引言
知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)與限制，實際上是法律在個人與社會之間對知識所產(chǎn)生的利益進(jìn)行的界定、分配和調(diào)整，但是，傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)法對知識所建構(gòu)的權(quán)利義務(wù)規(guī)范以及民法基本原則對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)和限制存在著天然的缺陷。知識的私有性與社會性，決定了知識產(chǎn)權(quán)與反不正當(dāng)競爭法和反壟斷法的被保護(hù)與被規(guī)制的關(guān)系。一方面，知識產(chǎn)權(quán)的類型法定遺漏了一些需要被保護(hù)的知識利益，從而需要反不正當(dāng)競爭法擴(kuò)大對知識的保護(hù)范圍，而某些產(chǎn)生市場混淆的侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為，也需要反不正當(dāng)競爭法予以規(guī)制并實現(xiàn)對市場競爭秩序的保護(hù)；另一方面，知識產(chǎn)權(quán)的公開性、地域性和期限性雖然在某種程度上緩解了知識的私有性與社會性之間的矛盾，但其壟斷性仍然為權(quán)利人濫用權(quán)利實施反競爭行為創(chuàng)造了條件。尤其是在20世紀(jì)70年代后，隨著知識經(jīng)濟(jì)時代的到來，知識產(chǎn)權(quán)已經(jīng)成為企業(yè)生存、競爭和發(fā)展的核心要素，那些獲得市場支配力的企業(yè)往往擁有最前沿和最先進(jìn)的技術(shù)和發(fā)明。為了鞏固和維持相關(guān)領(lǐng)域的競爭優(yōu)勢和壟斷地位，知識產(chǎn)權(quán)濫用所形成的公共性破壞大有愈演愈烈之勢，對知識產(chǎn)權(quán)予以私法層面的制約已經(jīng)不能消除其私有性與社會性之間的矛盾，從而需要反壟斷法對那些濫用知識產(chǎn)權(quán)抑制技術(shù)創(chuàng)新和限制自由競爭的行為予以有效制約。
反不正當(dāng)競爭法和反壟斷法對知識產(chǎn)權(quán)提供了完全相反的作用：前者著眼于侵權(quán)人，以便保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)不受侵犯；后者著眼于權(quán)利人，以便防范知識產(chǎn)權(quán)的濫用。二者共同作用，彌補(bǔ)了私法層面對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的不足和對濫用知識產(chǎn)權(quán)行為制約的局限。
一、知識的私有性與社會性之間的矛盾
知識是人類共同勞動和智慧的結(jié)晶，世界上不存在任何獨(dú)立于前人積累的知識的“新知識”。正如牛頓所言，任何個人的知識成果都是“站在巨人的肩膀上”取得的。知識是一種人類共享的資源和財富，具有天然的社會性；然而，在另一方面，在知識積累的漸進(jìn)過程中，無不凝聚著個人的勞動和智慧，而那些個人特有的勞動和智慧則體現(xiàn)了知識的私有性特征。知識作為一種無形的智慧信息，借助特定的符號完成了“知識形態(tài)”的有形表達(dá)，這種有形表達(dá)不僅滿足了人們對知識的認(rèn)識、感知和傳播的需要，而且使個性化知識得以區(qū)分，并使法律在知識的私有性和社會性之間相對“確權(quán)”成為可能。
知識的私有性和社會性雖然總是相互交織，但二者的利益沖突和矛盾激化卻經(jīng)歷了一個漸進(jìn)的過程。在農(nóng)耕時代，知識更多是一種經(jīng)驗積累而非創(chuàng)造性產(chǎn)物，那些凝聚在物質(zhì)化勞動成果之中的“智力活動”，多為公知公用的集體理性和經(jīng)驗，隱含在勞動成果之中具有個人創(chuàng)造性的“個性化”知識或技能在整體上完全可以忽略不計[1]。在那個時期，人們只追求主觀精神榮譽(yù)的滿足，知識作為財產(chǎn)價值的觀念尚未形成，知識的外部性亦未引起人們的關(guān)注。無論是一首詩歌的吟唱，還是一種勞動技巧的使用，都很快被其他人學(xué)習(xí)和掌握，并成為社會的公共知識。
在知識成為一種法律保護(hù)的客體之前，知識既是個人的，也是社會的。雖然我們可以根據(jù)英國哲學(xué)家洛克的自然權(quán)利學(xué)說，推演出個人對智力勞動創(chuàng)設(shè)的“知識形態(tài)”享有自然權(quán)利的結(jié)論，但因這種自然權(quán)利與物質(zhì)化權(quán)利不同而具有極大的相對性，即，你有，但不能排斥他人也有。這種自然狀態(tài)下的“知識產(chǎn)權(quán)”無法實現(xiàn)真正的排他性所有，更無法享有公示并對抗他人的法律效力[2]。如果個別新知識的創(chuàng)造者試圖獨(dú)占其好處，則只能通過保守秘密的方式來實現(xiàn)其絕對私有的目的。然而，試圖通過保密方式維持其知識的私有性，不僅成本太高，而且很容易將知識的意義局限于自我消費(fèi)、自我欣賞，最終使知識的價值大大縮減甚至變得沒有價值。不僅如此，知識的秘密性占有還阻礙了知識的廣泛傳播，消解了知識的社會性功能，而知識私有范圍界定的模糊、私權(quán)歸屬的不確定更是極大地抑制了知識的創(chuàng)新和公共性利用?？傊?，雖然自然權(quán)利學(xué)說可以解釋私人對知識占有的合法性，卻無法平衡知識的私有性與社會性之間的矛盾。
隨著知識的財產(chǎn)價值的凸現(xiàn)，自然狀態(tài)下要么“秘密占有”與要么“社會共享”的二元對立越來越明顯，已經(jīng)嚴(yán)重阻礙了知識的利用與創(chuàng)新。知識的私有性要求法律確認(rèn)其歸屬和邊界；而其社會性則要求知識最大限度地為公眾所用。但是，與傳統(tǒng)財產(chǎn)相比，知識的占有不是特定人對特定物的排他性占有，知識也不具有物質(zhì)形態(tài)的價值性、可視性、可控性和可分割性，其權(quán)利邊界難以確定和把握，使傳統(tǒng)意義上的所有權(quán)制度無法完成對知識占有、使用、收益和處分等歸屬與利用關(guān)系的法律調(diào)整，而傳統(tǒng)的侵權(quán)賠償制度也不能對知識權(quán)利的侵害提供充分有效的救濟(jì)。于是，知識產(chǎn)權(quán)法不得不構(gòu)建一套全新的利益調(diào)整機(jī)制：知識的創(chuàng)造者公開披露知識從而讓渡給社會；作為回報，國家賦予創(chuàng)造者在一定時期、一定范圍內(nèi)享有獨(dú)占知識的權(quán)利。這實際上是代表社會利益的國家與個人之間通過“對價”在知識的私有與公有之間實行的一種平衡。① 世界上最早的知識產(chǎn)權(quán)法是1474年意大利頒布的《威尼斯專利法》。根據(jù)該法規(guī)定，任何人在本市制造了前所未有、新而精巧的機(jī)械裝置，應(yīng)向市政機(jī)關(guān)登記；本市其他任何人在10年內(nèi)未經(jīng)許可，不得制造與該機(jī)械裝置相同或近似的產(chǎn)品；否則，該裝置將被銷毀，制造者應(yīng)賠償100金幣[3]。意大利專利制度的創(chuàng)設(shè)極大地鼓勵了知識技術(shù)的創(chuàng)新，使歐洲“15、16、17世紀(jì)初葉的大發(fā)明家全是意大利人或意大利語培育出來的。”[4] 而以后西方國家出現(xiàn)的專利法、版權(quán)法和商標(biāo)法無不體現(xiàn)出《威尼斯專利法》“經(jīng)由對價獲致衡平”的立法傳統(tǒng)。到19世紀(jì)末，知識產(chǎn)權(quán)制度通過賦予創(chuàng)造者以“ 公開”為代價換取特定時期和特定地域范圍的壟斷性特權(quán)，從而初步實現(xiàn)了知識的私有性與社會性利益沖突的協(xié)調(diào)和平衡。
可見，知識的私有性與社會性之間的矛盾是近代社會的產(chǎn)物。當(dāng)知識越來越與社會物質(zhì)財富的創(chuàng)造緊密相關(guān)、知識的傳播途徑越來越便捷時，知識的私有性與社會性之間的沖突便強(qiáng)烈要求法律對知識合理地進(jìn)行產(chǎn)權(quán)界定和約束。因為權(quán)利的界定是一種價格信號，其功能在于對市場主體做出明確的利益預(yù)設(shè)和成本導(dǎo)向[1] 94。知識產(chǎn)權(quán)的界定不僅增加了權(quán)利人對知識產(chǎn)品的控制能力，而且更為重要的是緩解了其私有性與社會性之間的矛盾。然而，隨著后知識產(chǎn)權(quán)法時代的到來，知識經(jīng)濟(jì)主宰了我們的生活，知識的外部性利益越來越強(qiáng)，表現(xiàn)為知識產(chǎn)品創(chuàng)造的成本和收益很大部分將外在于創(chuàng)造者的事實狀態(tài)，② 這又使傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)法所確立的“對價”機(jī)制遭到破壞，在“保護(hù)”與“限制”之間失去了平衡，并加劇了知識的私有性與社會性之間的矛盾。二、知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)知識的局限與反不正當(dāng)競爭法的彌補(bǔ)
(一)知識產(chǎn)權(quán)類型法定主義對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的局限
知識產(chǎn)權(quán)法確認(rèn)和保護(hù)的知識類型具有非常嚴(yán)格的構(gòu)成要件，這源于知識產(chǎn)權(quán)法定主義的主張。所謂知識產(chǎn)權(quán)法定主義，是指“知識產(chǎn)權(quán)的種類、權(quán)利以及諸如獲得權(quán)利的要件、保護(hù)期限等關(guān)鍵內(nèi)容必須由成文法確定，除立法者在法律中特別授權(quán)外，任何機(jī)構(gòu)不得在法律之外創(chuàng)設(shè)知識產(chǎn)權(quán)。”[5]“知識產(chǎn)權(quán)類型法定主義既具有創(chuàng)設(shè)知識產(chǎn)權(quán)的功能，又具有限制知識產(chǎn)權(quán)的作用。通過制定法對知識產(chǎn)權(quán)種類進(jìn)行嚴(yán)格而明確的規(guī)定，就排除了法定之外存在知識產(chǎn)權(quán)的可能性。”[5] 13具體言之，商標(biāo)權(quán)要求識別性；專利權(quán)要求創(chuàng)造性、實用性、新穎性；著作權(quán)要求獨(dú)創(chuàng)性，知識產(chǎn)權(quán)的法定期限、登記申請等外在表現(xiàn)形態(tài)上的要求和限制，使一些智慧成果(如商業(yè)秘密、商譽(yù)等)被排斥在知識產(chǎn)權(quán)法的保護(hù)之外。雖然知識產(chǎn)權(quán)法定主義蘊(yùn)涵了深刻而理性的“經(jīng)對價獲致平衡”的立法思想，但也極大地限制了被保護(hù)客體的范圍，構(gòu)成了知識產(chǎn)權(quán)法對知識的“強(qiáng)保護(hù)”與“窄保護(hù)”特點(diǎn)[6]。在法定主義原則下，那些未申請專利或尚未達(dá)到申請專利條件的技術(shù)秘密、商品外觀、未注冊的商業(yè)標(biāo)識以及個性化的商品包裝等等，都不被知識產(chǎn)權(quán)法確認(rèn)和保護(hù)。但是，這些智慧勞動所形成的知識利益，同樣是基于勞動價值而產(chǎn)生的自然權(quán)利和應(yīng)然權(quán)利，不管其是否經(jīng)過成文法或司法判例的確認(rèn)，都具有法律上的正當(dāng)訴求；而知識產(chǎn)權(quán)法卻無法突破自身的建構(gòu)規(guī)則和體系的局限，去完成對這些“邊緣性知識”進(jìn)行保護(hù)的使命。
(二)反不正當(dāng)競爭法對知識利益范圍的拓補(bǔ)及社會性訴求的維護(hù)
1909年德國頒布了《反不正當(dāng)競爭法》，其中所涉及的“禁止混淆使用他人營業(yè)標(biāo)識、禁止侵犯他人商業(yè)秘密”等規(guī)定，開啟了大陸法系以反不正當(dāng)競爭法保護(hù)某些被知識產(chǎn)權(quán)法“遺漏”了的知識之先河。反不正當(dāng)競爭法雖然并不從權(quán)利歸屬意義上對法定知識產(chǎn)權(quán)以外的利益進(jìn)行確權(quán)，但是，它通過維護(hù)商業(yè)領(lǐng)域的善良風(fēng)俗，間接實現(xiàn)了對知識利益“兜底保護(hù)”的功能。誠如有學(xué)者認(rèn)為，“反不正當(dāng)競爭法保護(hù)一切智慧信息外化的知識形態(tài)，比如技術(shù)、配方、數(shù)據(jù)、經(jīng)驗信息等，只要作者愿意保密，甚至作品也可以適用反不正當(dāng)競爭法調(diào)整，因此，它實際上是最普遍的自然權(quán)利的知識產(chǎn)權(quán)法典。”[2] 147因為，與知識產(chǎn)權(quán)法對知識的窄保護(hù)相比，反不正當(dāng)競爭法實現(xiàn)了對知識范圍的寬保護(hù)。例如，專利法保護(hù)申請公開的發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計，反不正當(dāng)競爭法則保護(hù)專有技術(shù)、技術(shù)成果、經(jīng)營秘密和管理秘密；商標(biāo)法保護(hù)注冊商標(biāo)，而反不正當(dāng)競爭法則擴(kuò)大到對未注冊商標(biāo)的保護(hù)；不僅如此，反不正當(dāng)競爭法通過懲罰所有的商業(yè)混淆行為以保護(hù)一切智力勞動成果，諸如企業(yè)名稱、經(jīng)營模式、有特色的商品包裝和廣告語等等。如果說傳統(tǒng)意義上的知識產(chǎn)權(quán)法確認(rèn)知識的私有性與社會性的界限為知識權(quán)利的保護(hù)構(gòu)筑了第一道防線，那么，反不正當(dāng)競爭法則作為一種補(bǔ)充性保護(hù)機(jī)制，從行為法層面構(gòu)筑了知識權(quán)利維護(hù)的第二道防線[1] 98；而這道防線可以克服知識產(chǎn)權(quán)類型法定主義對權(quán)利保護(hù)與救濟(jì)的缺陷。
反不正當(dāng)競爭法不僅拓寬了知識利益的保護(hù)范圍，同時其社會本位立場還滿足了知識的社會性訴求。首先，反不正當(dāng)競爭法以維護(hù)商業(yè)領(lǐng)域的善良風(fēng)俗為目的，而善良風(fēng)俗是人類社會應(yīng)當(dāng)共同接受和遵守的道德規(guī)則，其本身就蘊(yùn)涵著社會公共利益的價值元素。事實上，反不正當(dāng)競爭法從來都不僅僅是民事侵權(quán)行為法的延伸，也不僅僅以保護(hù)競爭關(guān)系中的經(jīng)營者為目的，而是在保護(hù)經(jīng)營者權(quán)利的同時，更關(guān)注不特定消費(fèi)者的利益以及市場主體之間的公平競爭秩序，體現(xiàn)了保護(hù)私權(quán)與維護(hù)公共利益(市場秩序)的雙重價值目標(biāo)。其次，由于知識的社會屬性，知識產(chǎn)權(quán)法對知識利益初始權(quán)利的界定始終是不完全的，在個人知識的專有之外，知識價值的“社會性或外部性”不可避免。例如，經(jīng)過申請注冊獲得的商標(biāo)權(quán)，經(jīng)過申請批準(zhǔn)獲得的專利權(quán)，隨著這些權(quán)利載體即文字、圖像標(biāo)識或技術(shù)信息的公開，這些資訊即同時構(gòu)成社會公共知識的一部分，如果對這些知識實施侵害，則不僅直接使其權(quán)利人利益受損，社會利益也同時受到損害。第三，由于知識利益邊界的模糊性，侵犯知識產(chǎn)權(quán)通常產(chǎn)生市場混同行為，如在類似商品上仿冒他人商標(biāo)、擅自將他人的企業(yè)名稱搶注為域名等，這些混同行為一方面對消費(fèi)者產(chǎn)生誤導(dǎo)，影響他們正確選擇商品或服務(wù)；另一方面使其競爭者喪失公平競爭的機(jī)會，從而破壞市場公平競爭秩序。
反不正當(dāng)競爭法不僅對知識的私有價值提供了擴(kuò)大或“兜底保護(hù)”的功能，而且對知識的社會性利益也提供了特別的保護(hù)意義。盡管有學(xué)者認(rèn)為，可以通過知識產(chǎn)權(quán)法的修改，如增設(shè)彈性條款和授權(quán)立法，或者通過財產(chǎn)權(quán)、合同法、侵權(quán)法理論等，來彌補(bǔ)和完善對知識利益保護(hù)的不足[7]，但上述法律的私法屬性并不足以對知識的社會性利益以及市場公平競爭秩序提供充分而有效的保護(hù)。
三、私法制約的局限與反壟斷法規(guī)制的必要
(一)私法對知識產(chǎn)權(quán)的制約及其局限
知識產(chǎn)權(quán)之于私法層面的制約主要表現(xiàn)在三個方面：第一，當(dāng)知識作為一種脫離思想范疇的個人財產(chǎn)或利益時，它就必須受到權(quán)利社會化觀念的約束。20世紀(jì)以來，權(quán)利社會化思想沖擊著整個西方，個人權(quán)利神圣不可侵犯的地位逐步動搖，社會拒絕承認(rèn)個人擁有聚集財富的無限權(quán)利。正如德國《魏瑪憲法》第153條宣稱：“ 所有權(quán)負(fù)有義務(wù)，所有權(quán)之行使同時應(yīng)增進(jìn)公共之福祉。”“私有財產(chǎn)的社會化解釋和干預(yù)已經(jīng)越出了私法領(lǐng)域而進(jìn)入公法領(lǐng)域，私有財產(chǎn)所引發(fā)的沖突也不再是個人權(quán)利之間的對抗，而是與整個社會需要的對抗。”[8] 權(quán)利社會化思想直接影響著法律制度的建立和完善，尤其是私法制度的改革和變遷。第二，知識產(chǎn)權(quán)作為一項民事權(quán)利，必須受制于民法權(quán)利不得濫用的基本原則。權(quán)利不得濫用在一定程度上實現(xiàn)了大陸法系成文法局限之克服，在作為制定法的知識產(chǎn)權(quán)法對有關(guān)權(quán)利行使的界限沒有規(guī)定或者規(guī)定不明確時，運(yùn)用權(quán)利不得濫用原則可以對知識專有權(quán)人濫用權(quán)利行為加以一定的控制和約束[9]。第三，知識產(chǎn)權(quán)法作為民事特別法，從來都沒有賦予創(chuàng)造者對知識的絕對控制權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)法通過對知識創(chuàng)造者權(quán)利的授予與義務(wù)的設(shè)定來調(diào)整因知識產(chǎn)生的歸屬與利用關(guān)系，并在民法基本原則的前提下基于維護(hù)知識的社會性而設(shè)置了一系列特殊的約束規(guī)范，例如知識產(chǎn)權(quán)類型法定、個人對知識的專有權(quán)具有時間性和地域性、知識的利用應(yīng)受到強(qiáng)制許可、合理使用和法定使用等等限制。
但是，無論是權(quán)利社會化觀念、權(quán)利不得濫用原則，還是知識產(chǎn)權(quán)法自身規(guī)范的約束，都不能對知識的私有性與社會性之間的矛盾予以充分而有效的調(diào)整。權(quán)利社會化觀念和基本原則的抽象性、概括性和指導(dǎo)性特征，對于具體行為的規(guī)范往往缺乏直接的針對性和可操作性。而知識產(chǎn)權(quán)法“通過對價獲致平衡”的自身規(guī)范的約束，也仍然停留在私法層面，不僅局限于私法的調(diào)整手段和目的，而且始終受到個人權(quán)利本位的影響，難以實現(xiàn)對知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的有效控制。

私法對知識產(chǎn)權(quán)制約的局限至少表現(xiàn)在以下三個方面：首先，私法訴訟所堅持的“不告不理原則”，使那些限于各種原因放棄訴訟的受害人無法得到救濟(jì)，并由此使侵權(quán)人逃脫責(zé)任。在濫用知識產(chǎn)權(quán)行為所產(chǎn)生的損害賠償中，基于證據(jù)收集的難度和訴訟成本的考慮，一些受害人并不愿意提起民事訴訟。其次，民事侵權(quán)賠償所遵循的補(bǔ)償性和恢復(fù)性原則，既無法對濫用知識產(chǎn)權(quán)所產(chǎn)生的社會性損害予以賠償，也無法對知識產(chǎn)權(quán)濫用者進(jìn)行懲罰，以增加其違法成本。再次，當(dāng)濫用知識產(chǎn)權(quán)行為所產(chǎn)生的社會性損害已經(jīng)普遍而非個別存在時，個案矯正的司法成本和社會成本顯然太高，雖然可以通過靈活的行政手段處理個案中的違法行為，但是，這不僅不足以警示同類違法者并減少執(zhí)法成本，而且由于缺乏統(tǒng)一立法而使執(zhí)法機(jī)關(guān)很難做到“執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”。
(二)反壟斷法對濫用知識產(chǎn)權(quán)行為的規(guī)制
反壟斷法對知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)制經(jīng)歷了從絕對豁免到相對豁免的發(fā)展歷史。知識產(chǎn)權(quán)最初產(chǎn)生于“由君主個人授予、或封建國家授予、或代表君主的地方官授予”的一種“特權(quán)”，這種特權(quán)不僅決定了知識產(chǎn)權(quán)的地域性特點(diǎn)，而且體現(xiàn)了君主對人們思想、技術(shù)的控制[6] 2。由于知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生的國家意志性，知識產(chǎn)權(quán)也被視為具有國家壟斷性質(zhì)的合法壟斷，因此，當(dāng)20世紀(jì)各國反壟斷立法興起時，對知識產(chǎn)權(quán)無一例外地實行“適用除外”的規(guī)定。例如，日本1947年《禁止壟斷法》第23條規(guī)定：“本法規(guī)定，不適用于被認(rèn)為是行使著作權(quán)法、專利法、實用新型法、外觀設(shè)計法或商標(biāo)法規(guī)定的權(quán)利的行為。”然而，20世紀(jì)70年代以后，知識產(chǎn)權(quán)壟斷地位的消極性越來越凸現(xiàn)，利用知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行限制競爭的行為越來越普遍，反壟斷法的態(tài)度開始發(fā)生變化，即從絕對豁免演變?yōu)橄鄬砻?。例如?991年我國臺灣地區(qū)“公平交易法”第45條規(guī)定：“依照著作權(quán)法、商標(biāo)法和專利法行使權(quán)利的正當(dāng)行為，不適用本法規(guī)定”。“正當(dāng)”一詞的限定，表達(dá)了反壟斷法與知識產(chǎn)權(quán)法之間的銜接關(guān)系，既是豁免條款，又是約束性條款，對于知識產(chǎn)權(quán)使用的合法性和正當(dāng)性，有賴于反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)根據(jù)個案進(jìn)行價值判斷[10]。而歐盟法院判例所確立的“知識產(chǎn)權(quán)之存在權(quán)與使用權(quán)區(qū)別”、“權(quán)利耗盡”和“權(quán)利同源”原則更為明確地表達(dá)了知識產(chǎn)權(quán)在使用過程中不享有豁免的特權(quán)。與歐盟國家商品自由流動的原則相比，對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)處于次要地位。③ 此外，各國商標(biāo)法幾乎都規(guī)定了權(quán)利人對注冊商標(biāo)限期使用或轉(zhuǎn)讓原則，從而避免其長期壟斷性占有。但是，基于知識產(chǎn)權(quán)而形成的市場支配力并不當(dāng)然違反反壟斷法，只有當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)被用作限制競爭的工具時，才構(gòu)成非法壟斷行為。
判斷知識產(chǎn)權(quán)濫用的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是權(quán)利人破壞了知識產(chǎn)權(quán)特有的“對價衡平機(jī)制”，即限制了其他經(jīng)營者和社會公眾對“知識公共性利益”的合理享用。例如，同行業(yè)競爭者之間達(dá)成的集合經(jīng)營或交叉許可知識產(chǎn)權(quán)并對任何第三方不發(fā)放許可證的協(xié)議，這類協(xié)議具有排斥其他競爭者和潛在競爭者的作用(事實上，這類協(xié)議往往還包含著對該技術(shù)產(chǎn)品固定價格、劃分市場或限制產(chǎn)量等反競爭條款)；又如，通過知識產(chǎn)權(quán)使用許可協(xié)議試圖控制市場、設(shè)置進(jìn)入壁壘；④ 銷售專利產(chǎn)品時搭售非專利產(chǎn)品；對競爭對手進(jìn)行不正當(dāng)?shù)木婊蛏昝鳎鹊?。?不過，實踐中如何確認(rèn)某項知識產(chǎn)權(quán)“聯(lián)合”或知識產(chǎn)權(quán)許可協(xié)議與非法壟斷行為有關(guān)，卻是一個非常復(fù)雜的問題。在美國，為了使人們更好地判斷知識產(chǎn)權(quán)許可協(xié)議是否違反反壟斷法，司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會于1995年4月聯(lián)合發(fā)布了《知識產(chǎn)權(quán)許可的反托拉斯指南》，并強(qiáng)調(diào)：對是否構(gòu)成壟斷行為的調(diào)查必須遵循“合理原則”而不是“本身違法原則”進(jìn)行分析、評估。此外，美國司法部與聯(lián)邦貿(mào)易委員會對知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷問題，在不同時期掌握著不同程度的寬嚴(yán)標(biāo)準(zhǔn)，但在目前對知識產(chǎn)權(quán)濫用行為進(jìn)行規(guī)制的呼聲卻越來越高。例如，2003年1月思科在美國得克薩斯州地區(qū)馬歇爾聯(lián)邦法院向華為提出21項侵犯知識產(chǎn)權(quán)的訴訟最終在 2004年7月得以和解，其深層原因，即與美國當(dāng)下反對對知識產(chǎn)權(quán)的過度保護(hù)的態(tài)度密切相關(guān)；如果思科堅持原來的訴訟請求，不僅可能遭到敗訴，而且還可能遭到華為對其提起濫用知識產(chǎn)權(quán)行為的反壟斷訴訟[11]。
反壟斷法對知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)和前提，體現(xiàn)了各種社會利益之間的衡量，它既不意味著對知識產(chǎn)權(quán)壟斷性質(zhì)的絕對否定，也不意味著對反壟斷法適用除外制度的徹底取消，而是對知識產(chǎn)權(quán)壟斷性質(zhì)的負(fù)外部性的必要監(jiān)管[12]。由于反壟斷法的社會本位和特有的調(diào)整手段，其對知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的規(guī)制，不同于私法奉行的“以權(quán)利約束權(quán)利”的機(jī)制和“權(quán)利不得濫用”的原則，而是通過“以權(quán)力限制權(quán)利”的強(qiáng)制性干預(yù)，來維護(hù)自由競爭秩序這個公共性目標(biāo)并矯正知識產(chǎn)權(quán)歸屬與利用過程中的利益失衡。因此，對于克服知識產(chǎn)權(quán)的私法約束困境，反壟斷法具有非常特殊的意義，是現(xiàn)代社會重新調(diào)和知識私有性與社會性矛盾的制度選擇。質(zhì)言之，反壟斷法以維護(hù)自由競爭、保護(hù)弱小經(jīng)營者和大眾消費(fèi)者利益為宗旨，超越了對私權(quán)利益的狹隘關(guān)注，以公權(quán)力介入市場主體之間的競爭關(guān)系，并直接考量知識產(chǎn)權(quán)利用與社會公共利益之間是否失去對價和平衡。同時，反壟斷法主要采取行政制裁方式，并輔之對競爭關(guān)系中的受害人以懲罰性賠償?shù)姆绞健＿@種“以權(quán)力限制權(quán)利”的機(jī)制不僅維護(hù)了“權(quán)利不得濫用”的私法原則，而且更好地平衡了知識私有性與社會性之間的矛盾，為知識實現(xiàn)其效益、創(chuàng)新和發(fā)展的多元化價值提供了法律保障。
四、我國競爭立法對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與限制的缺陷
無論是國際公約還是各國立法實踐，反不正當(dāng)競爭法都體現(xiàn)了對知識產(chǎn)權(quán)的“兜底保護(hù)”功能。目前，我國競爭立法對于知識產(chǎn)權(quán)“兜底保護(hù)”的條款主要體現(xiàn)在 1993年全國人大頒布的《反不正當(dāng)競爭法》中?！斗床徽?dāng)競爭法》從保護(hù)競爭秩序的角度，將假冒他人的注冊商標(biāo)，擅自使用他人知名商品的名稱、包裝、裝潢，侵犯他人商業(yè)秘密，商業(yè)詆毀等與侵犯知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的行為作為不正當(dāng)競爭行為加以規(guī)制，在一定程度上加強(qiáng)和擴(kuò)大了對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)力度和范圍；但是，由于理論認(rèn)識上的局限，上述立法并未與現(xiàn)行《商標(biāo)法》、《專利法》和《著作權(quán)法》的內(nèi)容進(jìn)行科學(xué)的銜接與界分，存在一些簡單的重復(fù)和重大遺漏。例如，《反不正當(dāng)競爭法》第5條第1款將“假冒他人的注冊商標(biāo)”規(guī)定為一種不正當(dāng)競爭行為，該規(guī)定與《商標(biāo)法》第52條第1款的規(guī)定基本一致；但是，這一規(guī)定不僅仍然遺漏了對不屬于“法定商標(biāo)專用權(quán)”的未注冊商標(biāo)使用權(quán)人知識利益的保護(hù)，而且將那些雖然假冒他人注冊商標(biāo)但尚未引起市場混淆、尚未破壞競爭秩序的“民事侵權(quán)行為”也“一網(wǎng)打盡”。這種簡單、重復(fù)的立法條款除了為假冒注冊商標(biāo)行為提供行政處罰的法律依據(jù)外，并沒有凸現(xiàn)《反不正當(dāng)競爭法》特有的保護(hù)競爭秩序的立法宗旨和目的，沒有科學(xué)地區(qū)分《商標(biāo)法》對商標(biāo)專有權(quán)的私法保護(hù)功能與《反不正當(dāng)競爭法》維護(hù)市場秩序的公共職能。目前，《反不正當(dāng)競爭法》已經(jīng)顯得相當(dāng)滯后，亟待重新歸納和總結(jié)新形勢下不正當(dāng)競爭行為的類型和樣態(tài)，對于其中涉及侵犯他人知識利益并產(chǎn)生市場混淆，破壞競爭秩序的行為尤其值得梳理和廓清。未來《反不正當(dāng)競爭法》的完善必須以保護(hù)競爭秩序為首要目標(biāo)，既要強(qiáng)化其對知識產(chǎn)權(quán)“兜底保護(hù)”的功能，又要避免其擴(kuò)張“干預(yù)”知識產(chǎn)權(quán)法自身調(diào)節(jié)的范圍。
與《反不正當(dāng)競爭法》對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的立法措施相比，我國反壟斷法對知識產(chǎn)權(quán)濫用的限制性規(guī)定則嚴(yán)重缺失。這不僅源于反壟斷法遲遲沒有出臺，使知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法的基本關(guān)系尚未確立，而且與我國當(dāng)下知識產(chǎn)權(quán)過度保護(hù)的觀念密切相關(guān)。人們通常認(rèn)為，我國目前對于知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)堅持“保護(hù)優(yōu)于規(guī)制”，因為知識產(chǎn)權(quán)自主創(chuàng)新的意識還很脆弱，過于嚴(yán)苛的使用限制將不利于激勵人們?nèi)?chuàng)造新知識并以公開的“對價”換取壟斷利益的平衡。這顯然是一種狹隘的視野，隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，我們無法回避國際經(jīng)濟(jì)交往中基于知識產(chǎn)權(quán)濫用而形成的各種貿(mào)易與合作壁壘，“尤其是在中國加入WTO后，傳統(tǒng)的關(guān)稅壁壘和非關(guān)稅壁壘逐步淡化，技術(shù)壁壘的力量則日益凸顯。跨國公司不僅僅把知識產(chǎn)權(quán)當(dāng)作一個法律手段運(yùn)用，而且當(dāng)作一種市場策略在使用。”⑥ 目前，中國企業(yè)在海外遭受的知識產(chǎn)權(quán)訴訟，恰恰是國外企業(yè)集團(tuán)在濫用它們的知識產(chǎn)權(quán)(即通過不當(dāng)警告和不當(dāng)訴訟指控他人侵犯其知識產(chǎn)權(quán))；而且，對于微軟、思科等大型國外企業(yè)在中國市場濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為，我們也沒有明確的立法予以應(yīng)對。目前，雖然我們已有個別限制知識產(chǎn)權(quán)濫用的法律條款，如《對外貿(mào)易法》第30條、《合同法》第329條、第343條，但這些條款既不完整，適用范圍也受到極大的限制，最終消解了它們在適用中的規(guī)范意義。
我國《反壟斷法》的出臺迫在眉睫，但必須注意的是：在規(guī)定“知識產(chǎn)權(quán)豁免適用”的同時，不能忽視對濫用知識產(chǎn)權(quán)限制競爭的行為的規(guī)制；對此，可參照我國臺灣地區(qū)“公平交易法 ”第45條的規(guī)定，充分體現(xiàn)反壟斷法對知識產(chǎn)權(quán)“豁免與約束”并重的立法原則。此外，還應(yīng)當(dāng)在這一立法原則的指導(dǎo)下，結(jié)合中國國情并借鑒歐美、日本以及我國臺灣地區(qū)的經(jīng)驗，對于實踐中可能出現(xiàn)的知識產(chǎn)權(quán)濫用行為進(jìn)行歸納和總結(jié)，由反壟斷法執(zhí)法機(jī)關(guān)發(fā)布相關(guān)的規(guī)范性文件，以此彌補(bǔ)法律可操作性差的弊端，也使人們對知識產(chǎn)權(quán)利用的合法界限有一個相對明確的判斷和預(yù)期。
注釋：
①對價(consideration)其實是以“機(jī)會”為標(biāo)的的公平交易：某人獲得某個機(jī)會是因為他人讓渡并以機(jī)會作為相應(yīng)的回報和補(bǔ)償。因為知識產(chǎn)權(quán)是“傳播中產(chǎn)生的財產(chǎn)權(quán)”，只有經(jīng)過對價——即知識創(chuàng)造者讓渡自己的自然權(quán)利，以保證社會其他人的特別使用權(quán)，才能滿足其享有公開并排他的私權(quán)正當(dāng)性條件和理由。(相關(guān)論述參見：徐瑄. 知識產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性——論知識產(chǎn)權(quán)法中的對價與衡平[J]. 中國社會科學(xué)，2003(4)：144-207. )
②例如，商業(yè)符號作為區(qū)分企業(yè)及其產(chǎn)品的識別性標(biāo)識，一旦獲得公眾認(rèn)可的“名氣”和“信賴”，就可能遭到他人“搭便車”和“傍名牌”等寄生性使用。(相關(guān)論述參見：謝曉堯. 競爭秩序的道德解讀[M]. 北京：法律出版社，2005：88. )
③“ 存在權(quán)”與“使用權(quán)”區(qū)別的原則，表明《歐盟條約》的一般規(guī)則只是保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的結(jié)構(gòu)性權(quán)利，即知識產(chǎn)權(quán)的“所有”只屬于創(chuàng)造者，不屬于任何人；但并不保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的行使，即一旦所有人“行使”權(quán)利，就要受到競爭規(guī)則的制約。(相關(guān)論述參見：阮方民. 歐盟競爭法[M]. 北京：中國政法大學(xué)出版社，1998：282-290；王曉曄. 歐共體競爭法[M]. 北京：中國法制出版社，2001：185-197. )
④ 例如，在微軟系列壟斷案中，其中一項指控是2001年司法部控告微軟公司與加拿大Corel公司轉(zhuǎn)讓專利權(quán)涉嫌非法壟斷行為。司法部認(rèn)為，微軟公司同加拿大Corel公司合作試圖減少競爭。Corel公司出版的Word Perfect文字編輯軟件是微軟系統(tǒng)的Word文字編輯軟件的幾個競爭者之一，Word Perfect不僅能在微軟視窗系統(tǒng)中使用，而且也能在微軟的競爭對手Linux系統(tǒng)中使用。如果微軟通過收購或其他方式(已在Corel投資1.35億美元)控制了Corel公司，那么微軟的Word將在文字編輯軟件市場處于更明顯的支配地位。
⑤WTO的《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》、WIPO相關(guān)文件列舉了許多知識產(chǎn)權(quán)使用中的限制條款。(具體內(nèi)容參見：繆劍文，劉遷. 知識產(chǎn)權(quán)與競爭法[J]. 法學(xué)，1999(6)：42-47. )
⑥據(jù)商務(wù)部的調(diào)查顯示，2002年我國71％的出口企業(yè)遭遇到國外技術(shù)型貿(mào)易壁壘的限制，39％的出口產(chǎn)品因此受到影響，最終的經(jīng)濟(jì)損失達(dá)170億美元，損失額比2000年增大了50％，相當(dāng)于2002年全國出口額的5.2％。(參見：王先林. 實施國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略 依法限制知識產(chǎn)權(quán)濫用[N]. 中國工業(yè)報，2005-07-05. )