淺談民商法學畢業(yè)論文
隨著教學方式的不斷改革,民商法學的教學中也逐漸興起了案例教學的教學方式,這種教學方式對民商法學的教學產(chǎn)生了重要的影響。下面是學習啦小編為大家整理的淺談民商法學畢業(yè)論文，供大家參考。
淺談民商法學畢業(yè)論文篇一
《 淺談民商法學 》
摘要《物權(quán)法》的提出和實施以及侵權(quán)行為法的研究形成使2007年有關(guān)中國民法學的熱門有了實質(zhì)性的轉(zhuǎn)變。物權(quán)法作為民法的研究例子,使得2007年上半年的學術(shù)論文研討過程中對有爭議的問題進行了更深一步的討論;下半年則對物權(quán)法的精神和意義進行了較多的闡述和評析。本文認為學術(shù)界對物權(quán)法的大量關(guān)注已經(jīng)離開了民法學的邊界。
關(guān)鍵詞民商法學 物權(quán)法 當代民法
中圖分類號:D913.99 文獻標識碼:A 文章編號:1009-0592(2010)02-054-01
一、物權(quán)法
物權(quán)法中所提到的平等保護原則充分體現(xiàn)了我國的社會主義制度和我國物權(quán)法的特色。根據(jù)我國的憲法規(guī)定,物權(quán)法中的平等保護原則是遵循著我國的憲法,同時也是符合我國的社會主義市場經(jīng)濟體制的。有的學者認為物權(quán)法的提出不能適應當今社會的發(fā)展,在實行這個法定的同時還應有一些補救的措施來緩沖這種機制所帶來的弊端,其實這也是物權(quán)法原則的一種明智選擇。
我國的物權(quán)法特色就是確立了不同類型的所有權(quán)。有學者指出,保護國有財產(chǎn)關(guān)鍵是要解決國家的所有權(quán)問題、監(jiān)督問題和國家內(nèi)部問題,但是這些都不在物權(quán)法的管理范圍之內(nèi),是需要單獨對它們進行立法的。集體土地所有權(quán)制度改革問題的目標,是提高所有權(quán)主體的獨立性和提高土地的價值適用形式以及逐步實現(xiàn)分離農(nóng)民擁有土地的權(quán)利和農(nóng)民的居民身份。只有把這些作為前提才能正確的理解我國的《物權(quán)法》制度,尤其是國家所有權(quán)和集體所有權(quán)的認識。
有關(guān)擔保物權(quán)方面要比對物權(quán)法中的新設(shè)制度投入了較多的研究。我國《物權(quán)法》中的抵押的規(guī)定,要結(jié)合我國的國情并且逐漸與國際社會接軌,制定相應的配套措施,明確抵押范圍和抵押關(guān)系。有關(guān)動產(chǎn)的擔保物要擴大其范圍,有關(guān)登記的內(nèi)容盡量簡化;在競爭動產(chǎn)擔保物的時候采用“先公示者優(yōu)先”的順序原則;同時也要引進自救系統(tǒng)。
二、侵權(quán)法
侵權(quán)法已經(jīng)開始在立法機關(guān)運作,但是學者們還是認為應該設(shè)計債法總則,來維護債法體系的完整。當今社會,侵權(quán)法的填補損害反射了傳統(tǒng)侵權(quán)法的預防功能。傳統(tǒng)的侵權(quán)法理論,在當今的經(jīng)濟社會背景下,其以過錯為工具已經(jīng)出現(xiàn)了不足。一些學者認為行政法規(guī)不應該規(guī)定具體的侵權(quán)責任,而有的學者則認為要發(fā)揮保證財產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任制度,這是我國優(yōu)化資源配置的最好結(jié)果。
2007年的學術(shù)研究中,主要是細化了侵權(quán)責任構(gòu)成要件,有關(guān)這樣方面的論文僅在核心期刊上的發(fā)表,就達到數(shù)十篇。其中對侵權(quán)責任構(gòu)成要件中的違法性進行了定位,劃定了其自由空間,和正當權(quán)利。同時比如人身損害賠償和死亡賠償?shù)纫恍衢T話題得到了許多青睞。有人認為死亡賠償不是對生命體自身的賠償,它是對因損害了生命的同時所引起的經(jīng)濟利益的補償,并且主張我國對死亡賠償中不應該有定額的賠償方式,應該對死亡賠償進行細致個別的計算。相關(guān)的辨析有很多,比如對機動車交通事故責任的商業(yè)險、機動車交通事故責任強制險和民事賠償關(guān)系的討論;對于高空拋物侵權(quán)案件的不明侵權(quán)人及連帶責任的解釋等等。
三、合同法
我國的一些研究人員認為,未生效的合同有多種多樣的,不同的合同要不同的對待。比如可以把任何人都可主張合同無效的改成合同當事人或是利害關(guān)系人。我國的合同效力制度,已經(jīng)越來越發(fā)揮其實際效力,同時也越來越對其進行合理的定位,我們鼓勵交易原則落到實處,縮小無效范圍,使其效力形式多樣化,越來越趨于完善。
研究指出,債權(quán)人和債務人利益的失衡,是因為免責事由規(guī)定的過于狹窄,履行制度不完善,使得統(tǒng)一構(gòu)成要件逐漸消失。雖然各自成了體系,但過錯和客觀責任體系也是適用于法律體系的,當一個完整的客觀責任體系或過錯責任體系互相滲透式,他們的結(jié)果是相同的。我國合同法已經(jīng)規(guī)定了違約責任,就是那些出賣人的物的瑕疵擔保責任,我國的違約責任是“單軌制”,而違約責任與瑕疵擔保責任卻不是“雙軌制”。
四、與總則相關(guān)的其他問題
我國的傳統(tǒng)習慣有著很深刻的“法律倫理主義”,要想樹立“民族性”的品格,就必須摒棄歷史惰性、注重道德規(guī)則、伸張個人信念、強調(diào)個人社會責任等,有人認為意思是主觀的立場來應用于共時觀,是結(jié)合特定的行為進行的。意思所表示的是行為的自主性和私法的自治性。有行為意思、表示意思、效果意思等之說。
相關(guān)人士對傳統(tǒng)的法律行為類別提出了疑問,他們認為無因行為要想成為一個獨立的法律行為范疇,就必須在物權(quán)行為理論的框架之下。無因行為主要包括物權(quán)行為、準物權(quán)行為以及票據(jù)行為等。“有因”與“無因”在法律行為中的分類是沒有意義的。我們所說的強行法其實指的是公法上的,而自治規(guī)范屬于私法上的,當違反了它的時候,最多就是“不生效”, 而不是“無效”。民法也不能離開地方性法規(guī)和行政規(guī)章而獨立應用。違法和違反在本質(zhì)意義上是截然不同,不能混為一談。
五、公司法與破產(chǎn)法
(一)公司法
《公司法》主要就是在股東資格的確認、繼承、公司章程的制定及作用上、公司治理結(jié)構(gòu)、以及公司的設(shè)立等方面進行熱點性的討論。有人認為,公司的社會責任可以從三個方面維系:法律意義上的、倫理意義上的和公司內(nèi)生的社會責任。我國現(xiàn)行的公司法還存在缺省性規(guī)則,這是我國公司法上明顯的不足。還有就是公司法中有關(guān)擔保的問題規(guī)定等等,這些都是需要關(guān)注的問題。
(二)破產(chǎn)法
新《企業(yè)破產(chǎn)法》于2007年6月1日開始實行的,它主要集中了有關(guān)破產(chǎn)重整、撤銷、別除和得失等等方面,這些都成了熱點話題。有學者對在新破產(chǎn)法中有關(guān)債務人的出資人的地位和權(quán)利進行了有關(guān)的規(guī)定,以及監(jiān)督債務人擬定重整計劃的活動和探討法院強制批準重整計劃草案的規(guī)則等等。新的《破產(chǎn)法》也形成了職工在企業(yè)破產(chǎn)時的保障機制,這體現(xiàn)出了不同利益的訴求,總體來說是比較讓人滿意的機制,這也是立法機關(guān)和參與立法者的智慧的結(jié)晶。新的破產(chǎn)法也對契約和產(chǎn)權(quán)進行了經(jīng)濟學分析。我國的企業(yè)破產(chǎn)法的破產(chǎn)程序為再生主導型的破產(chǎn)程序,將大大改變以前的企業(yè)清算主導型破產(chǎn)程序,這是一個破產(chǎn)程序理念的提升,也是制度的完善。
參考文獻:
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淺談民商法學畢業(yè)論文篇二
《 民商法學 》
【內(nèi)容提要】我們應當制訂一部開放型的民法典，而不是封閉型的民法典。民法典如果成為一個封 閉體系就充滿著危險，因為 社會 經(jīng)濟生活是非?；钴S的，它不應當受法律的束縛和阻礙 ，法律應當給它更大的未來空間和余地。一部開放型的民法典應當有四個方面的特點： 主體地位和資格的開放應是整個民法典成為開放型的基礎(chǔ)：民事權(quán)利的開放應是一部開 放型民法典的靈魂;民法典中行為的開放自由應是開放型民法典的主線;有關(guān)民事責任 方面法律規(guī)定的開放，實質(zhì)上是給予權(quán)利人權(quán)……
民法典已經(jīng)正式提交全國人大會討論審議。這樣，民法典草案就正式登上立法舞 臺，引起了全社會的普遍關(guān)注。在民法典起草過程中，有些學者專家是不贊成制訂一部 龐大的民法典的，他們反對的理由無非是擔心越龐大越無所不包的民法典越容易成為一 部封閉型的民法典，阻礙社會經(jīng)濟的 發(fā)展，以單行法形式來規(guī)制社會經(jīng)濟生活可以避免 這一缺陷。今天，民法典已經(jīng)正式提交最高立法機構(gòu)，民法典的制訂已是勢在必行，但 反對者的上述擔憂仍是我們必須認真思考的，我們究竟要制訂一部開放型的還是封閉型 的民法典?
200年前拿破侖制訂民法典時就想制訂一部能夠包含當時以至今后能預見到的一切民事 生活的法典。應當承認，大陸法系法典化的作法是有這個因素或這個危險的。刑法典就 是無所不包的封閉體系，任何人不能超出法典范圍被治罪;訴訟法典也是這樣，不能越 法定程序的雷池一步。但民法典如果成為一個封閉體系就充滿著危險，因為社會經(jīng)濟生 活是非?；钴S的，它不應當受法律的束縛和阻礙，法律應當給它更大的未來空間和余地 。英美法在這一點上是更為可取的，它從現(xiàn)實生活中出現(xiàn)的問題出發(fā)，永遠有不斷新的 判例來肯定社會經(jīng)濟生活的新變化。從這個意義上說，我們應當制訂一部開放型的民法 典，而不是封閉型的民法典。那么，一部開放型的民法典應當有哪些特點呢?我認為應 當表現(xiàn)為下面四個方面：
一
主體地位和資格的開放應是整個民法典成為開放型的基礎(chǔ)。從德國民法典制訂至今的 一百年左右的發(fā)展，充分說明了將民事主體資格僅限于自然人與法人的不足。我國《民 法通則》起草時就有第三主體的爭論，《民法通則》通過后17年的歷史也證明了主體資 格開放是必要的。
如果說德國民法典乃至我國《民法通則》制定時所說的非法人團體主要是指合伙企業(yè) 的話，那么，今天現(xiàn)實生活中的非法人團體的存在及其范圍的延伸就要廣泛得多。
企業(yè)是經(jīng)濟生活的主體，任何企業(yè)都享有民事權(quán)利并承擔相應民事義務，但企業(yè)作為 一個 組織存在，并不都具有法人資格。個人獨資企業(yè)法中的個人獨資企業(yè)不是法人，但 也不是自然人，個人獨資企業(yè)的名稱權(quán)絕不等于企業(yè)出資人的姓名權(quán);個人獨資企業(yè)的 商譽權(quán)、信用權(quán)也絕不等于自然人的名譽權(quán)，那么個人獨資企業(yè)究竟具備不具備民事主 體的資格呢?現(xiàn)實生活中是存在的，而立法卻又不承認它，豈不荒謬!
非法人團體在民事訴訟法中已經(jīng)被承認了獨立的訴訟主體地位，享有訴權(quán)。但訴權(quán)是 由于實體權(quán)利受到侵犯后才能享有的。沒有實體權(quán)利，哪里來的訴訟權(quán)利?訴訟法中的 有獨立請求權(quán)的第三人既然可以是非法人團體，那么，它享有的獨立請求權(quán)是不是就是 獨立的民事權(quán)利?訴訟法承認其主體資格和獨立權(quán)利，而實體法卻又不承認其主體資格 和獨立的民事權(quán)利，豈不荒謬!
合同法中已經(jīng)承認了非法人團體可以成為訂立合同的主體，亦即債權(quán)的主體，在現(xiàn)實 生活中也已有大量的 實踐。這既未對經(jīng)濟生活帶來任何危害，也未給法律的適用帶來任 何困難，而且民法典草案還把合同法一字未動地納入民法典中。既然在合同法中可以是 民事主體，為什么在物權(quán)法中就不能呢?買賣合同、租賃合同、物業(yè) 管理合同中沒有獨 立的物權(quán)，怎么能夠訂立處分其財產(chǎn)的合同呢?現(xiàn)今發(fā)生爭議甚多的物業(yè)管理合同的主 體是誰呢?一方是業(yè)主委員會(在物權(quán)法中稱為 建筑物區(qū)分所有權(quán)人委員會)，業(yè)主委員 會的法律地位是什么呢?它既不是法人，也非自然人!合同中承認非法人團體的主體地位 ，而物權(quán)法不承認，這就等于說法律承認非法人團體只能享有債權(quán)(著作權(quán)法中還承認 可以享有著作權(quán))但不能享有任何形式的物權(quán)，豈不荒謬!
民法典將原來的《民法通則》分解后，另立了總則。顧名思義，總則是將分則中的共 同規(guī)則和原則加以概括和歸納，總則和分則是不應相互矛盾的。物權(quán)、債權(quán)(合同債權(quán)) 都屬于分則，都屬于具體的權(quán)利形態(tài)，而如今總則中只規(guī)定了兩種民事權(quán)利主體：自然 人和法人;而在合同法中卻又規(guī)定了三種民事主體：自然人、法人、其他組織，豈不荒 謬!
100年前的德國民法典考慮到現(xiàn)實生活的需要，還在“法人”部份中提到“無權(quán)利能力 的社團”以防止僵化，而100年后我們的民法典不但沒有前進一步，將非法人團體作為 獨立的“第三主體”加以規(guī)定，反而退后一步，在總則中連“非法人團體”字眼也不出 現(xiàn)，地位也概不承認，豈不大大落后于現(xiàn)實生活!這種全封閉式的規(guī)定只能束縛社會經(jīng) 濟生活的發(fā)展，是一種僵化、保守的傾向。
二
民事權(quán)利的開放應是一部開放型民法典的靈魂。既然民法典是一部規(guī)制民事權(quán)利的法 典，那么民法典就應當盡可能完整地、全面地規(guī)定民事權(quán)利。但是，要在一部民法典內(nèi) 規(guī)定一切民事權(quán)利，是很難作到的。就拿我們推崇的法國民法典、德國民法典來說，它 就沒有規(guī)定一切民事權(quán)利，它幾乎沒有規(guī)定人格權(quán)。我們顯然不能以西方國家民法典沒 有規(guī)定人格權(quán)，就武斷地批評它不重視人權(quán)，說它不是“人文本位”而是“物文主義” 。同樣，我們也不能僅僅以我們的民法典單獨設(shè)立人格權(quán)編就炫耀我們比他們更重視人 權(quán)，更多注意“人文關(guān)懷”。社會經(jīng)濟生活發(fā)展得如此迅速，我們自己都難預料若干年 后還會有哪些新的民事權(quán)利出現(xiàn)。因此，權(quán)利的規(guī)定不宜封閉，而應開放!
從目前民法典的體例看，已經(jīng)不是原先設(shè)想的編纂型的，而是屬于編纂加匯編型的了 ?？倓t中加了專門一章對于民事權(quán)利作了概括性的規(guī)定。但民事權(quán)利究竟是法定主義， 還是非法定主義，總則中《民事權(quán)利》一章中規(guī)定的民事權(quán)利是窮盡的，還是未窮盡的 ，在這一章中未規(guī)定的民事權(quán)利究竟是法律加以認可保護的，還是不認可也不保護的， 都沒有說清楚。
民法調(diào)整的人身關(guān)系中只規(guī)定了人格權(quán)，身份權(quán)不見了。親屬關(guān)系中有身份權(quán)，知識 產(chǎn)權(quán)中有身份權(quán)，但它們并不能涵蓋所有的身份關(guān)系和身份權(quán)。應該承認，身份權(quán)是整 個民事權(quán)利中范圍最廣、內(nèi)容飄忽不定、研究最少的一個領(lǐng)域。國外民法典中已有的社 員權(quán)(或成員權(quán))，因為我們民法典草案中沒有社團法人概念，也就因此不存在了。但基 于成員關(guān)系而形成的權(quán)利，不僅會在集體所有制中存在，也不僅在公司法中表現(xiàn)為股東 權(quán)利形式存在，它還會在眾多的其他企業(yè)(如合作社)或社會團體中存在，缺少成員權(quán)這 種身份權(quán)是一個很大的漏洞。有的學者還提出了存在一些特殊身份的身份權(quán)(也有學者 視為特殊群體的特殊人格權(quán))，例如消費者所享有的特別權(quán)利，殘疾人所享有的權(quán)利， 當然它們無需在民法典中詳細規(guī)定，而是在特別法有專門規(guī)定。但如果民法典的民事權(quán) 利是封閉型、窮盡型的，這些權(quán)利的合法性就會受到質(zhì)疑。知識產(chǎn)權(quán)已不在民法典的具 體編中規(guī)定，而只是籠統(tǒng)地在總則的“民事權(quán)利”中加以規(guī)定，為什么上述這些身份權(quán) 就連一般規(guī)定也沒有呢?
民法典起草的一個原則就是民商合一，但很遺憾的是民法典草案中極少能見到商法的 規(guī)定，有時連影子也見不到。誰都承認離開民事權(quán)利，就沒有獨立的商事權(quán)利，商事權(quán) 利是寓于民事權(quán)利之中的。但我們也應當承認，民事權(quán)利不能涵蓋全部商事權(quán)利。既然 是民商合一，就應當涵蓋一般民事權(quán)利不能涵蓋的商事權(quán)利。股東的權(quán)利(股權(quán))就是商 法中獨有的一種權(quán)利，它既有財產(chǎn)權(quán)，又有人身權(quán)，它既不屬于物權(quán)，也不屬于債權(quán)， 更不屬于知識產(chǎn)權(quán)。公司法中股權(quán)的內(nèi)容已經(jīng)有了明確的規(guī)定，民法典中不必再作規(guī)定 ，這可以是一個理由;股份不是一種原權(quán)，它是股東以物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)，甚至一定意義 上的債權(quán)作為出資后形成的權(quán)利，是一種派生的權(quán)利，這可以是另一個理由，但它仍不 失為一種重要的民事權(quán)利。再以商業(yè)賬簿為例，它在企業(yè)中的作用越來越重要，企業(yè)對 其商業(yè)賬簿究竟享有多大的權(quán)利，是什么樣的權(quán)利，在民商事基本法中都無規(guī)定。我之 所以要提這些，并不是非要在民法典中都加以規(guī)定，而是要著重說明，民法典中規(guī)定民 事權(quán)利時絕不能是封閉型的、窮盡型的，要給民事權(quán)利以空間，要留有余地?，F(xiàn)實生活 的空間要比立法的空間不知大出多少倍!
物權(quán)法立法時就確定了物權(quán)法定主義原則，立法中表述的 語言稍為含蓄些，用“物權(quán) 的種類及其內(nèi)容，由本法或者其他有關(guān)物權(quán)的法律規(guī)定”這種表述，而不是用更強烈的 表述方式，如“未經(jīng)法律規(guī)定，任何人不得創(chuàng)設(shè)物權(quán)”。我是贊成物權(quán)法定主義的，但 物權(quán)法定主義也應有一個前提，即法律對現(xiàn)有或?qū)a(chǎn)生的物權(quán)種類及其內(nèi)容都全部包 容在內(nèi)，否則，物權(quán)法定主義就會是歷史的倒退，而不是歷史的前進!就以擔保法為例 ，當初擔保法就沒有寫物權(quán)法定主義，而事實證明沒有寫是正確的。因為擔保法中沒有 寫“按揭”，而現(xiàn)實中已大量出現(xiàn)了按揭，如果寫上物權(quán)法定主義，豈不一切按揭都變 成非法的了么!如果把按揭寫進去了，是不是寫上物權(quán)法定主義就高枕無憂了呢?我看未 必!在抵押中有“最高額抵押權(quán)”，而在質(zhì)押權(quán)中并無規(guī)定，實行物權(quán)法定主義后，最 高額質(zhì)押權(quán)就成為非法的了!浮動抵押也沒規(guī)定，也將成為非法。這不是自己在束縛自 己的手腳嗎?立法者并不高明到能窮盡一切物權(quán)的地步!
擔保法如此，用益物權(quán)更是如此，我國的用益物權(quán)形式是相當多的。在《 合同法》起 草時曾爭論企業(yè)經(jīng)營 管理權(quán)合同是否屬于物權(quán)合同(類似承包經(jīng)營權(quán))，物權(quán)法起草時也 爭論過承包經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)。對于土地承包經(jīng)營權(quán)大家都承認屬于物權(quán)，而對于企業(yè)承包 經(jīng)營權(quán)有的認為是物權(quán)，有的認為是債權(quán)，在物權(quán)法中最終未規(guī)定。這里至少可以肯定 的一點是，物權(quán)和債權(quán)有時很難劃分。企業(yè)本身作為客體，既包含動產(chǎn)、不動產(chǎn)的物權(quán) ，也包含其他財產(chǎn)權(quán)，但企業(yè)作為整體對其財產(chǎn)是享有占有、使用、收益、處分(或一 定的處分)權(quán)，那為什么不能說企業(yè)對它的財產(chǎn)或享有所有權(quán)，或享有經(jīng)營管理權(quán)，也 屬于一種物權(quán)。這種物權(quán)也能流轉(zhuǎn)，也可以將其經(jīng)營管理權(quán) 轉(zhuǎn)讓?，F(xiàn)實生活中許多大飯 店、賓館交由國際或國內(nèi)著名的集團經(jīng)營管理，這種企業(yè)的經(jīng)營管理權(quán)是不是物權(quán)?!就 以在我國存在很長時間的企業(yè)承包經(jīng)營權(quán)來說，如果否認其物權(quán)性質(zhì)就有點說不過去了 。我們可以不在民法典中規(guī)定，但不能說它不是物權(quán)!如果規(guī)定物權(quán)法定主義，是不是 意味著要把這一切都排除在物權(quán)之外，或認定它為非法的物權(quán)呢?
三
民法典中行為的開放自由應是開放型民法典的主線。民法典可以定位為一部保護民事 權(quán)利的法典，也可以定位為一部規(guī)范民事活動的法典。民事權(quán)利和民事活動是民法典的 兩個不可分割的內(nèi)容。民事權(quán)利在民事活動中得到體現(xiàn)、得到保護;民事活動是民事權(quán) 利得以實現(xiàn)的舞臺。二者是相輔相成的。民法典在規(guī)范民事活動時可以有兩種指導思想 ;一是以防范私權(quán)利在民事活動中的消極作用為主的立法考慮;一是以調(diào)動私權(quán)利在民 事活動中的積極作用為主的立法考慮。二者并不矛盾，立法者可能兩種考慮都兼顧，但 以哪種考慮為主呢?這確實值得我們思考。以防范、限制為主的立法思想必然會產(chǎn)生一 部封閉型的民法典;以自由、開放為主的立法思想必然會產(chǎn)生一部開放型的民法典。
16年前制訂《民法通則》時就曾經(jīng)有學者提出，我們的立法對民事活動究竟采取何種 原則：是法律沒有規(guī)定的都不允許，還是法律沒有禁止的都是許可的。一句話，對民事 活動是采取法定主義，還是非法定主義?！逗贤ā肥敲袷禄顒臃芍凶钪匾囊粋€， 《合同法》采取的是非法定主義，已經(jīng)沒有什么爭議了。
誰也不會說只有《合同法》中 所規(guī)定的合同種類以及其他法律規(guī)定了的有名合同才是合法的、允許的，任何其他法律 沒有規(guī)定的均是不合法的、禁止的。世界各國存在大量無名合同，只要這些合同不違反 國家禁止性規(guī)定的，都應當認為是允許的、合法的。
這個精神在合同法中有，但寫得不 是很明確。2000年北京市人民代表大會通過了《中關(guān)村科技園區(qū)條例》，其中許多立法 技術(shù)乃至立法原則有明顯的突破，例如該條例在第一章總則中明確規(guī)定：“ 組織和個人 在中關(guān)村科技園可以從事法律、法規(guī)和規(guī)章沒有明文禁止的活動，但損害 社會公共利益 、擾亂社會 經(jīng)濟秩序、違反社會公德的行為除外。”這里已經(jīng)看到了民法中“法無禁止 即合法”的原則。其實該條例這一規(guī)定中的但書并無必要，我國《民法通則》已經(jīng)規(guī)定 了“損害社會公共利益、擾亂社會經(jīng)濟秩序、違反社會公德的行為”是法律禁止的。如 果說過去民事立法尚不完善，仍有許多空白，我們?nèi)杂斜匾獡?ldquo;法律沒有禁止的都是 合法的”這一原則是否會造成失控，那么，今天在制定系統(tǒng)的民法典時則可以不必擔心 了。
一是因為民法典已經(jīng)消除了民事法律的大的空白;二是在民法典總則中對民事權(quán)利 的行使和民事活動的合法違法界限已經(jīng)有了上述明確規(guī)定，不必擔心民法典是否會保護 那些利用私權(quán)從事非法民事活動者。確定“法無禁止的即合法”原則，對我國參加WTO 后外商對其投資行為、交易行為的合法性認知，對我國民營企業(yè)對其市場經(jīng)營活動合法 性的認知，都是一個定心丸，是開放型民法典的一個重要標志。
民事活動領(lǐng)域中強制性規(guī)范和任意性規(guī)范的關(guān)系是民法典究竟屬開放型還是封閉型的 另一重要標志。民事活動需要規(guī)制，但過度規(guī)制就會適得其反，影響社會經(jīng)濟生活的發(fā) 展，這是民法典立法應當慎重考慮的一個問題。民事活動的立法(包括合同法)如果規(guī)定 很詳細，又都屬于強制性規(guī)范，這無異于國家在給當事人訂合同，無異于限制和扼殺民 事活動。所以，在民事活動中應該要有更多的任意性規(guī)范。究竟在民事活動中哪些應當 是強制性規(guī)范，哪些應當是任意性規(guī)范，這是立法者的考慮。但可以肯定的是，趨于保 守和僵化時，會希望制訂更多強制性規(guī)范;趨于開放和寬松時，會希望制訂更多任意性 規(guī)范。
從立法技術(shù)角度來看，強制性規(guī)范和任意性規(guī)范如何表述，也有不同的看法：有人主 張“法無強制性規(guī)定時應認定為任意性的”;也有人主張“法無任意性規(guī)定時應認定為 強制性的”。我國民事立法從來對此沒有明確的規(guī)定。有人說，我國民事立法是采取“ 有強制性規(guī)定的，為強制性規(guī)范;有任意性規(guī)定的，為任意性規(guī)范。”
但仍有大量的條 款沒有“應當”、“可以”、“當事人另有約定的除外”等文字時，究竟如何認定其性 質(zhì)呢?舉《 合同法》為例，《合同法》第142條規(guī)定：“標的物毀損、滅失的風險，在標 的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，但法律另有規(guī)定或者當事人另有 約定的除外。”顯然，這是任意性規(guī)范。
該法163條規(guī)定：“標的物在交付之前產(chǎn)生的 孳息，歸出賣人所有，交付之后產(chǎn)生的孳息，歸買受人所有。”這里沒有“當事人另有 約定的除外”這一但書，那么它是強制性規(guī)范還是任意性規(guī)范呢?按字面來看應當是強 制性規(guī)范，但于法理來看，應是任意性規(guī)范。
買賣合同中標的物孳息歸誰所有完全可以 由當事人自己去定，國家管這么寬干什么!還有些條款似乎是“中性”的，看不出是強 制性規(guī)范還是任意性規(guī)范，如公司法第45條規(guī)定：“有限責任公司設(shè)董事會，其成員為 三人至十三人”，那么，公司董事會成員超過13人究竟是合法還是違法呢?該條文屬強 制性時，超過13人為違法，屬任意性時則為合法。這種例子不勝枚舉，該到了由立法統(tǒng) 一解釋或統(tǒng)一規(guī)范而不要再由學者去各自解釋的時候了!我認為，一部成熟的民法典對 民事活動應當確立“強制性規(guī)范應有明文規(guī)定，強制性規(guī)范以外的應作任意性規(guī)范解釋 ”的原則。只有這樣，才能使我國民法典成為一部開放型的民法典。
四
有關(guān)民事責任方面法律規(guī)定的開放性，實質(zhì)上是給予權(quán)利人權(quán)利救濟手段多樣化的問 題?！睹穹ㄍ▌t》將“民事責任”單列一章，并將違約責任、侵權(quán)責任均歸入這一章內(nèi) ，頗具有中國民事立法的創(chuàng)意。新的民法典草案中將違約責任、侵權(quán)責任均獨立出來， 違約責任放在合同法中，侵權(quán)責任獨立成篇，加大其內(nèi)容，加重其地位，是完全必要的 。為了使民事責任的規(guī)定不局限于違約責任、侵權(quán)責任，又在總則篇中單獨列“民事責 任”一章，并將有關(guān)民事責任的共同性內(nèi)容加以規(guī)定，這樣的體系設(shè)置無疑具有避免有 關(guān)民事責任的規(guī)定趨于僵化、封閉的擔心的優(yōu)點。
但是，民事責任與權(quán)利救濟并不是同一概念，雖然二者內(nèi)容有許多相同點。民事責任 是對不履行義務以及侵犯他人權(quán)利的人所規(guī)定的責任，而權(quán)利救濟是對權(quán)利人權(quán)利受侵 犯時的保護和救濟。有些情況下，對侵犯他人權(quán)利的人施以法律責任并不足以構(gòu)成對權(quán) 利人的保護。民法典草案總則中民事責任一章就足以反映這種情況，該章在完全重述《 民法通則》的十種民事責任方式外，又添加了對抽逃資金，隱藏、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)等行為拒不 履行發(fā)生效力的法律文書的，法院可以采取必要措施限制其高消費等行為。這一規(guī)定無 疑是正確的，是從審判 實踐中提升出來的，但限制高消費絕不是民事責任，但卻是對權(quán) 利受到侵害的人的一種救濟手段。
這種法院發(fā)布的禁止令、限制令、強制令在英美法中 是權(quán)利救濟手段中重要的一類，而我們只有十種民事責任方式，顯然不夠。再如在公司 法中，一些股東違法召開臨時股東會侵犯其他股東利益時，法院可以發(fā)布禁令，禁止其 召開，這也不是民事責任。股東享有對公司經(jīng)營的知情權(quán)，知情權(quán)受到侵犯后，法院可 以命令公司將經(jīng)營狀況告知股東，這也不是民事責任。這種狀況甚多，不能一一列舉， 尤其是在公司 管理發(fā)生紛爭時，我們?nèi)鄙僖恍?quán)利救濟手段。因此，將民法典中的民事 責任改為民事權(quán)利救濟(或救助)甚為必要，這將會大大增加民事權(quán)利保護手肺的開放性 。
自力救助在民法典中是否規(guī)定，始終是一個爭論的問題。應該承認，自力救助在任何 社會里都是現(xiàn)實存在的現(xiàn)象，問題在于，法律究竟寫不寫，如何寫?正當防衛(wèi)在各國民 法典中都規(guī)定了，其實，正當防衛(wèi)不僅僅是一個免除責任的抗辯事由，它同時也是一種 自力救濟手段。即為了免除自己遭受損害的一種不借助公力救助的救濟手段。
如果說， 正當防衛(wèi)主要是從保護生命、身體等權(quán)利的角度出發(fā)，那么自力救助更多是從財產(chǎn)角度 出發(fā)。民法典婚姻法第五章名稱為“救助措施與法律責任”。當然，其中的救助還不是 自力救助，而是公力救助、社會救助，但我們無妨進一步思考一下，當弱勢的配偶被另 一方遺棄時，他為何不能享有自力救助的權(quán)利，將屬于另一方的財產(chǎn)扣下以求生活保障 ，為何一定要等對方拿走后再告到法院去要。
家庭的暴力和遺棄是兩大問題，前者涉及 人身權(quán)利，后者涉及財產(chǎn)權(quán)利，為什么在對方實施暴力時正當防衛(wèi)是合法的，而在遺棄 時卻不能自力救濟呢?!在現(xiàn)實生活中已離異的父母去探望子女的權(quán)利在大多數(shù)情況下是 靠自力救濟實現(xiàn)的，法院只不過是確認有探望權(quán)而已，法院是無法或很難強制執(zhí)行“探 望權(quán)”的!在民法典起草過程中，人們都認識到，自力救助也有危險的一面，尤其在法 制觀念薄弱的群體中，自力救助會導致引發(fā)暴力行為、越軌行為甚至犯罪行為。要對自 力救濟加以規(guī)定也必須極其慎重，要可行，要周延。但從權(quán)利人權(quán)利救濟手段的多樣性 來看，規(guī)定比不規(guī)定為好。開這一個口子至少表明權(quán)利人權(quán)利救濟手段更多了，更開放 了!
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