三、社會憲政的理論基礎

　　(一)公共領域的二元化是社會憲政的社會學基礎

　　政治國家與市民社會二分、公共領域和私人領域相互獨立的自由主義理論是現(xiàn)代西方憲政的邏輯前提。在這一前提之下，國家是惟一的公共領域，憲法作為典型的公法必然與國家直接相關，而憲政也只能是國家層面的憲政?？梢哉f，這一理論設定和制度體系與當時的社會現(xiàn)實是基本吻合的。昂格爾稱之為“西方社會的深層結(jié)構(gòu)”。{10}139。從18世紀現(xiàn)代西方憲政的確立到20世紀60年代社會組織的崛起，市民社會和政治國家的二分及一元化的國家公共領域，這一結(jié)構(gòu)從未發(fā)生過實質(zhì)性改變。盡管在20世紀西方國家經(jīng)歷了從守夜人國家到福利國家的變遷，國家獲得了福利供給、社會服務等積極功能，但也只是國家的職能的局部增加而已，并未分化出一個新的公共領域。正如哈貝馬斯所言，和形式法相比，福利法建立在同一個“基本權利系統(tǒng)”之上，只不過是隨著“社會圖景”的變化，導致了不同的理解而已。{11}772就憲政而言，這一時期的憲政模式雖然也發(fā)生了很大的變化，在國家公權力結(jié)構(gòu)層面，行政權的主導地位得到凸顯;在公民的基本權利方面，增加了經(jīng)濟和社會權利的內(nèi)容，但從總體上看，福利國家的社會結(jié)構(gòu)仍然是國家—市民社會二元框架結(jié)構(gòu)，國家仍然是惟一的公共領域。因而，福利國家的憲政理論和制度仍然是在國家層面展開，仍然屬于國家憲政的范疇。

　　然而，20世紀60年代興起的“社團革命”卻從根本上改變了傳統(tǒng)的社會結(jié)構(gòu)，從而對傳統(tǒng)的憲政理論提出了巨大挑戰(zhàn)。{6}328新興的社會組織雖然來源于民間，但它卻和國家一樣具有公共性。一個社會組織就是一個自主治理的共同體，國家層面的立法、行政、司法功能在社會組織層面都可以得到體現(xiàn)。以行業(yè)組織為例，行業(yè)組織民主選舉產(chǎn)生自己的組織機構(gòu)，行業(yè)成員大會或者代表大會制定章程及行規(guī)規(guī)約等具有“法律”意義的文件作為行業(yè)內(nèi)事務管理的依據(jù)，經(jīng)選舉產(chǎn)生的理事會具體執(zhí)行行業(yè)內(nèi)的“法律”，行業(yè)組織的監(jiān)事會及仲裁機構(gòu)行使對理事會監(jiān)督以及解決內(nèi)部糾紛的權力。從某種意義上說，一個社會組織儼然就是一個縮小的國家，而一個國家就是一個放大了的社會組織。在這種情況下，“主權這一象征被削弱，并讓位給由一些各具其使命與公眾的公共團體所組成的松散聚合的景象”。{12}116。社會成為了“政府集合體”。{13}187

　　從整個社會的組織結(jié)構(gòu)來看，社會組織興起使整個社會組織結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)為國家組織—市民社會組織—公民社會組織的三元結(jié)構(gòu)，完全不同于傳統(tǒng)憲政所賴以建立的國家組織—市民社會組織二元結(jié)構(gòu)。從公共領域的結(jié)構(gòu)來看，則形成了國家公共領域和社會公共領域二元并立的局面，完全不同于傳統(tǒng)憲政賴以確立的國家作為惟一公共領域的一元化形態(tài)。難怪諾內(nèi)特和塞爾茲尼克驚呼，現(xiàn)代社會已經(jīng)步入了后官僚制時代，現(xiàn)代法律應當由自治型法向回應型法轉(zhuǎn)型。昂格爾則感嘆，當代社會已經(jīng)進入后自由主義時期，現(xiàn)代形式法治應當被共同體法治所代替?，F(xiàn)代憲政理論和制度建立在一元化的國家公共領域基礎上，面臨國家公共領域和社會公共領域二元化公共領域并存的現(xiàn)象，非常有必要加以發(fā)展和更新，以適應社會變遷的需要。特別是，社會公共領域的憲政化問題成為了急需解決的理論問題。我們看到，盡管社會憲政理論的倡導者茜利和圖依布納論證社會憲政的切入點和路徑差異較大，但在關注社會公共領域這一基本現(xiàn)實上則是完全一致的。

　　(二)社會公權力與人性尊嚴的密切相關是社會憲政的價值論基礎

　　人性尊嚴是現(xiàn)代憲政的核心價值，也是憲政得以確立的基礎性原理之一。{14}47國家公權力和人性尊嚴密切相關，憲政的根本目的就在于通過對國家公權力的規(guī)范和調(diào)控以實現(xiàn)對人性尊嚴的保護?！兜聡鴳椃ā返?條就開宗明義宣稱：人性尊嚴神圣不可侵犯，保護人性尊嚴是一切國家權力的義務。這可謂國家權力與人性尊嚴相互關系的最典型的憲法文本表達。盡管社會公權力在權力主體、內(nèi)容等方面與國家公權力有著巨大的差異，但作為公權力的一種，同樣關乎人性尊嚴問題。所謂人性尊嚴，就是從“人本身即是目的”這一道德律令出發(fā)，人能夠?qū)崿F(xiàn)自主、自治;當一個人被矮化為客體、物體或數(shù)值時，便落入了他治、他決的框架之下，也就喪失了尊嚴。{15}14無論國家公權力還是社會公權力，其取得和行使的過程都與人性尊嚴有著直接的關系，直接關系到其成員及利益相關人是否被作為一個人來看待而不是被矮化為客體、物體或者數(shù)值，是否能夠自主、自治地存在而體現(xiàn)人的價值。

　　為了保障人的尊嚴免受國家公權力的侵犯，在國家層面確立了憲政的制度安排。同樣，為了保障人的尊嚴免受社會公權力的侵犯，在社會組織層面也應當按照憲政的原則來組織。社會公權力與人性尊嚴的密切相關是社會憲政的必然要求。

　　(三)人性的善惡雙重性是社會憲政的人性論基礎

　　“一切科學都或多或少與人性有著某種關系;不管看起來與人性相隔多遠，每門科學都會通過這種或那種途徑返回到人性之中。”{16}6無論是國家公權力，還是社會公權力，最終都需要由人來行使。對于人性的認知及有關公權力的制度安排意義重大。從人性論角度分析，人是善惡并存的生命體。惻隱之心、羞惡之心、辭讓之心、是非之心，人皆有之。同時，貪婪、自私、妒忌、仇恨也是人性中固有的東西。人性的不完美，決定了公權力時刻存在著異化為私權力的可能性。“一切有權力的人都容易濫用權力，這是一條亙古不變的經(jīng)驗。有權力的人使用權力一直到有界限的地方為止。” {17}154“如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使統(tǒng)治人，就不需要對政府有任何外來的或內(nèi)在的控制了。” {18} 264這兩條關于憲政原理的經(jīng)典表達不僅適用于國家公權力，對社會公權力也是同樣適用的。“現(xiàn)代市民社會的官僚制組織，掌握著各種資源，其組織化權威既不是通過主權權威的授權也不依賴于主權權威，然其支配力和影響力常常讓許多民族國家都相形見絀。”“對于我們當今的時代，組織化權威更加分散，比單一的主權權威更具有威脅性。”{19}1077為了控制國家公權力的濫用，人類建立了國家憲政制度。為了控制社會公權力的濫用，社會憲政制度的確立是非常必要的。

　　(四)國家憲政對社會憲政的兼容是社會憲政的政治學基礎

　　社會憲政和國家憲政是完全不同的兩個概念，但這并不表明社會憲政和國家憲政毫無關聯(lián)，更不表明社會憲政可以脫離國家憲政而獨立存在。社會憲政是社會組織層面的憲政，但它終究不是無國家、無政府狀態(tài)的憲政，而是一個國家內(nèi)部的在社會層面所體現(xiàn)出來的一種憲政形式。這樣，社會憲政能否確立必然受制于國家層面的制度形式。只有國家憲政才能容納社會憲政，現(xiàn)代國家憲政的普遍確立為社會憲政的產(chǎn)生提供了政治上的前提和保障。

　　國家憲政的根本目的是控制國家公權力，而社會憲政恰恰更加有助于國家憲政的目的的實現(xiàn)。雖然社會憲政本身并不以控制國家公權力為其存在目的，其目的在于規(guī)范和調(diào)控社會公權力。但是，社會公權力的存在本身就構(gòu)成了對國家公權力的有力限制，形成了一種以社會權力限制國家權力的控權新模式，進一步彌補了國家權力間相互制衡的不足。因而，國家憲政和社會憲政是完全能夠兼容的。不僅如此，國家憲政還能夠為社會憲政的實施提供不可或缺的保障。這種保障作用主要體現(xiàn)在兩個方面：一是憲法通過確認社會組織自治權的基本權利地位，為社會憲政提供制度前提。只有社會組織享有自治權，社會憲政才具有存在的可能性，而社會組織的自治權則需要由憲法來確認和保障。盡管現(xiàn)代憲法中并沒有社團自治權的直接規(guī)定，但借助于憲法解釋的技術，我們可以從憲法的概括性人權條款中推導出社團自治權的權利內(nèi)容。{4}19二是憲法通過確定社會憲政的基本原則和具體制度內(nèi)容，為社會憲政提供直接的憲法依據(jù)。目前，世界各國的憲法還沒有出現(xiàn)有關社會憲政的一般化規(guī)定，但對一些特殊類型的社會組織的憲政作出了原則性規(guī)定卻是非常常見的。政黨組織和行業(yè)組織的社會憲政堪為典型。據(jù)亨·范·馬爾賽文和格爾·范·德·唐的統(tǒng)計研究，略占總體的65. 5%國家的憲法規(guī)定了政黨條款。{20}95在這些政黨條款中，政黨的憲政民主化是其主要內(nèi)容。例如，《德國基本法》第21條就規(guī)定“政黨內(nèi)部組織應符合民主原則”。這樣，政黨的憲政民主制就獲得了憲法上的依據(jù)和保障。此外，《西班牙憲法》關于工會和協(xié)會的條款也是一個非常典型的例子。其第7條規(guī)定：“工會和協(xié)會在尊重憲法和法律的范圍內(nèi)自由創(chuàng)建并進行活動，其內(nèi)部結(jié)構(gòu)和職能應當是民主的。”除政黨和行業(yè)協(xié)會外，在憲法中直接對社會組織提出憲政民主要求的比較少見。但是，在普通立法層面，直接或者間接規(guī)定社會組織按照憲政民主原則進行治理的情形卻是非常普遍的。{21}

　　相反，專制政體一般對社會憲政是排斥的。由于社會公權力天生所具有限制國家公權力的屬性，專制統(tǒng)治者一般會壓制甚至消除社會公權力的存在。它們要么直接明確地對社會組織的成長或者自治予以壓制;要么為社會組織的成立設置較高的門檻條件、對其日常運作施加較為嚴苛的管理。在這種情形下，社會憲政是不可能存在的。當然，專制政體排斥社會憲政也并非絕對。當專制國家的統(tǒng)治者或者統(tǒng)治集團由于各種原因主動或者被動向社會作出憲政民主的改革承諾時，也可能在國家層面沒有實現(xiàn)憲政情況下，首先在社會層面推行憲政。因為，社會憲政雖然對專制統(tǒng)治者進一步加強專制極權構(gòu)成了威脅，但畢竟這種威脅與國家憲政相比來得更加間接和緩和，更能為專制統(tǒng)治者所能容忍和接受。

　　四、社會憲政的制度構(gòu)成

　　“憲政”包含兩個層面的內(nèi)涵，即精神層面的憲政和制度層面的憲政。就憲政的精神層面而言，社會憲政和國家憲政是一致的，都以民主、人權、法治為其價值追求，最終統(tǒng)一于人的尊嚴這一最高價值目標。在制度層面，由于社會憲政和國家憲政共享一系列普遍的價值準則，因而其制度構(gòu)成也會出現(xiàn)家族類似的特征。然而，畢竟社會憲政和國家憲政是不同領域、不同范圍的憲政形式，因而其制度構(gòu)成也會體現(xiàn)出自己的特質(zhì)。概括起來，社會憲政的制度體系主要由社會民主制度、社會公權力制約制度、社會公權力保障人權制度構(gòu)成。

　　(一)社會民主制度

　　國家公權力的獲得是否來源于全體人民的直接或者間接的同意，這涉及生活在這個國家中的每個個體作為一個人的自主、自治方面的尊嚴問題。只有獲得公民直接或者間接同意的國家公權力才是具有正當性的國家權力，才體現(xiàn)人的尊嚴的價值。反之，那些憑借強權壓制獲得的國家公權力則不具有任何正當性，是對人的尊嚴的侵犯和踐踏。社會公權力同樣如此，只有獲得共同體成員直接或者間接同意的社會公權力才是正當?shù)?、合法的，反之則是不正當?shù)?、違法的，是對人的尊嚴侵犯。我們把社會公權力直接或者間接源于社會共同體成員同意的制度內(nèi)容統(tǒng)稱為社會民主。

　　首先，社會民主，是體現(xiàn)在社會組織層面的民主，遵循作為民主的最低的普遍的標準。就一般意義上的民主而言，固然可以因政治與文化背景的不同而受到不同解釋，但它還是有一些統(tǒng)一適用的普遍標準。{22}53社會民主作為社會組織層面的民主行使，不應背離作為民主的普世的最低標準。主要有：共同體成員具有直接或者間接參與公共事務的資格;共同體的領袖、主要負責人及其他重要的公共決策者均由共同體成員直接或者間接選舉產(chǎn)生;具有兩個以上候選人，選民可以根據(jù)其利益或者偏好自由選擇;在選舉及公共決策過程中，每個參與成員具有同樣份量的決策權，最終決策遵循多數(shù)人決定原則;選舉的過程符合程序正義的基本要求。

　　其次，社會民主是一種以直接民主制為主導的民主?，F(xiàn)代國家，從理想形態(tài)上講，既然一切權力屬于人民，那么民主的理想化形式應當是直接民主制，即由公民全體共同決定公共事務。但是，現(xiàn)代國家特別是疆域遼闊、人口眾多的大國，要實施直接民主制具有操作上的困難。在這種條件下，間接民主制成為現(xiàn)代各憲政國家普遍確立的民主模式，即由公民定期選舉產(chǎn)生的代表代替公民決定及處理國家公務。然而，對于大多數(shù)社會組織而言，并不存在在國家層面實施直接民主的障礙。盡管不乏由數(shù)萬人甚至千萬人組成的社會組織，但由數(shù)十人、數(shù)百人、數(shù)千人組成的社會組織是常態(tài)。因而，這就決定了社會民主可以按照直接民主制來運行。當然，這并不排除間接民主在社會民主層面的適用。對于人數(shù)眾多的大型、超大型社會組織，仍有適用間接民主的必要。此外，社會組織中究竟實施直接民主還是間接民主并非強制性的義務，而由社會組織按照民主的原則來自主確定。

　　再次，社會民主的適用范圍僅限于成員制的社會組織。根據(jù)社會組織的人員結(jié)構(gòu)的差異，社會組織分為成員制的社會組織和非成員制的社會組織。成員制的社會組織主要指社團，包括政治類社會組織，如政黨;行業(yè)性社團，如行業(yè)協(xié)會、工會等;學術性社團，如中國法學會、作協(xié)、文聯(lián)等;專業(yè)性社團，如律師協(xié)會等。非成員制社會組織主要有基金會以及其他從事教育、衛(wèi)生、科技、文化等社會服務活動的社會組織。社會組織自身的組成結(jié)構(gòu)決定了社會民主僅適用于成員制社會組織，對非成員制社會組織不具有實用性。