內(nèi)容摘要：日益重視和加強(qiáng)對(duì)國(guó)際私法總則的規(guī)范，是當(dāng)今國(guó)際社會(huì)國(guó)際私法立法的一個(gè)明顯特征，這是其在國(guó)際私法中的地位和功能使然。國(guó)際私法總則經(jīng)歷了一個(gè)從無(wú)到有、從分散到集中、從簡(jiǎn)陋到逐漸完善、從國(guó)內(nèi)到國(guó)際的演進(jìn)過(guò)程?，F(xiàn)有各國(guó)國(guó)際私法總則主要規(guī)定國(guó)際私法的基本原則、基本制度和其他一般問題，它們各自兼具立法準(zhǔn)則、司法準(zhǔn)則和行為準(zhǔn)則三重功能與作用。中國(guó)《民法典》（草案）第九編專門規(guī)定了國(guó)際私法總則，是歷史的進(jìn)步，但與《中華人民共和國(guó)國(guó)際私法示范法》的相關(guān)規(guī)定相比，其在體例和內(nèi)容等方面還存在一些問題。

　　關(guān) 鍵 詞：國(guó)際私法，總則，演進(jìn)，功能，《民法典》（草案）第九編

　　目 次

　　一、 國(guó)際私法總則的含義與意義

　　二、 國(guó)際私法總則的演進(jìn)與模式

　　三、 國(guó)際私法總則的內(nèi)容與功能

　　四、中國(guó)國(guó)際私法總則的制定

　　五、結(jié)論

　　17、18世紀(jì)以來(lái)，法典一直是制定法的中心，在理性主義的指引下建立一個(gè)內(nèi)部和諧一致、沒有內(nèi)在矛盾的法律體系，一直是法典編纂者們所追求的目標(biāo)。 歐洲的文藝復(fù)興運(yùn)動(dòng)和啟蒙運(yùn)動(dòng)，對(duì)理性的伸張與高揚(yáng)，促進(jìn)了18世紀(jì)并影響至今的法律的法典化運(yùn)動(dòng)。 在當(dāng)今國(guó)際社會(huì)，法典化也已成為國(guó)際私法立法中一種不可扭轉(zhuǎn)的歷史趨勢(shì)。在全世界掀起國(guó)際私法法典化浪潮的同時(shí)，我們可以看到，除了國(guó)際私法立法技術(shù)的日益精湛、立法體例的日益完善、立法內(nèi)容的日益豐富之外，各國(guó)日益重視和加強(qiáng)對(duì)國(guó)際私法總則的規(guī)范。這是一個(gè)明顯的特征。特別是進(jìn)入20世紀(jì)90年代以后，各國(guó)所頒布的國(guó)際私法典，更是注重對(duì)國(guó)際私法總則的規(guī)定和完善。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，這與總則在國(guó)際私法中的地位和功能是分不開的，也是國(guó)際私法立法更加完善的重要標(biāo)志。本文主要運(yùn)用歷史的、比較的方法，對(duì)國(guó)際私法總則的含義與意義、演進(jìn)與模式、內(nèi)容與功能等進(jìn)行分析和探討，并在此基礎(chǔ)上，對(duì)中國(guó)國(guó)際私法總則的制定提出若干看法和建議。

　　一、國(guó)際私法總則的含義與意義

　?。ㄒ唬﹪?guó)際私法總則的含義

　　在古代法典中，鮮有獨(dú)立的總則部分出現(xiàn)。 國(guó)際私法“總則”名稱的起源，無(wú)論是在法律上還是在著作中，都不是很明確。民法“總則”的思想，第一次出現(xiàn)在格奧爾格？阿諾爾德？海澤（Georg Arnold Heise）1807年初次出版的《用以講授學(xué)說(shuō)匯纂課程的普通民法體系大綱》一書中，作者在這本書中設(shè)立了“總則”章節(jié)。但在立法史上首先采用總則的則是1852年《薩克遜民法典（草案）》， 而規(guī)定“總則”最典型的莫過(guò)于1896年頒布的《德國(guó)民法典》，[ ]它將“總則”單列一篇，把可能涉及民法各個(gè)部分的一些規(guī)定集中起來(lái)，以對(duì)整部法典的基本原則和制度做出總的、抽象的、概括的說(shuō)明，并對(duì)法典各篇共有的一些基本概念和術(shù)語(yǔ)做出解釋?！兜聡?guó)民法典》總則的規(guī)定，深刻地更新了19世紀(jì)在德國(guó)施行的普通法， 其在國(guó)外所具有的魅力幾乎是獨(dú)一無(wú)二的。

　　我們所知道的國(guó)際私法真正開始于12世紀(jì)羅馬法的復(fù)興， 其發(fā)展至今已有近900年歷史，但國(guó)際私法學(xué)者和立法者一直沒有像民法學(xué)者和立法者對(duì)民法總則的關(guān)注那樣，對(duì)國(guó)際私法總則投入過(guò)多的精力，更多的時(shí)間用于討論適用外國(guó)法的根據(jù)、如何進(jìn)行法律選擇和確定管轄權(quán)等問題。不過(guò)，隨著國(guó)際私法立法法典化浪潮的興起，特別是進(jìn)入20世紀(jì)90年代以來(lái)，各國(guó)所頒布的國(guó)際私法典，已越來(lái)越重視對(duì)國(guó)際私法總則的規(guī)范。

　　國(guó)際私法總則是對(duì)國(guó)際私法中具有統(tǒng)領(lǐng)性和全局性意義的普遍性的基本原則、基本制度和其它一般問題所做的規(guī)定，是國(guó)際私法立法的重要組成部分。大陸法系國(guó)家一般稱之為總則或一般規(guī)定（General Parts， General Provisions），美國(guó)的教科書中稱之為普遍問題（Pervasive Problems）， 英國(guó)的論著中稱之為基本問題（Preliminary Matters， Preliminary Topics） 或一般考慮（General Considerations）。

　?。ǘ﹪?guó)際私法總則的意義

　　在國(guó)際私法中設(shè)置總則，是人類思維能力進(jìn)步和立法技術(shù)水平提高的產(chǎn)物，也是立法者深思熟慮的結(jié)果?？倓t在國(guó)際私法中居于統(tǒng)帥地位，從總體上說(shuō)它是整部法典一以貫之的靈魂和核心，是對(duì)事關(guān)法典全局的根本性內(nèi)容的概括和綜合。它由法典分則的實(shí)際材料提煉升華而成，源于分則又高于分則。對(duì)國(guó)際私法總則進(jìn)行規(guī)范，不僅是國(guó)際私法立法結(jié)構(gòu)與功能上的需要，也是衡量國(guó)際私法立法完善與否的重要標(biāo)志。其主要意義在于：

　　第一，總則的內(nèi)容具有高度的抽象性和概括性，它沒有預(yù)先確定任何具體的事實(shí)狀態(tài)，也沒有賦予具體的法律后果，具有很大的模糊性和靈活性，這樣就為法官日后的自由裁量和法律解釋留下充足的空間。從這種意義上說(shuō)，總則的內(nèi)容可以保證整部法典的彈性和靈活度，緩解法律自身的局限性與現(xiàn)實(shí)生活的矛盾，增強(qiáng)其與時(shí)俱進(jìn)的進(jìn)化能力和適應(yīng)能力，實(shí)現(xiàn)法典的靈活和安全價(jià)值，并最終實(shí)現(xiàn)法律選擇結(jié)果的最大合理化。

　　第二，總則對(duì)于整部法典具有整合化一的功能，法典有了總則就有了一個(gè)“一以貫之”的精神格調(diào)和指導(dǎo)原則，法典的全部?jī)?nèi)容據(jù)此展開也就得以前后貫通、和諧統(tǒng)一，從而成為一個(gè)有機(jī)聯(lián)系的整體。梁?jiǎn)⒊壬苍叨仍u(píng)價(jià)了總則的這種作用，他有言曰：“善立法者，于綱目之間，最所注意焉，先求得其共通之大原理，立以為總則。……故綱舉而目從。綱不舉，則雖臚目如牛毛，猶之無(wú)益也。”

　　第三，總則可以拓展法典的涵蓋面，提高其內(nèi)容的全面性和完整性，彌補(bǔ)法典調(diào)整空間在細(xì)節(jié)上的不足，從而克服立法的不周延和滯后。如總則部分可以對(duì)一些難以做出規(guī)定或?qū)?lái)可能出現(xiàn)的情況，做出原則性的、帶有某種價(jià)值傾向性的規(guī)定，預(yù)先設(shè)定解決這些問題的基本框架。比如國(guó)際私法所調(diào)整的法律關(guān)系的性質(zhì)和適用范圍的規(guī)定，這既有利于把法無(wú)明文規(guī)定但隨著實(shí)踐的發(fā)展而出現(xiàn)的一些國(guó)際民商事關(guān)系及時(shí)納入國(guó)際私法調(diào)整的范圍，又有利于把一些不具有國(guó)際民商事性質(zhì)的法律關(guān)系排除在國(guó)際私法的調(diào)整范圍之外。

　　因此，法國(guó)比較法學(xué)家勒內(nèi)？達(dá)維德（R. Davìd）指出：“總則牽涉到的問題，真正說(shuō)起來(lái)，超過(guò)這個(gè)總則，不單是法的結(jié)構(gòu)，而更多的是總則所表現(xiàn)出來(lái)的系統(tǒng)化精神與抽象的傾向。” 而德國(guó)法學(xué)家拉貝爾（E. Rabel）認(rèn)為：“從體裁方面說(shuō)也有必要設(shè)一個(gè)總則篇‘在許多法律原則的結(jié)構(gòu)上加上一個(gè)屋頂’；否則法典的其余各部分‘就像一堆雜亂無(wú)章的瓦礫’。” 盡管他們的觀點(diǎn)是針對(duì)民法總則的制定，但對(duì)國(guó)際私法總則的制定而言，也是適用的。

　　當(dāng)然，也有學(xué)者反對(duì)制定國(guó)際私法總則。美國(guó)學(xué)者榮格（F. K. Juenger）強(qiáng)烈批評(píng)民法國(guó)家規(guī)定國(guó)際私法總則的做法，他將組成總則的原則、制度看作是對(duì)法律選擇的控制， 甚至認(rèn)為是“思維上的不誠(chéng)實(shí)”。在他看來(lái)，總則是法官用來(lái)遮掩的障眼法（smokescreen）， 是復(fù)雜的詭計(jì)的組合。 但是，每一門科學(xué)，有規(guī)則就有例外，法律科學(xué)也同樣如此。國(guó)際私法的每一項(xiàng)規(guī)則總是受制于一般法律原則，并在國(guó)際私法的某一特定方面予以具體化。而且，所有這些控制手段的目標(biāo)在于獲得處理多國(guó)案件的合理結(jié)果，美國(guó)法院尋求其他控制手段的單邊主義方法也是為了獲得他們所認(rèn)為的合理結(jié)果。因此，國(guó)際私法的總則在立法上并不是可有可無(wú)的。

　　二、國(guó)際私法總則的演進(jìn)與模式

　　國(guó)際私法總則的規(guī)定并不是從國(guó)際私法立法伊始就有，而是隨著國(guó)際民商事關(guān)系的發(fā)展、國(guó)際私法立法技術(shù)的提高而出現(xiàn)并逐漸完善的，它經(jīng)歷了一個(gè)從無(wú)到有、從分散到集中、從簡(jiǎn)陋到逐漸完善、從國(guó)內(nèi)到國(guó)際的演進(jìn)過(guò)程?，F(xiàn)有各國(guó)國(guó)際私法總則的規(guī)定主要采取兩種模式，或在單獨(dú)起草的國(guó)際私法法典里專章規(guī)定總則內(nèi)容，或在民法典里專篇專卷規(guī)定國(guó)際私法的同時(shí)，設(shè)專章或?qū)９?jié)規(guī)定國(guó)際私法的總則內(nèi)容。

　?。ㄒ唬臒o(wú)到有

　　從國(guó)際私法的歷史發(fā)展來(lái)看，13世紀(jì)之前為國(guó)際私法的萌芽時(shí)期，而從公元13世紀(jì)到18世紀(jì)為“法則區(qū)別說(shuō)”的學(xué)說(shuō)法時(shí)代。 在這兩個(gè)時(shí)期，雖然也存在國(guó)際民商事關(guān)系，也曾經(jīng)出現(xiàn)過(guò)零星的調(diào)整國(guó)際民商事關(guān)系的法律適用規(guī)范， 但并沒有比較完整、比較集中的國(guó)際私法規(guī)范，國(guó)際私法主要是以學(xué)說(shuō)和理論的形態(tài)出現(xiàn)。18世紀(jì)中葉以后，歐洲大陸的立法者開始將國(guó)際私法規(guī)則訂入民法典中， 國(guó)際私法的總則部分也逐漸從無(wú)到有。

　　具體又包括兩種過(guò)程：一是從無(wú)總則性規(guī)定到有總則性規(guī)定。1756年《巴伐利亞法典》和1794年《普魯士一般法典》是近代最早的國(guó)際私法立法，兩部法典都根據(jù)法則區(qū)別說(shuō)所主張的一些原則制定了若干法律適用規(guī)則，但并沒有國(guó)際私法的總則性規(guī)定。而對(duì)后世國(guó)際私法的發(fā)展產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響的1804年《法國(guó)民法典》，雖然國(guó)際私法條文不多，但已出現(xiàn)3條國(guó)際私法的總則性規(guī)定。受《法國(guó)民法典》的影響，而后的許多民法典在規(guī)定國(guó)際私法規(guī)范的時(shí)候，也已有了總則性的規(guī)定，主要是有關(guān)公共秩序的條款，如《奧地利民法典》（1811 年）、《塞爾維亞民法典》（1844年）、《智利民法典》（1851年）、《意大利民法典》（1865年）、《葡萄牙民法典》（1867年）、《阿根廷民法典》（1871年）和《西班牙民法典》（1888年）等。值得一提的是，1854年《瑞士蘇黎世州私法典》有關(guān)國(guó)際私法的立法還肯定了反致制度。反致制度的創(chuàng)立，進(jìn)一步推動(dòng)了國(guó)際私法總則部分的發(fā)展。 1863年《薩克森王國(guó)民法典》規(guī)定國(guó)際私法規(guī)范和法律適用制度的基本原則是“適用法院地國(guó)法”，外國(guó)法只在例外的情況下才予以適用。而作為19世紀(jì)國(guó)內(nèi)國(guó)際私法立法最高成就代表的1896年《德國(guó)民法施行法》和1898年《日本法例》也已有了總則性規(guī)定。前者主要規(guī)定了公共秩序（第 30條），后者不僅規(guī)定了公共秩序（第30條），而且還規(guī)定了反致（第29條）和習(xí)慣法的效力（第2條）。

　　二是從無(wú)總則規(guī)定到有總則規(guī)定。20世紀(jì)以前的國(guó)際私法立法基本上是在民法典里加以規(guī)定，雖然已有國(guó)際私法的總則性規(guī)定，但還沒有比較集中的專門的國(guó)際私法總則規(guī)定?？倓t規(guī)定主要是隨著國(guó)際私法規(guī)范從民法典中逐漸分離而逐漸出現(xiàn)的，但早期的單獨(dú)立法也未有總則規(guī)定。1829年5月15日頒布的《荷蘭王國(guó)立法總則》規(guī)定有國(guó)際私法規(guī)范， 臺(tái)灣學(xué)者梅仲協(xié)認(rèn)為這是將國(guó)際私法規(guī)定同民法典相分離之始，但它并沒有專門規(guī)定國(guó)際私法總則。進(jìn)入20世紀(jì)以來(lái)，特別是第二次世界大戰(zhàn)后，世界各國(guó)的國(guó)際私法立法得到迅速發(fā)展，其中一個(gè)重要的發(fā)展趨勢(shì)就是，在許多新的國(guó)際私法立法中，已有總則和分則之分。如《波蘭國(guó)際私法》（1966年）、《奧地利聯(lián)邦國(guó)際私法法規(guī)》（1978年）、《匈牙利國(guó)際私法新法規(guī)》（1979年）、《南斯拉夫社會(huì)主義聯(lián)邦共和國(guó)法律沖突法》（1982年），而1986年聯(lián)邦德國(guó)國(guó)際私法的立法改革的重要一點(diǎn)就是增加了國(guó)際私法的總則規(guī)定，新立法在條文安排上設(shè)立了第1編“一般規(guī)定”。美國(guó)1971年《沖突法第二次重述》第一章“序言”也規(guī)定了美國(guó)沖突法的總則。20世紀(jì)90年代以后，隨著國(guó)際私法法典化的趨勢(shì)進(jìn)一步加強(qiáng)，國(guó)際私法立法技術(shù)的進(jìn)一步提高，新近通過(guò)的許多國(guó)際私法立法幾乎都有專門關(guān)于國(guó)際私法總則的規(guī)定。

　?。ǘ姆稚⒌郊?/p>

　　這可以從當(dāng)代國(guó)際私法立法的不同模式看出這種趨勢(shì)。

　　一是在民法典里專編專卷專章規(guī)定國(guó)際私法規(guī)范的模式。從早期在民法典里分散規(guī)定國(guó)際私法的總則性內(nèi)容，到現(xiàn)在，已經(jīng)比較集中地規(guī)定國(guó)際私法的總則內(nèi)容。如法國(guó)，1804年《法國(guó)民法典》對(duì)國(guó)際私法總則性內(nèi)容的規(guī)定比較分散，但在其1967年《法國(guó)民法典國(guó)際私法法規(guī)（第三草案）》第4編中已有了 “關(guān)于國(guó)際私法的法律適用的總則規(guī)定”，包括公共秩序、反致、國(guó)籍、區(qū)際沖突、外國(guó)法的查明等內(nèi)容。又如美國(guó)路易斯安那州，該州原來(lái)的沖突規(guī)范散見于1808年制訂的民法典中，但該州于 1991 年頒布的第 923 號(hào)沖突法法案作為民法典的組成部分，編入民法典新增設(shè)的第4編之中，其中第1節(jié)即為總則部分。加拿大魁北克省1866年《魁北克民法典》只有一些源于《法國(guó)民法典》的沖突規(guī)范，1991年新通過(guò)的《魁北克民法典》則改變了過(guò)去將沖突規(guī)范散訂于民法典中的做法，其第10卷專門對(duì)國(guó)際私法規(guī)范作了詳細(xì)規(guī)定，而第10卷第1篇即為總則部分，總則規(guī)定賦予了整部法律以很大的靈活性。 1984年《秘魯民法典》第10編“國(guó)際私法”第1章，1999年《白俄羅斯民法典》第7部分“國(guó)際私法”第74章，2002年《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第3 部分第4編“國(guó)際私法”第66章等，也對(duì)國(guó)際私法的總則做了規(guī)定。

　　二是采取單行國(guó)際私法法規(guī)或國(guó)際私法法典的模式。當(dāng)代大多數(shù)國(guó)家的國(guó)際私法立法已經(jīng)紛紛放棄了在民法典里分散規(guī)定國(guó)際私法規(guī)范的做法，轉(zhuǎn)而采取單行的國(guó)際私法法規(guī)或涉外民事關(guān)系法律適用法模式，而更多的是采取國(guó)際私法法典的模式，不僅有總則與分則之分，而且在分則里又區(qū)分管轄權(quán)、法律適用和外國(guó)判決及仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行分別加以規(guī)定。如在奧地利，1811年《奧地利民法典》對(duì)國(guó)際私法規(guī)范做了分散規(guī)定，而1978年率先制定了單行的《奧地利聯(lián)邦國(guó)際私法法規(guī)》，開戰(zhàn)后發(fā)達(dá)國(guó)家制定國(guó)際私法法典之先河，其第1章即是對(duì)國(guó)際私法總則所做的規(guī)定。1987年《瑞士聯(lián)邦國(guó)際私法法規(guī)》第1章總則部分不僅對(duì)法律適用的原則和制度做了規(guī)定，而且對(duì)管轄權(quán)也做了總的規(guī)定。意大利于1995年6月3日公布了《意大利關(guān)于改革國(guó)際私法的立法》，從而改變了其長(zhǎng)期以來(lái)在民法典中規(guī)定國(guó)際私法規(guī)范的做法，該法第1篇即為總則部分，此次立法改革的主要目的之一就是對(duì)國(guó)際私法的總則問題做出規(guī)定。

　?。ㄈ暮?jiǎn)陋到逐漸完善

　　國(guó)際私法總則內(nèi)容從少到多，從簡(jiǎn)陋到逐漸完善，這也是國(guó)際私法立法趨于完善的一個(gè)重要表現(xiàn)。

　　從一國(guó)范圍來(lái)看，韓國(guó)在1962年1月15日頒布的《關(guān)于涉外民事法律的法令》中，總則性內(nèi)容只有5條，而2001年4月7日通過(guò)的第6464 號(hào)法令《韓國(guó)2001年修正國(guó)際私法》中，不僅單獨(dú)規(guī)定了總則，而且條文數(shù)也增加到10條。中國(guó)1987年頒布的《民法通則》第8章“涉外民事關(guān)系的法律適用”中，總則性內(nèi)容只有2條，而2002年12月23日全國(guó)人大會(huì)一讀通過(guò)的《民法典》（草案）第9編“涉外民事關(guān)系的法律適用法”第1章不僅單獨(dú)規(guī)定了總則，而且條文數(shù)大大增加，一般性規(guī)定共計(jì)16條，內(nèi)容比較全面。

　　從國(guó)際上來(lái)看，早期國(guó)際私法的總則性內(nèi)容無(wú)論是在民法典中規(guī)定，還是在單行的國(guó)際私法法規(guī)中規(guī)定，其條文數(shù)都不多，如1896年《德國(guó)民法施行法》只有1條有關(guān)公共秩序的規(guī)定，1898年《日本法例》有3條。進(jìn)入20世紀(jì)以來(lái)，國(guó)際私法的總則內(nèi)容無(wú)論是在民法典中規(guī)定，還是在國(guó)際私法法規(guī)或國(guó)際私法典中規(guī)定，其條文數(shù)量都有了增加。特別是20世紀(jì)90年代以來(lái)通過(guò)的國(guó)際私法立法，總則內(nèi)容幾乎都有10條左右。比如，1992《羅馬尼亞關(guān)于調(diào)整國(guó)際私法法律關(guān)系的第105號(hào)法》有10 條，1995年《朝鮮人民民主主義共和國(guó)涉外民事關(guān)系法》有15條，1996年《列支敦士登國(guó)際私法》有11條，1998年《突尼斯國(guó)際私法典》有14 條，1999年《斯洛文尼亞國(guó)際私法與訴訟法》有12條，等等。國(guó)際私法總則部分內(nèi)容的增加，對(duì)于提高國(guó)際私法在調(diào)整國(guó)際民商事關(guān)系、解決法律適用問題上的作用，顯然是極有價(jià)值的。

　　（四）從國(guó)內(nèi)到國(guó)際

　　隨著國(guó)際民商事關(guān)系的進(jìn)一步發(fā)展，國(guó)際社會(huì)迫切需要共同的規(guī)則，以解決國(guó)際民商事交往中出現(xiàn)的法律問題。意大利著名的政治家和國(guó)際私法學(xué)家孟西尼（P. S. Mancini）是最早倡導(dǎo)國(guó)際私法基本規(guī)則國(guó)際統(tǒng)一的學(xué)者之一。 1866年以后，孟西尼努力爭(zhēng)取在國(guó)際私法的基本規(guī)則方面達(dá)成國(guó)際協(xié)議，其在1874年向國(guó)際法學(xué)會(huì)提出的一件備忘錄中發(fā)展了他的綱領(lǐng)，該綱領(lǐng)的標(biāo)題是：“論通過(guò)一個(gè)或者幾個(gè)國(guó)際公約的某些一般規(guī)則拘束所有國(guó)家，從而使種種民法和刑法的沖突得到一致解決所可能發(fā)生的利益。” 實(shí)踐中，國(guó)際私法統(tǒng)一化運(yùn)動(dòng)始于19世紀(jì)下半葉，在20世紀(jì)得到了全面的發(fā)展，并取得了豐碩的成果。以二戰(zhàn)后的海牙國(guó)際私法會(huì)議為例，截至2002年底，共通過(guò)了36個(gè)有關(guān)國(guó)際私法的公約，其中26個(gè)公約已經(jīng)生效。

　　在國(guó)際私法總則方面取得進(jìn)展的，主要是一些統(tǒng)一國(guó)際私法的地區(qū)性組織。一是1928年拉丁美洲國(guó)家制訂通過(guò)的《布斯塔曼特國(guó)際私法典》，共有435條，內(nèi)容包括“緒論”、“國(guó)際民法”、“國(guó)際商法”、“國(guó)際刑法”和“國(guó)際程序法”五個(gè)部分，其中“緒論”部分規(guī)定了國(guó)際私法的“一般規(guī)則”，有8條，主要包括外國(guó)人的地位，法律規(guī)則的分類，國(guó)際公共秩序法，法律規(guī)則的解釋，屬人法，國(guó)際公共秩序保留等內(nèi)容。二是1979年美洲國(guó)家組織制訂通過(guò)的《美洲國(guó)家間關(guān)于國(guó)際私法通則的公約》，這是到目前為止唯一一部專門對(duì)國(guó)際私法總則做出立法的國(guó)際公約，共有17條。第1—9條是國(guó)際私法總則的實(shí)質(zhì)性條款，主要包括條約優(yōu)先適用、外國(guó)法的執(zhí)行、上訴、公共秩序、法律規(guī)避、既得權(quán)、先決問題和法律協(xié)調(diào)等內(nèi)容，第10—17條是公約的批準(zhǔn)程序和語(yǔ)言等規(guī)定。該公約的訂立有助于消除或避免美洲國(guó)家間處理國(guó)際私法總則問題時(shí)的分歧，從而促進(jìn)美洲國(guó)家間國(guó)際私法的逐漸統(tǒng)一。

　三、國(guó)際私法總則的內(nèi)容與功能

　　國(guó)際私法總則是對(duì)國(guó)際私法立法中帶有普遍性的基本原則、基本制度和其它一般問題所做的規(guī)定，這些規(guī)定兼具立法準(zhǔn)則、司法準(zhǔn)則和行為準(zhǔn)則等三重功能，對(duì)整部國(guó)際私法都具有指導(dǎo)作用。

　　（一）內(nèi)容分類

　　從世界大多數(shù)國(guó)家國(guó)內(nèi)國(guó)際私法立法的總則規(guī)定來(lái)看，我們可以把它們分為基本原則、基本制度和其他一般規(guī)定等三個(gè)主要方面的內(nèi)容。

　　1.基本原則

　　臺(tái)灣學(xué)者賴來(lái)熴教授認(rèn)為，“所謂國(guó)際私法基本原則系指在制定、起草、實(shí)施、運(yùn)用與解釋國(guó)際私法，進(jìn)行國(guó)際民商事法律關(guān)系行為與處理國(guó)際民商事爭(zhēng)議，應(yīng)當(dāng)自始至終加以貫徹執(zhí)行或遵守的主要準(zhǔn)則，且是貫穿法律條文之基本精神，簡(jiǎn)言之，國(guó)際私法之基本原則應(yīng)是貫穿于國(guó)際私法各項(xiàng)制度與規(guī)范中之共同指導(dǎo)原則與理論思想”。 它是對(duì)作為國(guó)際私法調(diào)整對(duì)象的國(guó)際民商事關(guān)系的本質(zhì)和規(guī)律以及立法者在國(guó)際民商事領(lǐng)域所奉行的政策的集中反映。從各國(guó)立法來(lái)看，國(guó)際私法基本原則可以分為公理性原則、法源性原則、強(qiáng)制性原則和例外性原則等四類。

　?。?）公理性原則

　　公理性原則是從社會(huì)關(guān)系的本質(zhì)中產(chǎn)生出來(lái)的、得到社會(huì)廣泛公認(rèn)并被奉為法律之準(zhǔn)則的公理。平等互利原則、公平合理地保護(hù)中外當(dāng)事人合法利益原則就是這種公理性原則，它們集中反映了國(guó)際私法所調(diào)整的國(guó)際民商事社會(huì)關(guān)系的特性，使國(guó)際私法的基本原則區(qū)別于其它部門法的基本原則。凡有國(guó)際民商事活動(dòng)和國(guó)際民商事關(guān)系存在的地方，這些原則都是共同的。區(qū)別僅在于：有的國(guó)家以成文的形式明確宣示了這些原則，有的國(guó)家沒有這樣做，而在實(shí)際中遵循這些原則而已。比如，1979年匈牙利國(guó)際私法新法規(guī)》第1條規(guī)定：“本法令的目的是為發(fā)展和平的國(guó)際關(guān)系而解決有關(guān)國(guó)際私法問題。” 又如，1995年《朝鮮人民民主主義共和國(guó)涉外民事關(guān)系法》第1條規(guī)定：“朝鮮人民民主主義共和國(guó)涉外民事關(guān)系法用于保障和維護(hù)當(dāng)事人在涉外民事關(guān)系中的權(quán)益，并促進(jìn)涉外經(jīng)濟(jì)合作與交流關(guān)系的發(fā)展。”第4條規(guī)定：“國(guó)家堅(jiān)持在涉外民事關(guān)系中實(shí)行平等互利原則。”

　?。?）法源性原則

　　法源性原則是指除了國(guó)內(nèi)國(guó)際私法立法本身之外，其它具有法律淵源的國(guó)際條約、國(guó)際慣例和其它規(guī)定的效力地位及其適用的原則。當(dāng)然，在目前，國(guó)內(nèi)立法仍然是國(guó)際私法的主要法律淵源。但是，在國(guó)內(nèi)國(guó)際私法立法中，對(duì)國(guó)際條約的效力及其適用做出規(guī)定的國(guó)家也越來(lái)越多。例如，1995年《意大利國(guó)際私法制度改革法》第2條第2款規(guī)定：“本法的規(guī)定并不妨礙任何對(duì)意大利有效的國(guó)際公約的適用。”國(guó)際慣例也已為許多國(guó)家和地區(qū)所認(rèn)可，但它仍處在不斷的發(fā)展演變之中。 國(guó)際慣例的法律效力根據(jù)各國(guó)國(guó)內(nèi)法和國(guó)際條約的規(guī)定，可歸納為契約性效力、強(qiáng)制性效力和替補(bǔ)性效力等三種。但到目前為止，立法上將國(guó)際慣例規(guī)定在國(guó)際私法立法中的只有越南、蒙古、朝鮮和中國(guó)等少數(shù)國(guó)家。例如，1995年《朝鮮人民民主主義共和國(guó)涉外民事關(guān)系法》第6條規(guī)定：“……但是，如果根據(jù)條約規(guī)定不能確定涉外民事關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法的，則適用國(guó)際慣例或者朝鮮人民民主主義共和國(guó)的法律。”另外，一些國(guó)家的立法還對(duì)其他法源的適用作了規(guī)定，以彌補(bǔ)立法缺陷和法律漏洞。這些其他法源主要是一般法律原理、原則。例如，1998年《委內(nèi)瑞拉國(guó)際私法》第1條規(guī)定：“與外國(guó)法制有關(guān)的事實(shí)，依與爭(zhēng)訟有關(guān)的國(guó)際公法規(guī)定，尤其是在委內(nèi)瑞拉生效的國(guó)際條約中所確認(rèn)的規(guī)定；否則適用委內(nèi)瑞拉國(guó)際私法規(guī)定；若無(wú)此種規(guī)定，采用類推法；若無(wú)類推法，則適用普遍承認(rèn)的國(guó)際私法原則。”

　?。?）強(qiáng)制性原則

　　我們所知道的傳統(tǒng)國(guó)際私法規(guī)范大多為任意性規(guī)范，但是近年來(lái)，卻有越來(lái)越多的國(guó)家規(guī)定某些國(guó)際民商事關(guān)系必須適用某些特別法、強(qiáng)行法、禁止性規(guī)范，從而排斥外國(guó)法的適用，這是國(guó)家加強(qiáng)對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活干預(yù)在國(guó)際私法法律適用領(lǐng)域中的一個(gè)突出表現(xiàn)，也是法律直接適用理論在立法上的直接表現(xiàn)。最早引入這一原則的是1987年《瑞士聯(lián)邦國(guó)際私法法規(guī)》。該法第18條規(guī)定：“本法不影響瑞士強(qiáng)制性規(guī)定的適用，該強(qiáng)制性規(guī)定由于有它們的特別目的，無(wú)論本法指定的法律如何，都必須予以適用。”第19條規(guī)定：“如果按照瑞士的法律觀念為合法并顯然特別重要的利益需要時(shí)，本法所指定的法律以外的另一法律的強(qiáng)制性規(guī)定可予以考慮，如果涉及的情形與該法律有密切的聯(lián)系。”進(jìn)入20世紀(jì)90年代以來(lái)，許多國(guó)家的國(guó)際私法總則規(guī)定了這一強(qiáng)制性原則，并且逐漸由單邊主義邁向雙邊主義，不僅本國(guó)的強(qiáng)制性規(guī)定必須適用，而且外國(guó)的強(qiáng)制性規(guī)定也必須適用。但外國(guó)強(qiáng)制性規(guī)定的適用往往有一定限制，一般必須是與所涉法律關(guān)系有密切聯(lián)系，并考慮此種規(guī)定的目的及其適用的后果。如1991年加拿大《魁北克民法典》第3076條和第3079條，1998年《突尼斯國(guó)際私法典》第38條，1999年《白俄羅斯民法典》第1100條，2002年《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1192條，等等。

　　（4）例外性原則

　　例外性原則即替代原則，或更密切聯(lián)系原則，它起源于20世紀(jì)50年代的歐洲。當(dāng)時(shí)的美國(guó)“沖突法革命”對(duì)傳統(tǒng)國(guó)際私法規(guī)則進(jìn)行了猛烈批評(píng)， 歐洲學(xué)者在一定程度上接受了這些批評(píng)，并試圖通過(guò)改革有關(guān)立法方法以回應(yīng)美國(guó)學(xué)者的批評(píng)， 而例外性原則便屬于這種為增進(jìn)法律選擇的靈活性而做出的改革性立法原則，其最早倡導(dǎo)者是奧地利學(xué)者F. Schwind教授。這種例外性原則最早適用于合同領(lǐng)域， 后來(lái)擴(kuò)展到侵權(quán)等其它領(lǐng)域，如羅馬尼亞、美國(guó)路易斯安那州、澳大利亞、德國(guó)等就在部分領(lǐng)域中采用了這一原則。而將例外性原則作為一般性原則在國(guó)際私法總則中加以規(guī)定的則肇始于1987年《瑞士聯(lián)邦國(guó)際私法法規(guī)》。該法第15條規(guī)定：“根據(jù)所有情況，如果案件與本法指定的法律明顯地僅有松散的聯(lián)系，而與另一法律卻具有更密切的關(guān)系，則作為例外不適用本法所指定的法律。”當(dāng)然，這種例外性原則不適用于當(dāng)事人已有法律選擇的場(chǎng)合。另外，有的國(guó)家在國(guó)際私法立法總則中還確立了最強(qiáng)聯(lián)系原則（Grundsatz der Stǎrksten Beziehung）。1979年《奧地利聯(lián)邦國(guó)際私法法規(guī)》第1條規(guī)定：“與外國(guó)有連結(jié)的事實(shí)，在私法上，應(yīng)依與該事實(shí)有最強(qiáng)聯(lián)系的法律裁判。本法所包括的適用法律的具體規(guī)定，應(yīng)認(rèn)為體現(xiàn)了這一原則。”1996年《列支敦士登國(guó)際私法》第1條第2款規(guī)定：“如果缺乏某種指引規(guī)范，則適用與該案件有最強(qiáng)聯(lián)系的法律。”兩者的區(qū)別在于，前者是將最強(qiáng)聯(lián)系原則作為整個(gè)法規(guī)的一個(gè)基本原則， 而后者只是在缺乏沖突規(guī)范時(shí)的替代適用原則。

　　2.基本制度

　　國(guó)際私法的基本制度是指運(yùn)用沖突規(guī)范以確定準(zhǔn)據(jù)法的各項(xiàng)制度。沖突規(guī)范援引的準(zhǔn)據(jù)法，可能是內(nèi)國(guó)法，也可能是外國(guó)法。當(dāng)準(zhǔn)據(jù)法為內(nèi)國(guó)法時(shí)，內(nèi)國(guó)法院毫無(wú)疑問地適用本國(guó)的法律；相反地，如準(zhǔn)據(jù)法為外國(guó)法，則可能會(huì)發(fā)生許多難以克服的實(shí)際困難，從而形成了如何運(yùn)用沖突規(guī)范的所謂識(shí)別、反致、法律規(guī)避、外國(guó)法的查明、公共秩序保留等一系列限制或排除適用外國(guó)法的基本制度。這是國(guó)際私法特有的制度，也是調(diào)整每一種國(guó)際民商事關(guān)系所必不可少的工具。晚近國(guó)際私法立法總則中均規(guī)定有這些基本制度，盡管各國(guó)在具體規(guī)定上有所差異，但趨同化現(xiàn)象日益明顯。比如，多數(shù)國(guó)家在一定條件下承認(rèn)反致，規(guī)避本國(guó)強(qiáng)行法無(wú)效，從嚴(yán)適用公共秩序保留條款，等等。以下主要闡述識(shí)別、反致和公共秩序等立法問題。

　　（1）識(shí)別

　　識(shí)別作為法院處理國(guó)際民商事案件的第一步，在實(shí)踐中是經(jīng)常的事，在理論上有不同的認(rèn)識(shí)。一些國(guó)家的國(guó)內(nèi)立法規(guī)定了識(shí)別問題。例如，1991年《魁北克民法典》第3078條和1979年《匈牙利國(guó)際私法新法規(guī)》第3條均規(guī)定根據(jù)法院地法識(shí)別。 1998年《突尼斯國(guó)際私法典》第27條和1992年《羅馬尼亞國(guó)際私法》第3條則分別規(guī)定根據(jù)突尼斯法律和羅馬尼亞法律識(shí)別。在巴西，法院基本上是根據(jù)訴因識(shí)別，但為識(shí)別的目的還規(guī)定了適用法院地法的兩個(gè)例外。針對(duì)債務(wù)和財(cái)產(chǎn)有兩種識(shí)別規(guī)則，《巴西民法典》第8條規(guī)定財(cái)產(chǎn)所在國(guó)法應(yīng)適用于財(cái)產(chǎn)的識(shí)別和相關(guān)法律關(guān)系；第9條規(guī)定債務(wù)發(fā)生地法應(yīng)適用于債務(wù)的識(shí)別和調(diào)整。值得指出的是，美國(guó)前后兩部沖突法重述也規(guī)定有識(shí)別條款，區(qū)別在于1934年第一次重述只是簡(jiǎn)單地規(guī)定根據(jù)法院地法識(shí)別，而1971年第二次重述區(qū)分了沖突法概念和本地法概念，前者一般依法院地法，后者依支配有關(guān)問題的法律。

　　國(guó)際公約中規(guī)定識(shí)別條款的，例如，1928年《布斯塔曼特法典》確立了識(shí)別的一項(xiàng)基本條款和若干特殊條款。其第6條規(guī)定：“各締約國(guó)在本法典并無(wú)規(guī)定的一切情況下，應(yīng)對(duì)相當(dāng)于第3條所述法律分類的法律制度或法律關(guān)系，適用其自己的解釋。” 該法典的第112條、第113條、第131條、第164條和第239條分別是關(guān)于動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的區(qū)別、財(cái)產(chǎn)的其他法律分類、地役權(quán)的概念和分類、債務(wù)的概念和分類、商人資格的識(shí)別的特殊規(guī)定。1979年美洲國(guó)家間《關(guān)于國(guó)際私法上自然人住所的公約》建立了統(tǒng)一規(guī)則，以調(diào)整國(guó)際私法上自然人的住所，其第2條規(guī)定了住所應(yīng)由四個(gè)方面因素決定的規(guī)則，即慣常居所地、主要營(yíng)業(yè)地、單純居住地、個(gè)人所在地，且上述因素是依順序予以決定。在同樣事項(xiàng)上，1968年《布魯塞爾公約》第52條和第53條也有類似規(guī)定，公約確定自然人住所的基本定位是遵循法院地法，但是，如果根據(jù)法院地法，該人沒有住所，那么法院將有權(quán)根據(jù)不同于法院地法的成員國(guó)法裁決確定其住所。因此有人稱該公約為“雙重規(guī)則（double rule）”。

　　從一般意義上講，識(shí)別是人類思維活動(dòng)的一個(gè)普遍現(xiàn)象。通過(guò)識(shí)別，判定案件事實(shí)的性質(zhì)和應(yīng)援用的法律，在處理純國(guó)內(nèi)案件中也是一個(gè)十分重要的認(rèn)識(shí)過(guò)程。只不過(guò)在純國(guó)內(nèi)案件中，法官只依據(jù)本國(guó)的法律觀念和法律概念進(jìn)行識(shí)別，并不發(fā)生識(shí)別沖突，因而不需要專門規(guī)定識(shí)別的依據(jù)問題。但在國(guó)際私法案件中，法官首先必須對(duì)國(guó)際民商事案件的事實(shí)性質(zhì)作出識(shí)別和認(rèn)定，并將其歸入一定的法律范疇，才能決定適用哪一類或哪一條沖突規(guī)范。因此，識(shí)別問題是國(guó)際私法的一個(gè)基本問題， 有必要在國(guó)際私法總則中加以規(guī)范。

　?。?）反致

　　一些歐洲學(xué)者認(rèn)為，近年來(lái)國(guó)內(nèi)立法者建議的各種解決方法表明，用一種滿意的方式解決反致問題的困難性。他們進(jìn)一步認(rèn)為，如果目標(biāo)在于體系之間的較好協(xié)調(diào)，反致、識(shí)別或者附隨問題就不應(yīng)被納入國(guó)內(nèi)立法。因?yàn)?，?guó)內(nèi)立法和判例法中的各種方法表明，我們離國(guó)際協(xié)調(diào)仍很遙遠(yuǎn)。 榮格也表達(dá)了同樣的觀點(diǎn)。

　　但不論這些觀點(diǎn)如何，國(guó)內(nèi)立法中反致的前景仍然相當(dāng)積極，新近頒布的單行國(guó)際私法法規(guī)大都采用了反致，只不過(guò)接受的程度有所不同。1965年《波蘭國(guó)際私法》第4條，1966年《葡萄牙民法典》第16、17、18、20條（有些限制），1978年《奧地利聯(lián)邦國(guó)際私法法規(guī)》第5條，1982年《土耳其國(guó)際私法和國(guó)際訴訟程序法》第2（3）條，1986年《德國(guó)民法典》第4條（有些限制），1987年《瑞士聯(lián)邦國(guó)際私法法規(guī)》第14條（只限于國(guó)際私法立法明確規(guī)定的事項(xiàng)），1992年《羅馬尼亞國(guó)際私法》第4條，1995年《意大利國(guó)際私法制度改革法》第13條，1996年《列支敦士登國(guó)際私法》第5條和1998年《委內(nèi)瑞拉國(guó)際私法》第4條等，均接受法院地法或第三國(guó)法的反致。而反致在法國(guó)和英國(guó)法院司法實(shí)踐中的地位早已經(jīng)顯示。美國(guó)第二次沖突法重述第8條對(duì)反致有三種規(guī)則，其基本規(guī)則是接受反致，但須考慮實(shí)際可行性。還有一些國(guó)家的國(guó)際私法立法表明，除非法律另有規(guī)定，不接受反致，其典型是1992年《突尼斯國(guó)際私法典》第35條。

　　一些國(guó)際公約則拒絕反致。1980年羅馬《關(guān)于合同義務(wù)的法律適用公約》第15條規(guī)定：“凡適用依本公約指定的任何國(guó)家的法律，意即適用該國(guó)現(xiàn)行的法律規(guī)則而非適用其國(guó)際私法規(guī)則。”在海牙公約中也能找到類似的規(guī)定，它們或者指明適用法是某一特定國(guó)家的內(nèi)國(guó)法（如1978年《夫妻財(cái)產(chǎn)制法律適用公約》第4條），或者規(guī)定適用法不包括其法律選擇規(guī)則（如1980年《國(guó)際貨物銷售合同法律適用公約》第15條）。在1980年法國(guó)舉行的國(guó)際私法會(huì)議上，弗耶（Jacques Foyer）教授發(fā)表了題為“Requiem Pour le Renvoi”的演講，其中一個(gè)觀點(diǎn)為，“海牙公約中的趨勢(shì)說(shuō)明，指定的適用法是排它性的指定國(guó)家的內(nèi)國(guó)法而非其沖突規(guī)則”。因此，一旦適用國(guó)際私法公約規(guī)則，也就意味著放棄適用法院地的沖突規(guī)則，即使受另一國(guó)沖突規(guī)則的支配也毫無(wú)意義。這是合乎邏輯的，也與公約的國(guó)際協(xié)調(diào)精神相吻合。

　　眾所周知，國(guó)際私法的一個(gè)主要目標(biāo)在于追求判決結(jié)果的一致。但各國(guó)的沖突規(guī)則也時(shí)常發(fā)生歧異，這就需要一個(gè)調(diào)和的方法，以求對(duì)于同一案件，無(wú)論由哪一個(gè)國(guó)家的法院受理，都將適用同一實(shí)體法規(guī)則，而得到同一的判決結(jié)果。承認(rèn)反致，便是一個(gè)最好的調(diào)和方法。它能本著協(xié)商精神促進(jìn)判決的一致，并能增加法律選擇的靈活性，有利于國(guó)際民商事糾紛的妥善解決。因此，在國(guó)際私法總則中有必要對(duì)反致及其適用范圍加以明確規(guī)定。當(dāng)然，國(guó)際公約由于其國(guó)際協(xié)調(diào)精神和宗旨，制訂時(shí)不宜規(guī)定反致。換言之，統(tǒng)一實(shí)體法公約與法院地的沖突規(guī)則和其它國(guó)家的沖突規(guī)則相比，具有優(yōu)先權(quán)。同樣，當(dāng)相關(guān)國(guó)家同屬某一沖突法公約的成員國(guó)時(shí)，也就同時(shí)放棄了各自的沖突規(guī)則，而受該公約中的統(tǒng)一沖突法規(guī)則支配。

　?。?）公共秩序

　　公共秩序或公共政策條款在民法典、國(guó)際私法立法中幾乎無(wú)一例外地存在，其主要目的在于排除與法院地的公共秩序相抵觸的外國(guó)法在內(nèi)國(guó)的適用。例如，1991年《加拿大魁北克民法典》第3081條，1992年《羅馬尼亞國(guó)際私法》第8條，1995年《意大利國(guó)際私法制度改革法》第16 條，1996年《列支敦士登國(guó)際私法》第6條，1998年《突尼斯國(guó)際私法典》第36條，1998年《委內(nèi)瑞拉國(guó)際私法》第8條，1999年《白俄羅斯民法典》第1099條，等等。

　　許多國(guó)際私法公約也有公共秩序的規(guī)定。例如，1928年《布斯塔曼特法典》第8條，1979年美洲國(guó)家間《關(guān)于國(guó)際私法通則的公約》第5 條，1973年《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》第10條，1980年《國(guó)際貨物銷售合同法律適用公約》第18條，1988年《死亡人遺產(chǎn)繼承法律適用公約》第 18條，2000年《關(guān)于成年人保護(hù)的公約》第21條，2002年《關(guān)于中介人持有證券的某些權(quán)利的法律適用公約》第11條，等等。正如有學(xué)者認(rèn)為的，不包含有公共秩序條款的沖突規(guī)則是不可思議的，而現(xiàn)代國(guó)際私法若有任何變化，公共秩序地位的顯示則是直接的。 實(shí)質(zhì)上，公共秩序的保留表明了沖突正義的傳統(tǒng)追求和公平需求之間的張力，這兩種價(jià)值在多州（國(guó)）案件中時(shí)常相沖突。

　　盡管國(guó)際上尚未對(duì)公共秩序的范圍及其具體內(nèi)容做出統(tǒng)一規(guī)定和解釋，各國(guó)在適用公共秩序時(shí)享有相當(dāng)大的自由裁量權(quán)，這在客觀上為各國(guó)濫用公共秩序提供了一定的便利。但是，在國(guó)際私法的立法和實(shí)踐中，各國(guó)為促進(jìn)國(guó)際私法的發(fā)展，普遍從嚴(yán)規(guī)定和適用公共秩序。第一，區(qū)分國(guó)內(nèi)公共秩序和國(guó)際公共秩序。例如1998年《突尼斯國(guó)際私法典》第36條第4款規(guī)定：“排除外國(guó)法律的適用，僅限于其與突尼斯國(guó)際私法上的公共秩序相沖突的范圍之內(nèi)。”也就是說(shuō)，在國(guó)際私法案件中，法院一般只適用國(guó)際公共秩序，而不適用國(guó)內(nèi)公共秩序。由于國(guó)際公共秩序的范圍比國(guó)內(nèi)公共秩序的范圍窄，只適用前者，就等于減少了公共秩序在國(guó)際私法案件中的適用。第二，采用公共秩序的客觀標(biāo)準(zhǔn)。例如1998年《委內(nèi)瑞拉國(guó)際私法》第8條規(guī)定：“依照本法應(yīng)適用的外國(guó)法的規(guī)定，僅在其適用將產(chǎn)生與委內(nèi)瑞拉的公共政策的基本原則明顯相抵觸的結(jié)果時(shí)方排除適用。”依此標(biāo)準(zhǔn)，法院不能以所適用的法律本身與本國(guó)公共秩序不一致為由排除該外國(guó)法，只有在“承認(rèn)與適用該外國(guó)法之結(jié)果”將導(dǎo)致危害法院地國(guó)利益的實(shí)質(zhì)性后果的時(shí)候，才能運(yùn)用公共秩序予以排除。因此，采用客觀標(biāo)準(zhǔn)也能起到減少公共秩序適用的效果。

　　公共秩序是一國(guó)的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則的體現(xiàn)，這種保留制度具有排除外國(guó)法適用的防范作用，因此，它已經(jīng)成為國(guó)際私法中的一項(xiàng)基本制度，在絕大多數(shù)國(guó)家的國(guó)際私法總則立法中得到了認(rèn)同。但是，公共秩序保留條款作為法律適用最后的“安全閥”（safety valve），也有限制其規(guī)定的必要性。正如洛倫森（E. Lorenzen）所指出的，“公共政策理論……應(yīng)該成為一個(gè)針對(duì)一些依賴被設(shè)定為基礎(chǔ)的例外規(guī)則的問題的警告。” 當(dāng)然，哪一種外國(guó)法的適用違反了內(nèi)國(guó)的公共秩序，“只能由每一個(gè)國(guó)家的法律，不論是通過(guò)立法機(jī)關(guān)還是通過(guò)法院，去決定它的哪一些政策是緊迫到必須援引它 ”。

　　3.其他規(guī)定

　　在法律選擇的過(guò)程中，法院或其他主管機(jī)關(guān)不可避免地會(huì)遇到一些這樣或那樣的復(fù)雜問題，這就進(jìn)一步提出準(zhǔn)據(jù)法的確定問題。因此，國(guó)際私法總則除了規(guī)定上述基本原則和基本制度以外，還規(guī)定其他一些問題，例如區(qū)際沖突、人際沖突、時(shí)際沖突，等等。由于這些問題關(guān)涉到準(zhǔn)據(jù)法的最終確定，也應(yīng)當(dāng)在總則中加以規(guī)范，以解決具體國(guó)際民商事法律關(guān)系適用法律時(shí)產(chǎn)生的各種難題。

　?。?）區(qū)際法律沖突

　　當(dāng)國(guó)際私法的沖突規(guī)范指定應(yīng)適用某一外國(guó)的法律時(shí)，但該外國(guó)國(guó)內(nèi)法制不統(tǒng)一，具有不同的法域，存在區(qū)際法律沖突，究竟應(yīng)適用該外國(guó)的哪一個(gè)法域的法律作為準(zhǔn)據(jù)法呢？在立法中，有如下幾種不同的解決辦法：第一種辦法即根據(jù)該外國(guó)的區(qū)際私法確定準(zhǔn)據(jù)法。例如，1966年《波蘭國(guó)際私法》第5條規(guī)定：“應(yīng)適用的外國(guó)法有數(shù)個(gè)法律體系時(shí)，應(yīng)適用何種法律體系由該外國(guó)法確定。”這里講的“該外國(guó)法”就是指該外國(guó)的區(qū)際私法。這是最普遍的作法，其他作法多為這種作法的補(bǔ)充。第二種辦法即根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定準(zhǔn)據(jù)法。例如，1978年《奧地利聯(lián)邦國(guó)際私法法規(guī)》第5條第3款規(guī)定：“如外國(guó)法由幾部分法域組成，則適用該外國(guó)法規(guī)則所指定的那一法域的法律。如無(wú)此種規(guī)則，則適用與之有最強(qiáng)聯(lián)系的那一法域的法律。”這種作法是目前多數(shù)國(guó)家的國(guó)際私法立法所采取的在無(wú)區(qū)

際私法情況下應(yīng)使用的補(bǔ)充作法。第三種辦法即依以當(dāng)事人的住所地法、居所地法或所屬地方的法律代替其本國(guó)法。例如，1898年《日本法例》第27條第3款規(guī)定，在適用當(dāng)事人本國(guó)法的場(chǎng)合下，如“當(dāng)事人其國(guó)內(nèi)各地法律不同時(shí)，依其所屬地方的法律。”第四種辦法即采用國(guó)際私法的規(guī)定確定準(zhǔn)據(jù)法。例如，1966年《葡萄牙民法典》第20條第2款規(guī)定：“在外國(guó)無(wú)區(qū)際私法規(guī)范時(shí)，采用該外國(guó)的國(guó)際私法。”

　?。?）人際法律沖突

　　當(dāng)國(guó)際私法中的沖突規(guī)范指定適用某一外國(guó)法律時(shí)，但該外國(guó)法制不統(tǒng)一，其內(nèi)部存在兩個(gè)或兩個(gè)以上的適用不同法律制度的人員集團(tuán)，存在人際法律沖突，就提出究竟應(yīng)以該外國(guó)的哪一類人適用的法律為準(zhǔn)據(jù)法的問題。在立法中，通常的解決辦法是由該外國(guó)的人際沖突法或人際私法確定。如果該外國(guó)沒有人際沖突法，則適用與案件或當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的法律。有的國(guó)家的有關(guān)規(guī)定既適用于區(qū)際法律沖突情形，也適用于人際法律沖突情形。例如，1986年修改后的《德國(guó)民法施行法》第4條第3款規(guī)定：“若需適用多種法制并存國(guó)家的法律，除非適用本身已有的規(guī)定，否則依該國(guó)法律確定適用何種法制的法律；如果該國(guó)法律并無(wú)適用何種法制的規(guī)定，適用與案件有最密切聯(lián)系的法制的法律。”1966年《葡萄牙民法典》第20條第3款規(guī)定：“如準(zhǔn)據(jù)法在地域上形成單一法律秩序，而在該法律秩序內(nèi)有適用于不同類別的人的不同法制，則必須遵守該法就該法律沖突而作的規(guī)定。”

　?。?）時(shí)際法律沖突

　　國(guó)際私法上的時(shí)際法律沖突有三種情況：一是法院地的沖突規(guī)范在涉外民商事法律關(guān)系發(fā)生后發(fā)生了變更，有可能是沖突規(guī)范的連結(jié)點(diǎn)發(fā)生了變化，也有可能是限定連結(jié)點(diǎn)的時(shí)間因素發(fā)生了變化，還有可能是上述兩者同時(shí)發(fā)生了變化，在這種情況下需要確定根據(jù)什么時(shí)候的沖突規(guī)范去指定準(zhǔn)據(jù)法；二是法院地的沖突規(guī)范未變，但其所指定的實(shí)體法發(fā)生了改變，這時(shí)需要確定是適用某一法律關(guān)系成立時(shí)的舊法還是適用已改變了的新法；三是法院地的沖突規(guī)范及其所指定的實(shí)體法均未發(fā)生改變，但有關(guān)當(dāng)事人的國(guó)籍或住所，或者動(dòng)產(chǎn)的所在地等連結(jié)點(diǎn)發(fā)生了改變，這時(shí)需要確定是適用依原來(lái)的連結(jié)點(diǎn)所指引的法律還是適用依新的連結(jié)點(diǎn)所指引的法律。

　　在第一種情況下，準(zhǔn)據(jù)法的確定應(yīng)根據(jù)時(shí)際沖突法的一般原則加以解決，即按法律不溯及既往以及后法優(yōu)于前法或新法優(yōu)于舊法的原則加以解決。例如，1979年《匈牙利國(guó)際私法法令》第75條第2款規(guī)定：“本法令的規(guī)定也適用于在本法令生效前發(fā)生而未經(jīng)確定判決的有關(guān)法律關(guān)系的法律爭(zhēng)議。”在第二種情況下，準(zhǔn)據(jù)法的確定也應(yīng)根據(jù)時(shí)際沖突法的一般原則加以解決。但由于沖突規(guī)范指定的實(shí)體法可能是內(nèi)國(guó)法，也可能是外國(guó)法，所以尤其要注意查明有關(guān)實(shí)體法本身的時(shí)際規(guī)定。例如，原1985年《中華人民共和國(guó)涉外經(jīng)濟(jì)合同法》原則上確定沒有溯及力，但允許當(dāng)事人合意選擇適用該法，從而使該法具有溯及既往的效力。第三種情況在法國(guó)國(guó)際私法理論上叫做動(dòng)態(tài)沖突（conflicts mobiles）。為了避免這種沖突，在實(shí)踐中最為可取的作法是在立法時(shí)對(duì)沖突規(guī)范中的連結(jié)點(diǎn)加以時(shí)間上的限制。例如，1982年《土耳其國(guó)際私法和國(guó)際訴訟程序法》第3條規(guī)定：“除法律另有規(guī)定外，當(dāng)需要依據(jù)國(guó)籍、住所或居所來(lái)決定法律適用時(shí)，則以審理案件時(shí)的國(guó)籍、住所或居所為準(zhǔn)。”