論人權及憲法規(guī)范中的隱私權

　　從世界范圍看，隱私權的基本人權地位，并不是一種單純的理論上的認定，各種國際性、區(qū)域性人權文件、各國成文憲法及人權法律中都有關于隱私權的規(guī)范內(nèi)容。只不過由于隱私權的基本人權地位相當晚出，人權文件及各國憲法文本中的隱私權規(guī)定呈現(xiàn)了直接與隱私權的客體內(nèi)容相連的特性。隱私權進入人權和成文憲法規(guī)范是對隱私權基本人權地位的直接肯認，也由此構建了隱私權法律保護的實際可能，對我國隱私權的憲法規(guī)范保護也起到了示范和借鑒作用。本文通過對各國際性、區(qū)域性人權文件，各成文憲法中的隱私權具體規(guī)定的統(tǒng)計分析，嘗試概括出隱私權憲法規(guī)范保護的類型模式，并分析其特征。

　　一、國際、區(qū)域性人權文件中的隱私權

　　隱私權的基本人權地位在《世界人權宣言》中有明確的體現(xiàn)，并通過《公民權利和政治權利國際公約》得到了落實。各種區(qū)域性人權公約也都對隱私權做了專門規(guī)定，而尤其以《歐洲人權公約》的規(guī)定最具特色。

　　(一)《世界人權宣言》中的一般保護模式《世界人權宣言》(UDHR)第12條規(guī)定:“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉，他的榮譽和名譽不得加以攻擊。人人有權享受法律保護，以免受這種干涉或攻擊。”該條被認為是保護個人隱私權的直接依據(jù)，并被原樣搬到了《公民權利和政治權利國際公約》(ICCPR)的第17條規(guī)定中。

　　從以上規(guī)定可以看出，UDHR是通過對隱私權客體內(nèi)容的列舉確立了具有兩種屬性的隱私權保護模式。首先，列舉了隱私權的客體內(nèi)容。私生活、家庭、住宅和通信秘密構成個人隱私存在的主要領域，并與名譽和榮譽相連，這是一種非常寬泛的隱私權客體內(nèi)容列舉。其次，肯定了隱私權消極不受侵犯的對世權屬性。公約中出現(xiàn)的“任何人”、“免受干涉和攻擊”都是一種泛指，既指人人享有隱私權，也指不受任何干涉，不僅免受國家任意或非法干涉，而且免受私權主體的干涉。再次，隱私權具有要求法律積極保護的屬性。體現(xiàn)在“人人有權享受法律保護，以免受這種干涉或攻擊”的規(guī)定中。雖然UDHR和ICCPR中沒有賦予國家以積極措施促進甚至推動隱私、家庭、住宅和通信的保護義務[1]，但聯(lián)合國人權事務委員會關于公約的一般性意見對于國家的義務規(guī)定做了說明。其在第16條指出:國家應當采取立法和其他措施保障公民的隱私權不受任意或者非法的干涉和侵犯，對于隱私權的干預必須依法而行，國家的法律本身必須與公約的規(guī)定、目標和宗旨相一致，無論如何，在特定情形下對隱私權的干預必須具有合理性。

　　UDHR確立的隱私權保護模式直接影響了一些區(qū)域性和專門權利保護的人權公約。例如1969年《美洲人權公約》第11條規(guī)定的“享有私生活的權利”，1990年《兒童權利公約》第16條規(guī)定的“兒童隱私權”，幾乎復制了UDHR中的隱私權規(guī)定。雖然UDHR的隱私權保護模式影響深遠，但是，仍有其他人權公約做出了更適于操作的努力。

　　(二)《歐洲人權公約》中具體細化的保護模式與UDHR和ICCPR相比，1950年《歐洲人權公約》(ECHR)通過專門的人權法院針對成員國直接適用，更具有實效性。其在UDHR確立的隱私權一般保護模式的基礎上從更有利于執(zhí)行的角度進行了細化規(guī)定。

　　第一，對“私人生活”內(nèi)涵的確定。其第8條“維護隱私和家庭生活的權利”第1款規(guī)定:“人人都有維護其隱私、家庭生活、居所和通信的權利。”該款中對于隱私的客體內(nèi)容列舉與UDHR的規(guī)定相同，但是沒有與個人榮譽和名譽相連。具體用詞也有差異。UDHR中使用“privacy”，而在ECHR中為“private life”。由于UDHR中的“privacy”是和“family life”相聯(lián)出現(xiàn)的規(guī)定，所以，通常被理解為是指“私人生活”，而ECHR中直接使用“privatelife”意思表述更為明確。通過歐洲人權法院的努力，ECHR中出現(xiàn)的“私人生活”有更確切的含義。

　　在1993年“Niemietz v Germany”一案中，人權法院雖然認為企圖給出“私人生活”一個一勞永逸的概念不可能也沒必要，但還是認為:“隱私權(a right toprivacy)遠超出了個人控制自我信息(control overpersonal information)的嚴格含義，還包括人格自治和發(fā)展(personal autonomy and development)的含義。”[2]由此可見，ECHR保護的私人生活是個人自治和控制意義上的隱私權，是一種更為細化的個人生活表述。

　　第二，直接針對包括成員國在內(nèi)的“公共機構”設定個人隱私保護義務。ECHR第8條第2款規(guī)定，“公共機構不應妨礙上述權利的行使……”，從該規(guī)定中可以看出，“盡管公約主要規(guī)定了公共機構不侵犯個人隱私的義務，但是通過人權法院的案例還是發(fā)展出了要求國家采取積極方式和方法保護隱私權的積極義務”。即“公共機構”擴展包括成員國家，由此，第2款的消極不侵犯與第一款“尊重權利”(right to respect)相結合，設定了國家的積極保護義務，“要求國家保證通過國內(nèi)法恰當保護其公民的私人生活受尊重的權利，也要求國家自身采取積極措施不侵犯公民的私人生活”[3]。

　　第三，明確了隱私權的法律限制。ECHR在第8條第2款規(guī)定了公共機構不妨礙隱私權行使的義務后，規(guī)定:“除非這樣做是依照法律的規(guī)定和在民主社會中維護國家或公共安全或國民經(jīng)濟的利益，或者為了防止混亂或犯罪，保護健康或道德或保護他人的權利和自由的必要。”上述限制有三層含義:一是限于公共機構對隱私權的行使做出限制;二是限制只能由法律加以規(guī)定;三是限制的目的必須正當，即主要是為保障公共安全、國民經(jīng)濟利益、秩序、健康、道德或他人的權利和自由所必需。這一規(guī)定充實了UDHR中國家積極保護隱私權義務的內(nèi)容。

　　由此可見，UDHR把隱私利益與名譽、榮譽等人格利益相連，確立了在免受干涉的消極保護基礎上的國家積極保護義務，提供了隱私權人權法保護的一般模式。ECHR中也直接保護隱私利益，但做了進一步細化。不僅對隱私權的客體內(nèi)涵和國家保護義務作了具體界定，而且規(guī)定了依法限制隱私權的明確界限，使隱私權的人權保護向更有利于適用的方向發(fā)展。UDHR對于世界各國人權保護具有指導作用，其所規(guī)定的隱私權保護模式具有示范性。在二戰(zhàn)之后，這種保護模式被一些國家的成文憲法直接借鑒，而ECHR模式自身具有的直接效力雖然僅約束其成員國，但是直指國家義務的保護方式還是對各國隱私權的憲法保護產(chǎn)生了影響。

　　二、成文憲法規(guī)范中的隱私權

　　目前聯(lián)合國成員國共192個國家，筆者通過網(wǎng)絡[4]查找各成員國的英文憲法文本，并參照《世界憲法全書》[5]的中文文本，結果除亞洲的文萊、歐洲的圣馬力諾和非洲的布隆迪、剛果(金)、加蓬、幾內(nèi)亞、尼日爾、圣多美和普林西比、坦桑尼亞、多哥共10個國家外，共找到182個國家①的憲法文本。由于中文版本《世界憲法全書》的內(nèi)容比較陳舊(資料截止到1997年1月)，且里面編著的憲法文本很多只是介紹性的文字，并缺少非洲國家的憲法，所以，分析樣本主要來自于英文版本。

　　隱私權作為基本人權是否在各國憲法文本中具有獨立的存在地位?通過在182個國家的憲法文本中搜尋“隱私權”(right to privacy)、“隱私”(priva-cy)和“隱私的”(private)三個關鍵詞，基本情況如下表:

　　以上數(shù)據(jù)統(tǒng)計說明如下:其一，筆者對關鍵詞的確定是以與“隱私權”直接關聯(lián)為基礎做出的選擇。在閱讀各國英文憲法文本時，有些國家在文本中出現(xiàn)了“personal life”(如土庫曼斯坦1992憲法)，“secrecy of communication”(如伊朗1989年憲法)等間接與隱私權相關的用詞，沒有被統(tǒng)計到本文的分析數(shù)據(jù)中。筆者認為，以上著眼于直接與隱私權相關的關鍵詞統(tǒng)計可以更直觀看出世界各國隱私權憲法文本保護的一般情況。

　　但實際上，隱私權的憲法規(guī)范保護應該不限于上述圖表所列的國家，沒有直接出現(xiàn)“隱私”用語的憲法文本中并不一定沒有隱私權保護的相關內(nèi)容。

　　其二，選擇直接與“隱私”相關的關鍵詞查詢得到的統(tǒng)計數(shù)據(jù)是最狹窄的隱私權憲法文本保護內(nèi)容。但即使這樣，也可以從上圖表中看到隱私權的憲法文本保護占到了能夠統(tǒng)計到的182個國家的2/3之多(雖然直接規(guī)定“隱私權”的國家并不多，但是在基本權利內(nèi)容中規(guī)定“隱私”內(nèi)容也可以看成是對隱私權的承認)，由此表明通過成文憲法保護隱私權已經(jīng)是一種世界發(fā)展趨勢。從表1中出現(xiàn)的憲法的通過時間看，列舉的基本上是二戰(zhàn)以后新制定或修訂的憲法，這說明，隱私權的憲法規(guī)范保護是在比較晚近的國家制憲或修憲中體現(xiàn)出來的，并具有普及性。

　　其三，通過統(tǒng)計，可以看出，隱私權的內(nèi)容包括住宅(home，residence)、通信秘密(correspondence，communication)、個人隱私(personal privacy)、私人生活(private life)、家庭生活(family life)、個人數(shù)據(jù)(private papers，private documents)、榮譽(honor)、名譽(reputation)等，這些都是隱私權保護的客體內(nèi)容。也就是說，憲法中的隱私權是對隱私權客體內(nèi)容的直接列舉。

　　綜上，筆者以關鍵詞查詢成文憲法中的隱私權只是描摹了隱私權憲法文本保護的大致情況，如果要準確把握憲法文本和人權法律中的隱私權規(guī)定，必須根據(jù)憲法文本中出現(xiàn)的隱私權的客體內(nèi)容展開討論。

　　三、成文憲法中的隱私權

　　客體內(nèi)容根據(jù)上述統(tǒng)計，本文把住宅、通信秘密、個人隱私、私人生活、家庭生活、個人數(shù)據(jù)、榮譽、名譽等作為隱私權的客體內(nèi)容來考察。另外，因為英國是不成文憲法國家，其人權保護內(nèi)容通過人權法案規(guī)定，其也在本文的研究之列。

　　通過查找，成文憲法中的隱私權客體內(nèi)容規(guī)定，大體上有以下幾種模式:四、隱私權憲法規(guī)范保護特征分析結合上述圖表和相關的制憲情況，各國隱私權憲法規(guī)范保護有如下特征:

　　(一)沒有隱私權相關規(guī)定內(nèi)容的國家并不意味著不保護隱私權表2中未規(guī)定隱私權相關內(nèi)容的國家除了法國和印度尼西亞以外都是英聯(lián)邦國家。筆者認為，未規(guī)定隱私權保護相關內(nèi)容的具體原因可能有兩個:一是受英國影響。英國是不成文憲法國家，1689年制定的《權利法案》是抵抗國王權力保護自由權利的法案，其權利保護理念是自由資本主義時期形成的“法無禁止即自由”。英國雖然沒有直接在憲法或人權法律中規(guī)定隱私權相關內(nèi)容，但是“家是一個人的城堡”的理念表明，住宅、通信秘密這些私人領域是國家絕對不能干涉的，這在英國的人權保護觀念里是不言自明的。憲法的主要功能是限制國家權力，不規(guī)定權利并不意味著不保障權利。受這一觀念影響，澳大利亞憲法就沒有規(guī)定權利內(nèi)容，加拿大和新西蘭在權利法案中也沒有規(guī)定住宅、通信秘密等內(nèi)容。二是在自由資本主義時期形成的權利保護文件，主要針對封建王權爭取財產(chǎn)權、政治權，隱私權保護的需求沒有體現(xiàn)，這在法國的憲法規(guī)定中表現(xiàn)明顯。法國現(xiàn)行憲法并無權利的專門規(guī)定，而是通過承認1789年《人權宣言》和1946年憲法序言組成其人權保護的內(nèi)容?！度藱嘈浴肥欠▏蟾锩漠a(chǎn)物，在當時，以財產(chǎn)權和政治權為核心的自由權是主要內(nèi)容，隱私權相關保護內(nèi)容并沒有規(guī)定進去;而1946年憲法序言則主要是規(guī)定政治、經(jīng)濟和社會權利，由此造成了在憲法規(guī)范層面無法找到隱私權相關內(nèi)容的局面。但是法國人權宣言的自由權含義很深刻，其對個人自由的絕對主義保護同英國的自由權理念一樣，可以認為包含著隱私權保護的內(nèi)容。

　　所以，這些國家的憲法或人權法律中沒有出現(xiàn)隱私權保護的客體內(nèi)容帶有一定的必然性，但是這并不意味著這些國家不保護隱私權，相反按照權利絕對的理念，這些國家實際上并不缺乏對隱私權的憲法保護。

　　值得注意的是，英國、法國作為歐盟成員國，ECHR在其國內(nèi)直接生效，ECHR對隱私權做了具體規(guī)定并直接設定了國家保護的義務，所以，從人權公約的履約義務角度，這些國家必須保護隱私權。

　　另外受英國影響的幾個亞洲國家，由于其憲法制定受制于外來文化，憲法的理念是否能與本國的傳統(tǒng)文化契合還值得研究。這幾個國家憲法中關于權利的規(guī)定雖然內(nèi)容很具體，但是就隱私權保護的客體內(nèi)容而言，尚沒有具體體現(xiàn)。在實踐中是否能夠做到保護隱私權以及如何保護，還需結合各國的憲法實踐深入研究。

　　(二)傳統(tǒng)隱私權保護模式與現(xiàn)代隱私權保護模式所占比例旗鼓相當從表2中所列內(nèi)容項可以看出，B、C、D欄目規(guī)定的是住宅、通信秘密不可侵犯，這是憲法中的兩個傳統(tǒng)保護內(nèi)容，借助于憲法解釋如今已經(jīng)成為隱私權的客體內(nèi)容，本文把單獨或合并規(guī)定有這兩方面內(nèi)容的保護稱為傳統(tǒng)隱私權保護模式，總比例為47.8%;由于在現(xiàn)代社會以住宅和通信秘密為客體內(nèi)容保護隱私權已經(jīng)不夠，在UDHR和ECHR確立的隱私權保護模式中，個人隱私、家庭生活與住宅、通信秘密并列規(guī)定構成隱私權保護的客體內(nèi)容，這種保護模式為世界許多國家所借鑒。統(tǒng)計數(shù)字顯示，從E到I項規(guī)定的內(nèi)容包含了與隱私權直接相關的個人隱私、私人生活、家庭生活、個人數(shù)據(jù)等內(nèi)容，本文把這種擴大了的隱私權客體保護稱為現(xiàn)代隱私權保護模式，總比例占46.7%。由此可見，傳統(tǒng)隱私權保護模式與現(xiàn)代隱私權保護模式的比例大體相當。但是值得注意的是，住宅和通信秘密在隱私權現(xiàn)代保護模式中依然是其必要的組成部分，是幾乎所有國家憲法中都有規(guī)定的內(nèi)容。另外，11.6%的國家把個人數(shù)據(jù)或個人信息的保護直接寫入憲法，這是適應信息社會個人隱私保護要求的一種體現(xiàn)。

　　數(shù)據(jù)顯示，在住宅和通信秘密的基礎上，明確列舉其他隱私權客體內(nèi)容的國家在不到半個世紀的時間里(可以通過各國憲法通過的時間體現(xiàn)出來)，就已經(jīng)達到與傳統(tǒng)模式旗鼓相當?shù)臄?shù)量。這說明，在具備修憲和重新制憲可能的情況下，隱私權進入了越來越多的成文憲法中。

　　(三)以列舉客體內(nèi)容為主的隱私權憲法規(guī)范保護發(fā)展趨勢當今世界，憲法規(guī)范文件有剛性文件和處于變動中的文件兩種。剛性文件往往是經(jīng)過了憲政實踐的積累，不用修改憲法就能自發(fā)調整適應社會發(fā)展變化的憲法。但是，剛性憲法同樣需要發(fā)展變化，只不過其變化的方式不是通過修改憲法文本而是通過解釋文本和不斷充實文本內(nèi)容而實現(xiàn)，例如美國憲法的變動主要通過憲法解釋和違憲審查實現(xiàn)。處于變動中的憲法規(guī)范文件由于本身并不成熟和完善，在變動不居的社會面前，必須不斷修正憲法規(guī)范內(nèi)容，以適應社會發(fā)展變化的需要。這種類型的憲法往往其保證實施機制并沒有完全建立起來，在憲法自身的調適中，憲法保障機制也在不斷完善中。

　　就隱私權的憲法文本保護而言，較早制定的具有剛性憲法特征的國家雖然僅通過住宅和通信自由保護隱私權，但是借助于人權保護價值條款，隱私權入憲的客體早就超越了以上內(nèi)容涵蓋了新的客體內(nèi)容;而在新修憲或新制定憲法的國家則比較重視憲法本身是否與整個憲政發(fā)展趨勢一致，盡量在文本中全面體現(xiàn)人權保護內(nèi)容，隱私權作為一種新興人權，通常比較完整地寫入這些國家的憲法中。以蘇聯(lián)解體后成立的15個獨立共和國為例，除了塔吉克斯坦和烏克蘭對于隱私權的規(guī)定屬于傳統(tǒng)模式，其他13國都是現(xiàn)代保護模式。其中，阿塞拜疆、俄羅斯、格魯吉亞、烏茲別克斯坦、亞美尼亞、哈薩克斯坦6個國家的憲法中都規(guī)定了比較完整的隱私權客體內(nèi)容。雖然這些國家憲法保護是否具有實效另當別論，但是以憲法規(guī)范的方式宣稱人權保護的完整內(nèi)容，代表了憲法人權保護的一種發(fā)展趨勢。就隱私權的憲法規(guī)范而言，明確列舉規(guī)定隱私權客體內(nèi)容的保護方式代表了隱私權憲法文本保護的發(fā)展趨勢。

　　(四)隱私權憲法規(guī)范保護客體內(nèi)容的開放性從各國隱私權憲法保護的具體內(nèi)容看，只有很少的國家直接使用隱私權的概念，即使使用隱私權也是與家庭生活、住宅、通信秘密等其他客體內(nèi)容并列。明確列舉隱私權客體內(nèi)容能否代表隱私權保護的全部?答案是否定的。憲法規(guī)范中的隱私權客體內(nèi)容的列舉只是從保護的實際需要角度的列舉，這種列舉帶有一定的概括性，并不與學理上的邏輯嚴密的界定相同。這種規(guī)定更有利于隱私權憲法保護的實施，并且具有擴展性，與隱私權本身是一種擴展性、開放性權利相契合。

　　但是列舉的缺陷是永遠無法窮盡。在個人數(shù)據(jù)隱私出現(xiàn)在一些國家憲法保護的內(nèi)容中時，更多的國家可能要考慮如何在不修憲的前提下把這一新的隱私權客體容納進本國憲法。如果走出文本，稍微關注一下隱私權保護的實踐就會發(fā)現(xiàn)，這個問題是借助于憲法規(guī)范中的人權價值條款解決的。各成文憲法規(guī)范和人權文件中通常都規(guī)定有人格尊嚴、個人自治自由等表現(xiàn)人權價值的內(nèi)容，結合一般人權的價值條款，開放性的隱私權客體內(nèi)容就可以擴展發(fā)展。

　　(五)隱私權憲法規(guī)范保護的權能屬性變化通過對隱私權憲法文本保護內(nèi)容的對比分析，可以發(fā)現(xiàn)，在傳統(tǒng)保護模式下，對住宅和通信秘密的保護是一種消極的自由權保護模式，即國家不能侵犯、干擾和剝奪意義上的隱私權保護。對住宅的保護通常與人身、文件和其他財產(chǎn)一起規(guī)定在不得無理搜查和扣押的條款內(nèi)容之中。這種規(guī)定直接與國家刑事偵查權的行使相連，設定了特定公權力行使的邊界和最低限度，是隱私權消極不侵犯權能的直接體現(xiàn)。而在現(xiàn)代保護模式下，隱私權直接針對國家提出積極作為的義務，比如俄羅斯憲法在保護個人數(shù)據(jù)信息時規(guī)定:“國家權力機關和地方自治機關及其公職人員應保障每個人都能在法律沒有其他規(guī)定的情況下了解直接涉及他本人的權利與自由的文件和材料。”積極權能不僅要求國家不侵犯，而且依靠國家積極作為實現(xiàn)隱私權的保護。

　　是否在憲法保護中明確隱私權的消極與積極權能，各國憲法規(guī)范限于各自的傳統(tǒng)，其模式選擇各不相同。UDHR選擇了對世權模式，隱私權的積極權能不明顯。ECHR選擇了明確指向成員國家的模式，即基本權利效力不僅僅限于防御權還有要求國家積極作為的請求權，這種效力的擴散不僅是傳統(tǒng)自由權與現(xiàn)代福利權的區(qū)分標準，更是一種基本權利客觀價值的體現(xiàn)，從而從憲法最高法秩序出發(fā)，對于基本權利的法律保護提供指導意義。受人權文件影響，通常在二戰(zhàn)之后新制定或修改的憲法文本中，隱私權憲法保護積極權能的設定已經(jīng)非常明顯。

　　綜上所述，無論是近代憲法還是現(xiàn)代憲法文本，隱私權進入憲法規(guī)范都是一種概括列舉的方式，這與隱私權本身的具體保護范圍的擴展性有關，也與憲法基本權利保護的方式有關。無論成文憲法中的隱私權保護如何規(guī)定，隱私權客體內(nèi)容的擴展性與隱私權的權利屬性變化已經(jīng)是既成事實。剛性憲法通過靈活的憲法實踐實現(xiàn)以上內(nèi)容，而發(fā)展中的憲法則通過修憲完善隱私權的規(guī)范保護。當然，隱私權的憲法文本規(guī)定還只是一種靜態(tài)的保護，如果憲法文本規(guī)定的內(nèi)容沒有實際效力，隱私權的憲法保護也不過是空談，“但在實踐中真實而在形式上不被承認的權利，即使并非必然是不確定的，實際上卻也常常是不確定的。此外，這種權利缺乏精確的合法性的可變性。因此，在現(xiàn)代世界，對權利的要求也就是對法律的要求，即對權利在形式上予以承認的要求”[7]。在隱私權的基本人權地位已經(jīng)得到普遍承認的今天，人權文件和各國憲法文本對隱私權的具體規(guī)定給我們研究隱私權的憲法保護提供了基礎資料，也為我國隱私權能否入憲和如何入憲提供了可資借鑒的啟示。