活安寧。況且，如前文所述，這種民事責(zé)任也缺乏民法上的法理基礎(chǔ)。因此筆者建議由行政機(jī)關(guān)代表公眾對(duì)廣告中的廣告模特行使行政管理權(quán)和行政處罰權(quán)，從而以行政責(zé)任為基礎(chǔ)構(gòu)建起名人廣告中名人的法律責(zé)任。即，在《廣告法》中規(guī)定以下幾項(xiàng)：
（1）不得濫用公眾對(duì)名人的信任感。任何個(gè)人做廣告宣傳商品的使用效果，必須與其本人的真實(shí)使用情況相一致。
（2）個(gè)人在虛假?gòu)V告中向消費(fèi)者推薦商品或者服務(wù)，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，行政主管部門應(yīng)當(dāng)予以行政處罰，最高可以處以該個(gè)人參與廣告制作所獲報(bào)酬二倍的罰款。
（3）對(duì)于虛假?gòu)V告，消費(fèi)者可以請(qǐng)求行政主管部門對(duì)參與廣告制作的人員予以懲處。行政主管部門不履行上述職責(zé)的，消費(fèi)者可以提起行政訴訟。
筆者認(rèn)為，上述規(guī)定既對(duì)廣告中的名人行為進(jìn)行了法律規(guī)制，又解決了法律對(duì)于廣告中非名人與名人廣告模特的平等對(duì)待問(wèn)題（即以其廣告行為的收益確定其責(zé)任限額），同時(shí)又設(shè)置了公眾參與廣告行為監(jiān)督的法律“門徑”，具有較好的操作性。
① 在此需說(shuō)明的是，本文所稱的“法律責(zé)任”，主要是指“由特定事實(shí)所引起的，對(duì)損害予以賠償、補(bǔ)償或接受處罰的特殊義務(wù)”，即狹義上的“法律責(zé)任”。但為了論述全面并且行文方便，本文也將名人廣告中名人的“法律義務(wù)”歸入“法律責(zé)任”的范疇，即在廣義的“法律責(zé)任”層面進(jìn)行論述。關(guān)于狹義“法律責(zé)任”與廣義“法律責(zé)任”概念的關(guān)系，請(qǐng)參見(jiàn)舒國(guó)瀅主編《法理學(xué)》（中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年7月第1版）第60-62頁(yè)。
②轉(zhuǎn)引自舒國(guó)瀅主編《法理學(xué)》（中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年7月第1版）第51頁(yè)。
③參見(jiàn)王利明、崔建遠(yuǎn)著《合同法新論•總則》（中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年12月第1版）第149頁(yè)。
④參見(jiàn)王利明、楊立新編著《侵權(quán)行為法》（1996年12月第1版）第191-195頁(yè)。
（作者單位：江蘇省泗陽(yáng)縣人民檢察院）