當(dāng)代美國合同法的古典復(fù)興思潮及啟示論文

　　大量合同糾紛都涉及是否采納書面協(xié)議以外的條款或者對(duì)約定中的文字如何理解。今天學(xué)習(xí)啦小編要與大家分享的是：當(dāng)代美國合同法的古典復(fù)興思潮及啟示相關(guān)論文。具體內(nèi)容如下，歡迎閱讀與參考：

當(dāng)代美國合同法的古典復(fù)興思潮及啟示

　　19世紀(jì)常常被稱為美國合同法的黃金時(shí)代，當(dāng)時(shí)的合同法以極端個(gè)人主義哲學(xué)為主導(dǎo)，以抽象合同自由原則為基礎(chǔ)，以客觀主義和形式主義為特征，從而建立了一系列合同法規(guī)則，合同法被定格為我們所知道的古典模樣。①至19世紀(jì)末20世紀(jì)初，市場(chǎng)的擴(kuò)張帶來的社會(huì)矛盾已日益暴露，國家不得不加大干預(yù)以彌補(bǔ)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)帶來的利益沖突，古典的形式主義法學(xué)思想崩潰了，合同法的追求從抽象合同自由轉(zhuǎn)向合同正義和社會(huì)福利，這一現(xiàn)代化趨勢(shì)到2o世紀(jì)后半期之初基本沒有變化。

　　當(dāng)代美國合同法對(duì)世界的引領(lǐng)作用體現(xiàn)在多方面，如，與國際商事法的互動(dòng)與協(xié)調(diào)，對(duì)現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的積極回應(yīng)。我們不能忽略的是，當(dāng)代美國在合同法領(lǐng)域的司法判決出現(xiàn)了新的古典風(fēng)潮，追求合同實(shí)質(zhì)平等的司法干預(yù)主義似乎被拋棄，“合同自由”與“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”理論再次受到強(qiáng)調(diào)。本文擬遵循英美判例法傳統(tǒng)，以美國部分州法院的判決為素材，分析古典主義復(fù)興的具體表現(xiàn)，并探索古典復(fù)興的內(nèi)在法理及其啟示。

　　一、合同成立受到更嚴(yán)格限制

　　在古典合同法理論中，合同意味著冒險(xiǎn)。對(duì)于受諾人來說，在履行期限結(jié)束之前，法律不會(huì)介人當(dāng)事人之間，允諾人有選擇違約的自由。②所以，“除非有蓋印的形式或有約因支持，任何要約在被受諾人接受以前都是可以撤消的”.③在后古典合同法時(shí)期，對(duì)于合同成立的認(rèn)識(shí)則更加靈活和寬泛。不過，在過去30多年里，美國一些法院又在重新拾起古典理論中關(guān)于合同成立的概念主義原則，合同與非合同的“嚴(yán)格概念”又回到了法官的思維中，合同的人121又被收緊了，具體表現(xiàn)如下：

　　(一)合同不因部分履行而成立。

　　在伯克特訴莫拉萊斯案①中，廢物處理機(jī)器的發(fā)明者和工程師簽訂了一份長(zhǎng)達(dá)5頁的協(xié)議，發(fā)明者授予工程師15年的生產(chǎn)和銷售該機(jī)器的權(quán)利，以獲得一定報(bào)酬。由于他們委托律師起草的文書與原始協(xié)議稍有不同，工程師便沒有簽字。不過，在接下來的1O個(gè)月中，工程師都在實(shí)質(zhì)性地從事著生產(chǎn)與銷售，并向發(fā)明者支付了2萬多美元的咨詢費(fèi)。盡管如此，亞利桑那州法院仍然裁定：盡管當(dāng)事人有實(shí)質(zhì)性履行，但原始協(xié)議只是“同意協(xié)商的協(xié)議”，不是有約束力的合同。

　　在海因策爾訴巴克斯特倫案②中，房產(chǎn)銷售商在收到出價(jià)更高的要約后，違背了一份已簽字的銷售協(xié)議。俄勒岡州最高法院最終裁定雙方當(dāng)事人之間根本就不存在合同。而且，法院還列舉了“合同的核心構(gòu)成要素”:第一、當(dāng)事人;第二、標(biāo)的物;第三、相互允諾;第四、約因(doctrineofconsideration)。而且，法院認(rèn)為，該案涉及的合同缺少上述第三個(gè)和第四個(gè)要素，因?yàn)橘I房人的簽名可以被解釋為“僅是對(duì)要約的認(rèn)可”.因此，即便雙方當(dāng)事人已在書面協(xié)議上簽字，即便下級(jí)法院已裁定合同的成立，俄勒岡州最高法院仍拒絕賦予買房人交易的利益。

　　俄勒岡州最高法院陳述的合同成立“四要素”充分顯示了州最高法院的古典主義傾向。20世紀(jì)8O年代以來，亞利桑那州、愛達(dá)荷州、華盛頓州以及內(nèi)華達(dá)州等的法院都有很多類似的案例，即，法院都不再積極地向賣方施加守約義務(wù)，以形式要件缺乏為由否定有效合同的存在，不顧另一方當(dāng)事人對(duì)合同部分履行的付出。

　　(二)選擇權(quán)合同的約束力受到限制。

　　選擇權(quán)合同(optioncontract)就是規(guī)定要約的接受期限、給受諾人保留一定期限內(nèi)的選擇權(quán)的合同。③對(duì)選擇權(quán)的保留表明了法律對(duì)交易的促進(jìn)。曾經(jīng)，價(jià)值些微的“名義約因”甚至“虛假約因陳述”往往被認(rèn)為顯示了當(dāng)事人創(chuàng)制有效義務(wù)的意圖，從而使選擇權(quán)協(xié)議受到法律的尊重。

　　但近年來，美國法院尤其反對(duì)選擇權(quán)合同的約束力。比如，俄勒岡州的下述判決就代表了古典主義對(duì)公共常識(shí)的全面勝利。④餐館購買者與出售者進(jìn)行了廣泛的協(xié)商后，簽訂了一份訂金接受憑據(jù)。收據(jù)規(guī)定：第一、以27萬5千美元的價(jià)格出售該餐館經(jīng)營權(quán)及餐館內(nèi)的存貨;第二、房產(chǎn)租賃期為l0年，另外，承租人在租下餐館4年后有權(quán)以42萬5千美元的價(jià)格購買該地產(chǎn)。在隨后的租賃期問，出售者將地產(chǎn)的出售選擇價(jià)格改為“不低于42萬5千美元”,同時(shí)告訴購買者這一修改無關(guān)緊要。

　　4年后，當(dāng)購買者要求行使購買選擇權(quán)時(shí)，出售者卻要價(jià)8O萬美元。那么購買者能夠根據(jù)訂金憑據(jù)約定的42萬5千美元的價(jià)格購買該地產(chǎn)嗎?俄勒岡州最高法院最終以4:3的多數(shù)再次推翻上訴法院的判決。法官基于約定對(duì)支付條款、利率、契據(jù)形式和擔(dān)保義務(wù)的缺乏，否認(rèn)了選擇權(quán)協(xié)議的強(qiáng)制力。類似判決甚多，尤其是在地產(chǎn)市場(chǎng)看漲的背景下，法官通常以當(dāng)事人缺乏明確約定為由判決選擇權(quán)協(xié)議無效，拒絕當(dāng)事人享有先前約定中的購買權(quán)或承租權(quán)。

　　二、法官對(duì)合同的解釋方法趨于概念化

　　大量合同糾紛都涉及是否采納書面協(xié)議以外的條款或者對(duì)約定中的文字如何理解。古典合同法推崇口頭證據(jù)規(guī)則(parolevidencerule)，排斥口頭協(xié)議對(duì)書面合同的修改效力，以鼓勵(lì)人們簽訂書面協(xié)議，并可防范欺詐。同時(shí)，古典主義者在解釋合同時(shí)對(duì)抽象概念和字面含義的遵循超過了對(duì)實(shí)際爭(zhēng)議的關(guān)注。與此相對(duì)的是，現(xiàn)代的美國學(xué)者和法官都關(guān)注當(dāng)事人的真實(shí)意向和客觀事實(shí)，不相信“大多數(shù)當(dāng)事人事實(shí)上把他們所有協(xié)議都付諸于一份含義準(zhǔn)確的文件”的假設(shè)，不過，古典合同法的解釋理論在近年的司法判決中被重新采納?？陬^證據(jù)規(guī)則又開始煥發(fā)活力，法院比以前更加喜歡根據(jù)“字面含義”來解釋合同，并將此作為“法律問題”以排斥陪審團(tuán)的介人。而且，銷售商、雇主、保險(xiǎn)人和銀行又成了這些新興判決的受益者。

　　(一)口頭證據(jù)規(guī)則的再次普及。

　　對(duì)于促進(jìn)古典合同法的現(xiàn)代變革，加利福尼亞州最高法院在全美法院中起到了表率作用。然而，該法院在8O年代以來的判決卻在很大程度上促進(jìn)了口頭證據(jù)規(guī)則的復(fù)興。例如，在馬爾姆斯特倫案①中，被告從其競(jìng)爭(zhēng)企業(yè)中招聘了一名員工，并多次向該員工保證：“只要工作履行符合要求”,其工作職位將是“永久的”.書面雇用合同卻規(guī)定：只要“雙方合意”,雇員就可以繼續(xù)受聘。4年后，當(dāng)該員工6o周歲時(shí)，被告公司解雇了他，但承諾讓其在弗羅里達(dá)州再工作5年。該員工遂遷移到弗羅里達(dá)州再次開始工作，但被告公司很快又解雇了他。

　　本案的爭(zhēng)議點(diǎn)是：第一、該員工能否根據(jù)最初的“職位永久”的口頭保證獲得救濟(jì)?第二、對(duì)書面協(xié)議該如何解釋?第三、雇主承諾其在弗羅里達(dá)州工作的口頭允諾有效嗎?加利福尼亞州上訴法院支持了對(duì)被告公司有利的初審裁決。其理由是，合同前保證的全部證據(jù)都是不可采納的，書面協(xié)議中的“雙方合意”僅僅產(chǎn)生任意期限雇傭(at—willemployment)。

　　更加令人吃驚的是，法院還裁定，書面協(xié)議否定了后來的關(guān)于在弗羅里達(dá)州工作的口頭保證，因?yàn)?，?duì)語言陳述做出有約束力的修正需要新的“約因”,但該員工沒有付出任何“約因”,他遷移至弗羅里達(dá)州不能被作為對(duì)修改付出的“約因”,僅僅是他準(zhǔn)備接受要約的受損。因此，盡管存在著兩個(gè)無爭(zhēng)議的口頭允諾，且這兩個(gè)口頭允諾導(dǎo)致該員工從第一家企業(yè)辭職并遷移至弗羅里達(dá)州，法院仍認(rèn)可了對(duì)雇主有利的簡(jiǎn)易判決。

　　在銀行與貸款擔(dān)保人的債務(wù)糾紛中，加利福尼亞州法院的判決明顯代表了合同法向古典時(shí)代的倒退。法院趨于做出有利于銀行的裁決，其理由是：口頭證據(jù)規(guī)則將書面協(xié)議轉(zhuǎn)變成排他性的合同，任何其他證據(jù)在法律上都是無關(guān)的，不能支持法院判決。

　　同樣，在1991年的“西部自愿者公司案”中③，阿拉斯加州最高法院再次援引口頭證據(jù)規(guī)則撤銷了陪審團(tuán)的事實(shí)認(rèn)定，并裁決：口頭證據(jù)的價(jià)值，如果有的話，是很細(xì)微的。在土地購買者控告銷售商的土地測(cè)量嚴(yán)重不準(zhǔn)確的案件④中，蒙大拿州法院宣稱，口頭證據(jù)規(guī)則排除了任何明示或默示的準(zhǔn)確測(cè)量保證。法官甚至認(rèn)為，“口頭證據(jù)”規(guī)則是蒙大拿州的公共政策，沒有該規(guī)則，合同當(dāng)事人的法律關(guān)系將處于不確定狀態(tài)中。

　　(二)對(duì)合同語言的解釋趨于法律概念化。

　　當(dāng)前，除了關(guān)于口頭證據(jù)能否解釋或補(bǔ)充書面合同條款的爭(zhēng)議外，對(duì)于當(dāng)事人實(shí)際使用的語言的解釋也存在許多爭(zhēng)議。1968年“加利福尼亞州太平洋電氣公司案”判決是美國關(guān)于合同語言解釋的經(jīng)典判例。

　　首席法官羅杰·特雷納多次援引現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)代表科賓教授所倡導(dǎo)的觀點(diǎn)，呼吁重視“當(dāng)事人想表達(dá)的含義”.但是，加利福尼亞州法院的法官們近年來基本拋棄了特雷納法官的勸告。1992年的“西部銀行案”涉及對(duì)“不公平競(jìng)爭(zhēng)”含義的解釋，盡管上訴法院認(rèn)為“不公平競(jìng)爭(zhēng)”包括“針對(duì)商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)象或公眾的，任何非法的、不公平的或者欺詐性的行為”.州最高法院雖然承認(rèn)上訴法院的推理作為抽象的哲學(xué)來看可能是正確的，但拒絕接受其判決。最高法院的判決清楚地表明它已從20年前的平等主義解釋原則倒退甚遠(yuǎn)。

　　眾多判決顯示，當(dāng)前的許多法官再次熱衷于尋求語言的確定性，多次拒絕陪審團(tuán)對(duì)事實(shí)的解釋。他們不再注重對(duì)當(dāng)事人的議價(jià)地位的平衡，嚴(yán)格限制“不利于條款提供者”原則的適用。于是，那些具有優(yōu)勢(shì)經(jīng)濟(jì)地位的合同起草者，成為新興的絕對(duì)合同解釋方法的主要受益者。比如，在1981年保險(xiǎn)理賠案①中，承運(yùn)人主張，保險(xiǎn)單中關(guān)于保險(xiǎn)索賠范圍的條款——“對(duì)全部運(yùn)輸貨物(贓物除外)的盜竊”,包含了駕駛員被綁架期間其整卡車的魚遭遇損毀的損失。最終，法院將語言的模糊性作為一個(gè)法律問題，對(duì)“偷竊”(theft)做出有利于保險(xiǎn)公司的的解釋。在1981年涉及勞資關(guān)系的案件中，②法院盡可能地撤銷陪審團(tuán)對(duì)事實(shí)的裁定，對(duì)“購買者”的解釋同樣不利于雇員。

　　三、默示義務(wù)與默示條款遭遇壓制

　　古典合同法的一個(gè)顯著特點(diǎn)是對(duì)合同責(zé)任范圍的嚴(yán)格限制，對(duì)合同客觀主義和形式主義的迷信必然導(dǎo)致對(duì)默示合同與默示條款的忽視和抵制。在法制現(xiàn)代轉(zhuǎn)型期，法律的觀念更加開放，人們已承認(rèn)約定的不充分性。所以，以公平為導(dǎo)向的默示條款術(shù)語，如“善意”、“公平交易”、“最大努力”、“合理時(shí)間”等常常成為義務(wù)的基礎(chǔ)。然而，這一趨勢(shì)在近年的判例中出現(xiàn)逆轉(zhuǎn)，默示條款，尤其是善意與公平交易條款，遭到了法院、立法機(jī)構(gòu)甚至一些學(xué)者的排斥。

　　(一)返還主張受到排斥。

　　在當(dāng)代英美法中，準(zhǔn)合同理論隸屬于較寬泛的法律領(lǐng)域，即返還法。返還法規(guī)定的實(shí)體權(quán)利填補(bǔ)了界乎侵權(quán)法和合同之間的空白地帶它常常被貼上不當(dāng)?shù)美臉?biāo)簽。“不當(dāng)”包含了價(jià)值判斷。20世紀(jì)合同法的重大發(fā)展趨勢(shì)是增大對(duì)返還利益和信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)并放松了對(duì)預(yù)期利益的救濟(jì)。未完成合同的糾紛往往包含信賴損失和不當(dāng)?shù)美囊蛩?。然而，近年的判決呈現(xiàn)出對(duì)返還救濟(jì)的否定。

　　比如，阿拉斯加州在處理“太平洋保險(xiǎn)公司案”時(shí)，2/3的法官對(duì)返還不當(dāng)?shù)美V訟請(qǐng)求持狹隘的觀點(diǎn)。于是，吊車投保人不能從保險(xiǎn)公司拿到吊車的間接修理費(fèi)及因吊車損壞導(dǎo)致的預(yù)期收益補(bǔ)償。法官們首先重復(fù)了概念論者的基本理論一合同救濟(jì)與準(zhǔn)合同救濟(jì)是兩種相互排斥的救濟(jì)措施。該州法院對(duì)另一案件的處理也明顯不公平。④修理店為已經(jīng)履行的維修服務(wù)起訴投保人索要卡車修理費(fèi)，因?yàn)榭ㄜ囁姓叩谋ｋU(xiǎn)人沒有向修理店支付保險(xiǎn)金，而投保人賣掉了卡車并獲得了收益。

　　法院認(rèn)定投保人并沒有基于原告的受損而獲不當(dāng)受益，投保人獲得的僅是保險(xiǎn)協(xié)議下的權(quán)利，他享有法律上應(yīng)得的權(quán)利顯然不構(gòu)成“獲益”,更沒有“不當(dāng)?shù)美?rdquo;.這一充滿概念論的推理竭力回避這樣的事實(shí)：原告修理了卡車，被告應(yīng)支付修理費(fèi)。而約因原則的“獲益”或“受損”的僵化概念在法官思維中復(fù)活了。

　　此外，華盛頓州、愛達(dá)荷州等地的法院增強(qiáng)了對(duì)法律默示請(qǐng)求的排斥，使返還不當(dāng)?shù)美恼?qǐng)求權(quán)人很難如愿。法官拒絕返還不當(dāng)?shù)美脑V訟請(qǐng)求的理由很多，包括證據(jù)不足、被告被施加的利益具有偶然性，以及當(dāng)事人之間存在明示合同。法院在拒絕訴訟請(qǐng)求時(shí)并沒有基于不當(dāng)?shù)美欠翊嬖诘氖聦?shí)進(jìn)行調(diào)查。

　　(二)默示(善意與公平交易)條款的適用受到嚴(yán)格限制。

　　善意條款是美國合同法中最有活力且重要的默示條款，它有時(shí)被稱為“善意與公平交易條款”。⑤在合同法的現(xiàn)代時(shí)期，善意條款被法院積極地適用，常常作為合同義務(wù)的獨(dú)立來源以彌補(bǔ)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)造成的不公平。“惡意違約制度”常常成為那些被不公正解雇的職員尋求救濟(jì)的依據(jù)。

　　然而，美國法院與立法機(jī)關(guān)已開始?jí)褐七@種“合同法與侵權(quán)法相互滲透”的判決。比如，辦公室經(jīng)理因舉報(bào)主管挪用公司資金而被立即解雇。盡管該經(jīng)理具有6年的優(yōu)秀工作業(yè)績(jī)，并且該主管后來也主動(dòng)承認(rèn)了挪用重罪，初審法院駁回了該經(jīng)理的起訴，包括他的訴訟請(qǐng)求——要求確認(rèn)公司行為構(gòu)成了“違反默示善意與公平交易條款”的侵權(quán)性違約。此裁決敲響了侵權(quán)l(xiāng)生違約理論在雇傭領(lǐng)域等諸多領(lǐng)域內(nèi)的喪鐘。

　　在1990年的斯托里案中，②蒙大拿州法院多數(shù)法官擔(dān)心侵權(quán)責(zé)任對(duì)違約訴訟的破壞，法院撤銷了陪審團(tuán)做出的對(duì)被告的不利裁定，并縮小了惡意違約規(guī)則的適用范圍。法官認(rèn)為，違約救濟(jì)方式排除精神損害賠償和懲罰性賠償，并要求原告證明損失的可預(yù)測(cè)性和明確性。所以，只有涉及“強(qiáng)迫”或其他“特殊關(guān)系”的合同，惡意違約救濟(jì)才可適用。可見，在合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任之間那堵概念主義的高墻正在被重新筑起!

　　近年來，在顧客起訴銀行濫收交易費(fèi)用和其他不當(dāng)作為的案件中，銀行之善意義務(wù)明顯地被實(shí)質(zhì)性縮減。在1990年的國家銀行案④中，初審法院根據(jù)《統(tǒng)一商法典》規(guī)定的最低主觀善意標(biāo)準(zhǔn)判決銀行敗訴，然而，俄勒岡州最高法院撤銷了陪審團(tuán)的裁定以及上訴法院對(duì)初審判決的維持，并解釋認(rèn)為，即便是惡意行為，在俄勒岡州也是準(zhǔn)許的，只要銀行或其他當(dāng)事人能夠證明合同條款賦予其實(shí)施這種行為的權(quán)利。

　　在1994年的類似案例⑤中，初審法院的裁定：銀行收取返還存款費(fèi)實(shí)際違反了默示條款。然而上訴法院指責(zé)初審法院不該將默示條款用來改變明示條款(即規(guī)定該項(xiàng)費(fèi)用)?？傊瑥南盗信袥Q看來，加利福尼亞州法院對(duì)于有關(guān)銀行收費(fèi)訴訟的態(tài)度讓人寒心：無論該費(fèi)用如何高或者讓人憤怒，它們?cè)诜缮隙疾槐徽J(rèn)為破壞默示的善意與公平交易條款。

　　四、抽象合同自由再次成為合同約束力的權(quán)威依據(jù)。

　　伴隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的崛起以及客觀價(jià)值論的衰落，合同自由在19世紀(jì)初就成為個(gè)人自治和公眾福利的標(biāo)志。不過，當(dāng)未經(jīng)充分協(xié)議的格式合同大量涌現(xiàn)時(shí)，合同自由原則對(duì)于復(fù)雜的商業(yè)現(xiàn)實(shí)來說只是縹緲的神話。人們不得不承認(rèn)，“無限制的合同自由，與其他領(lǐng)域中的無限制自由一樣，并不必然會(huì)導(dǎo)致公共或者個(gè)人福利的產(chǎn)生”.⑦20世紀(jì)60年代和7O年代依然見證了學(xué)者們對(duì)合同自由原則和合同強(qiáng)制的爭(zhēng)論。不過，法院近年來向主張“最低限度干預(yù)”的古典合同自由原則大大靠近了。

　　(一)格式仲裁條款得到支持。

　　1982年的基特案⑧標(biāo)志著加利福尼亞州法院對(duì)于仲裁條款的態(tài)度從現(xiàn)實(shí)回到古典。加利福尼亞州法院支持“七·十一便利店”特許經(jīng)營協(xié)議中的格式仲裁條款，并因此終止了特許經(jīng)營人提起的系列集體訴訟，雖然法院承認(rèn)仲裁條款確實(shí)引起了特殊問題，尤其是剝奪了當(dāng)事人獲得陪審團(tuán)審判的憲法權(quán)。此后，加利福尼亞州法院幾乎毫無例外地強(qiáng)制執(zhí)行仲裁條款。法院甚至支持那些要求顧客將全部爭(zhēng)議提交給紐約證券交易部門仲裁的條款。

　　引人注目的是，美國聯(lián)邦最高法院亦開始配合加州法院的舉措。為了尋找對(duì)仲裁條款予以支持的國家政策，聯(lián)邦最高法院對(duì)1925年的《聯(lián)邦仲裁法》進(jìn)行擴(kuò)大解釋。聯(lián)邦最高法院裁定，聯(lián)邦地區(qū)法院應(yīng)該對(duì)尚未裁決的基于州法的訴訟強(qiáng)制實(shí)施其仲裁條款。法官還說，國會(huì)制定《聯(lián)邦仲裁法》的首要目的不是促進(jìn)爭(zhēng)議的快速解決，而是讓司法機(jī)構(gòu)強(qiáng)制實(shí)施私人達(dá)成的仲裁協(xié)議。從本質(zhì)上說，這體現(xiàn)了司法機(jī)構(gòu)對(duì)私人合同自由的尊重。

　　(二)格式化免責(zé)條款得到支持。

　　格式化的免責(zé)條款往往適用于在運(yùn)輸、儲(chǔ)存、娛樂及醫(yī)療保健行業(yè)的顧客，對(duì)這種條款的強(qiáng)制力的認(rèn)定已成為近年來合同法的新問題。古典合同法理論一般基于抽象合同自由而賦予這種免責(zé)條款的效力，只要顧客獲得了對(duì)這些條款的充分告知。近來的案例表明了法院在此問題上表現(xiàn)出向古典主義的回歸。例如，在1984年的“陽光谷公司”案①中，原告在參與騎馬活動(dòng)之前簽訂了一份免責(zé)合同，隨后由于馬鞍滑落，原告摔倒受傷。

　　鑒于早期的愛達(dá)荷州法院拒絕強(qiáng)制執(zhí)行這種由公用事業(yè)機(jī)構(gòu)、公共運(yùn)輸者和其他提供公共服務(wù)的主體起草的免責(zé)合同，本案原告堅(jiān)持被告應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。但愛達(dá)荷州最高法院在該案中卻不贊同原告的主張，裁定該免責(zé)合同免除了被告公司在普通法上的全部責(zé)任。盡管愛達(dá)荷州成文法規(guī)定設(shè)備供應(yīng)店負(fù)有專業(yè)注意義務(wù)，原告也沒有從中獲得任何幫助。

　　同樣，華盛頓州上訴法院支持一份登山活動(dòng)參加者簽訂的免責(zé)合同，拒絕了原告關(guān)于該免責(zé)合同違背公共政策的主張②。在1963年涉及加利福尼亞州大學(xué)這個(gè)具有里程碑意義的判例③中，加利福尼亞州高等法院拒絕了一份限制病人基于醫(yī)療事故的訴訟請(qǐng)求權(quán)的合同的效力。然而，1983年以來，法官越來越頻繁地運(yùn)用“區(qū)別”技術(shù)(distinguishment)拒絕遵循加利福尼亞州大學(xué)案的先例，常常強(qiáng)制執(zhí)行書面的免責(zé)合同。這些判決在弘揚(yáng)私人約定自由的同時(shí)縮小了“公共利益”的范疇。

　　(三)否定“保險(xiǎn)責(zé)任排除條款”對(duì)公共政策的違反。

　　將家庭成員、顧客或者旅客排除在賠償責(zé)任范圍之外的保險(xiǎn)條款，常常誘發(fā)保險(xiǎn)訴訟。對(duì)此，法院要么強(qiáng)制執(zhí)行，要么宣布它們違反了公共政策。比如，隨著汽車使用的普及，汽車保險(xiǎn)已不能被界定為純粹的私人合同。公共政策一般應(yīng)趨向于保護(hù)交通事故的受害者并擴(kuò)大保險(xiǎn)公司的賠償責(zé)任。不過，近年來的一些美國法院已經(jīng)一致地表現(xiàn)出對(duì)保險(xiǎn)公司的偏袒。

　　如在1981年的農(nóng)戶保險(xiǎn)案中，愛達(dá)荷州最高法院支持了保險(xiǎn)單中排除對(duì)家庭成員的保險(xiǎn)責(zé)任的條款，盡管當(dāng)事人主張?jiān)摋l款破壞了該州反對(duì)“配偶豁免”的公共政策。華盛頓州法院近年來也開始支持這類免責(zé)條款。在州農(nóng)場(chǎng)保險(xiǎn)公司案⑤中，投保人的丈夫與兒子安裝屋頂天線，天線碰到了電線，造成了兒子死亡和丈夫受傷。盡管這個(gè)家庭遭受了重大災(zāi)難，初審法院仍拒絕撤銷這份苛刻且不適當(dāng)?shù)暮贤?br/>

　　(四)放松了對(duì)“拒絕擔(dān)保與限制救濟(jì)”條款的監(jiān)督。

　　在所有合同條款中，最容易被指責(zé)為未經(jīng)協(xié)商并欠缺公平的合同條款，就是賣方拒絕提供質(zhì)量擔(dān)保與限制救濟(jì)的條款。相關(guān)的訴訟爭(zhēng)端是，法院是基于合同自由原則而對(duì)其認(rèn)可，還是基于未經(jīng)協(xié)商、欠缺公平以及其他方面的顯失公平原因而拒絕其效力。在20世紀(jì)6o年代和7O年代的判例中，法院比較嚴(yán)格地限制這類條款的效力。

　　近來的趨勢(shì)卻發(fā)生了逆轉(zhuǎn)。在1990年的育苗案例⑥中，華盛頓州最高法院援引合同自由原則，認(rèn)為“排除間接損害賠償責(zé)任”的條款在商業(yè)案件中不會(huì)顯失公平，適用顯失公平原則會(huì)過度干預(yù)商業(yè)活動(dòng)中的合同自由原則。一年之后，愛達(dá)荷州一農(nóng)場(chǎng)主因豆子發(fā)芽遲緩、凍死而遭受損失，于是控告種子銷售商違反了對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量的默示擔(dān)保責(zé)任。種子銷售商基于用小號(hào)字體印刷的“拒絕提供擔(dān)保”條款進(jìn)行抗辯。愛達(dá)荷州最高法院的多數(shù)法官認(rèn)定“細(xì)小字體不會(huì)導(dǎo)致‘拒絕提供擔(dān)保’條款顯失公平，”因?yàn)?ldquo;一個(gè)理性人將能夠注意到該條款”.⑦事實(shí)上，用細(xì)小字體印刷的“拒絕提供擔(dān)保”條款不符合《統(tǒng)一商法典》規(guī)定的“醒目標(biāo)準(zhǔn)”要求。

　　五、合同法古典復(fù)興的啟示：從法律演進(jìn)的視角

　　當(dāng)代美國合同法學(xué)家吉爾摩極具煽動(dòng)性地宣告了古典合同法的死亡，但他又曾意味深長(zhǎng)地說：“也許我們必須承認(rèn)法律進(jìn)化過程中古典主義與浪漫主義的交替存在。我們已經(jīng)目睹了古典理論家構(gòu)建的形式體系的解體。我們也承受著浪漫主義的痛苦。也許，某些新的”蘭德爾“已經(jīng)作好準(zhǔn)備把我們召回到正義、秩序且闡述明晰的理論道路上去。合同已經(jīng)死亡了——但是，誰知道它會(huì)不會(huì)在復(fù)活節(jié)回來呢?”①如今，格蘭特·吉爾摩的預(yù)言在20世紀(jì)80年代和9o年代早期以來的司法實(shí)踐中的確變成現(xiàn)實(shí)，那么，怎么對(duì)一法律現(xiàn)象進(jìn)行評(píng)述呢?

　　(一)復(fù)興的原因：古典法學(xué)的生命力與現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的憂慮。

　　社會(huì)意識(shí)的相對(duì)獨(dú)立性以及社會(huì)生活條件的歷史延續(xù)性，決定了法的歷史繼承性。美國當(dāng)代合同法呈現(xiàn)出古典復(fù)興趨勢(shì)的首要原因是古典合同法有其獨(dú)特的價(jià)值，而且現(xiàn)代合同法有其不完善之處。古典合同法代表了合同法發(fā)展的新階段。第一、在開創(chuàng)性的《合同案例集》的序言中，哈佛大學(xué)首任法學(xué)院院長(zhǎng)蘭德爾宣稱：“法律，應(yīng)該被視做一門科學(xué)，它包含著一系列確定的原則和學(xué)說?”

　　正是在“法律科學(xué)”思想的影響下，法律開始作為一種哲學(xué)精神引導(dǎo)社會(huì)生活，古典合同法學(xué)漸趨形成。第二、自1800年以來，美國法的主要特征表現(xiàn)為混雜的多樣性，合同形式紛繁復(fù)雜，蘭德爾學(xué)派的歷史功績(jī)就在于通過對(duì)浩繁案例的取舍以及從判決中率先歸納出一般的合同理論，形成關(guān)于合同成立、違約賠償?shù)葘I(yè)規(guī)則，以普通法為表現(xiàn)形式的合同法的混雜缺陷得以克服，作為一個(gè)法律部門的合同法開始形成。

　　這一歷史功績(jī)滿足了19世紀(jì)日益興盛的商業(yè)交易對(duì)確定性、明晰性規(guī)則的迫切需要，增強(qiáng)了交易人對(duì)預(yù)期的把握，配合了自由放任的經(jīng)濟(jì)需求，充分展示了法律的效率價(jià)值?，F(xiàn)實(shí)主義法學(xué)派的歷史使命不再是合同法規(guī)則的構(gòu)建、闡述和選擇，而是探索規(guī)則的政策合理性、潛在目的和正義性。他們并非是對(duì)古典合同法的取消，而是修正和完善。不可否認(rèn)的是，科賓等現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家在20世紀(jì)中后期對(duì)法律規(guī)則主義的勝利并沒有徹底解決規(guī)則主義與源自衡平法、自然法和實(shí)用主義的思想之間的歷史沖突。為了追求個(gè)案的公正，《統(tǒng)一商法典》及第二版《合同法重述》

　　以及司法判決對(duì)于合同糾紛的解決方式趨于平衡而不統(tǒng)一，這引發(fā)人們對(duì)習(xí)慣規(guī)范、貿(mào)易慣例、善意原則、顯失公平原則及口頭證據(jù)規(guī)則的松散運(yùn)用的擔(dān)憂和批評(píng)。于是，新規(guī)則主義者(New—Formalist)在20世紀(jì)末期悄然抬頭。比如，一些學(xué)者在“約因存廢論”的討論中認(rèn)為，約因原則的互惠效力機(jī)制符合合同法維護(hù)交易的本質(zhì)，合理信賴與約因是不可分離的美國合同法的效力基礎(chǔ)，允諾禁反言原則(promissoryofestoppe1)不是“約因的替代”,而是補(bǔ)充。統(tǒng)計(jì)也表明，以“禁反言”為依據(jù)的案件的勝訴率遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于以約因理論起訴的案件，該原則在司法實(shí)踐中并沒有吞并或掩蓋其他賦予允諾效力的理論，司法部門傾向于選擇可預(yù)期的市場(chǎng)交易規(guī)則而拒絕與商業(yè)效益相悖的政策考慮。

　　(二)復(fù)興的本質(zhì)：法學(xué)思維方式與價(jià)值取向的時(shí)代變遷。

　　為了構(gòu)建形式的、可預(yù)期的合同法規(guī)則及穩(wěn)定的法律體系，古典法學(xué)者的思維方法可概括為“概念主義”.概念學(xué)派的學(xué)者和法官堅(jiān)信法律分類的相對(duì)一致性和完整性，以及語言含義的相對(duì)客觀性，且規(guī)則優(yōu)于標(biāo)準(zhǔn)、確定性優(yōu)于靈活性、法律問題優(yōu)于事實(shí)問題，以及在更深層次上的個(gè)人優(yōu)于集體。④19世紀(jì)后期的司法活動(dòng)可謂是行動(dòng)中的“蘭德爾主義”,法官在司法活動(dòng)中也致力于對(duì)規(guī)則的維護(hù)，其判決與理論家的成果達(dá)到完美的和諧。

　　然而，舒適穩(wěn)定的法律神話包裹不住殘酷的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。從l9世紀(jì)、20世紀(jì)初開始，美國法制放棄了極端個(gè)人主義的哲學(xué)教義，古典理論概念化的抽象原則被分解成更加具體且更加反映現(xiàn)實(shí)背景的規(guī)則，且人們需對(duì)法制的正義性給予更多關(guān)注。以科突和盧埃林(K.N.Llewellyn)為代表的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家，都主張司法能動(dòng)主義，鼓勵(lì)法院更加審慎考慮特定締約方的需求和期望，因而獲得廣泛的社會(huì)認(rèn)可。格蘭特·吉爾摩于1974年出版的《合同的死亡》可以看作是慶祝現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)對(duì)古典合同法的勝利。

　　在前文的判例中，古典合同法的概念論思維方法似乎再次俘虜了美國法官的心。一些判決強(qiáng)調(diào)“合同成立”的客觀要件，甚至再次以“約因不足”否定合同的存在。面對(duì)非經(jīng)當(dāng)事人充分協(xié)商的格式合同，法官用“合同自由”的神話掩蓋了強(qiáng)制締約的事實(shí)。

　　這種脫離實(shí)際的司法判決，一定程度上導(dǎo)致了當(dāng)代美國的法律信仰危機(jī)。法院的弊病導(dǎo)致越來越多的合同糾紛由仲裁機(jī)構(gòu)裁決。合同法價(jià)值取向的變遷歷程表明：以交易關(guān)系為調(diào)整對(duì)象的合同法同樣具有鮮明的時(shí)代主題，且積極地反映著政治經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)。20世紀(jì)6o年代是美國加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)管制和向貧困宣戰(zhàn)的時(shí)代，公民的權(quán)利、自由與經(jīng)濟(jì)公平很受關(guān)注。所以，法院和立法機(jī)關(guān)都在努力平衡合同當(dāng)事人的權(quán)利，充分考量當(dāng)事人的議價(jià)能力以及具體事實(shí)，拒絕實(shí)施那些由當(dāng)事人締結(jié)但法官認(rèn)為顯失公平的合同。

　　為什么合同法規(guī)則在司法活動(dòng)中的古典回歸從2o世紀(jì)8O年代開始表現(xiàn)明顯?這也許與里根總統(tǒng)入主白宮帶來的保守主義經(jīng)濟(jì)策略和政治策略有關(guān)。“保守”意味著更少的政府支出，更少的稅收，更少的赤字，更少的貨幣擴(kuò)張以及更少的政府干預(yù)。②與此相應(yīng)的是，法院不再擔(dān)任社會(huì)福利的積極推進(jìn)者，開始消極地固守古典的概念，不愿為個(gè)案的實(shí)質(zhì)公正而創(chuàng)新。處于經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的當(dāng)代中國，利益需求尤為復(fù)雜多元，我們同樣發(fā)生著前文案例中的社會(huì)優(yōu)勢(shì)階層(如銀行、保險(xiǎn)公司、雇主與銷售商)與處于弱勢(shì)地位的雇員或消費(fèi)者之間的博弈。在立法及司法機(jī)制不夠完善的背景下，抽象的“合同自由”經(jīng)典原則可能沒有給人們帶來平等的經(jīng)濟(jì)機(jī)會(huì)，反而成為占有優(yōu)勢(shì)經(jīng)濟(jì)地位的主體逃避責(zé)任甚至牟取不當(dāng)利益的根據(jù)。惟有法學(xué)研究者和法律實(shí)踐者保持足夠的理性和熱情，堅(jiān)持實(shí)證主義的探索方法，法制才能在時(shí)代變遷中努力實(shí)現(xiàn)著自我完善!