淺談憲法研究生畢業(yè)論文范文
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正因?yàn)樾姓ㄅc憲法都是研究公法現(xiàn)象的法律部門(mén),因而兩者之間的關(guān)系尤為密切。下面是學(xué)習(xí)啦小編為大家整理的淺談憲法研究生畢業(yè)論文范文，供大家參考。
淺談憲法研究生畢業(yè)論文范文篇一
《 制憲權(quán)之真實(shí)性的文化解讀 》
【摘要】制憲權(quán)理論用“政治決斷”解釋了“人民”參與構(gòu)建國(guó)家時(shí)作出的授權(quán)。但在現(xiàn)實(shí)中，采用制憲形式構(gòu)建的政權(quán)并不總能獲得人民的真實(shí)認(rèn)同。當(dāng)代立憲主義語(yǔ)境下，無(wú)論是構(gòu)建國(guó)家，還是確立政權(quán)權(quán)威，執(zhí)政者掌控和行使權(quán)力形式上都必須滿足人民認(rèn)同這個(gè)正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)，人民是根據(jù)文化統(tǒng)一行動(dòng)的;所以，人民的統(tǒng)一認(rèn)同實(shí)質(zhì)上表達(dá)了文化的認(rèn)同。只有在符合人民文化認(rèn)同的權(quán)力話語(yǔ)基礎(chǔ)上，才能構(gòu)建起真正符合憲政精神的權(quán)威。
【關(guān)鍵詞】權(quán)威;權(quán)力;人民;話語(yǔ);文化認(rèn)同
一、反思制憲權(quán)：人民被僭越的危險(xiǎn)
立憲主義理論將政治國(guó)家設(shè)想為一個(gè)以憲法為基礎(chǔ)、通過(guò)統(tǒng)一規(guī)范體系構(gòu)成的政治實(shí)體?？墒牵?guī)范并不能自我發(fā)現(xiàn)或自我創(chuàng)建。為了避免出現(xiàn)憲法“自己設(shè)定自己”這種謬論，施密特提出了“政治決斷”，它將“人民”這個(gè)構(gòu)建國(guó)家的制憲主體，和作為構(gòu)建對(duì)象的立憲國(guó)家貫通起來(lái);并且在此基礎(chǔ)上，他進(jìn)一步提出了“制憲權(quán)”理論，闡釋了人民[1]構(gòu)建政治國(guó)家的方式：根據(jù)政治決斷，人民預(yù)設(shè)了自己作為“政治地存在著的聯(lián)合人群”;以此為基礎(chǔ)，人民作為政治存在[2]通過(guò)政治意志“確定了自身存在的類(lèi)型和規(guī)范”。其中，人民實(shí)踐“政治意志”就是行使制憲權(quán)。[3]制憲權(quán)理論通過(guò)“具體的政治存在”避免了制憲時(shí)出現(xiàn)憲法自我設(shè)定這種謬誤，但它又留下了新的問(wèn)題有待解決：“人民”作為抽象的政治統(tǒng)一體，通過(guò)“政治決斷從政治存在中產(chǎn)生出來(lái)，確定了自身存在的類(lèi)型和規(guī)范”;此間由“產(chǎn)生”到“確定”，必須憑借具體的掌權(quán)者來(lái)組織人民行使制憲權(quán)，權(quán)力由人民轉(zhuǎn)移到掌權(quán)者[4]手中，就造成了權(quán)力所有者和行使者的分離，掌權(quán)者表達(dá)的意志決斷并不一定真實(shí)代表人民意志，由此產(chǎn)生了制憲權(quán)主體可能被僭越的危險(xiǎn)。
之所以會(huì)產(chǎn)生這個(gè)問(wèn)題，是因?yàn)槭┟芴卦谠O(shè)計(jì)制憲權(quán)的實(shí)現(xiàn)程序時(shí)，默認(rèn)了一個(gè)前提：具體組織、參與制憲過(guò)程的人，他們正當(dāng)?shù)卮砹巳嗣竦恼我庵?，即掌?quán)者享有并行使權(quán)力都是正當(dāng)?shù)摹Ｖ挥羞@樣，立憲過(guò)程才能被認(rèn)為是制憲權(quán)的行使過(guò)程，制憲結(jié)果才能被認(rèn)為是政治決斷的真實(shí)反映，即依據(jù)制憲秩序而產(chǎn)生的政治國(guó)家能夠滿足民主原則所規(guī)定的正當(dāng)性要求。
但和理論設(shè)計(jì)有所出入的是，現(xiàn)實(shí)中聲稱(chēng)代表人民的掌權(quán)者并不總是能夠獲得人民認(rèn)同，即不能基于權(quán)力事實(shí)就推定權(quán)力具有正當(dāng)性。事實(shí)上，施密特自己也已經(jīng)認(rèn)識(shí)到，制憲權(quán)之所以能使政治國(guó)家獲得正當(dāng)性，并不是因?yàn)橹茟検聦?shí)，而是因?yàn)?ldquo;憲法產(chǎn)生于制憲權(quán)權(quán)力和權(quán)威的決斷，如果這種權(quán)力和權(quán)威受到承認(rèn)，憲法就具有正當(dāng)性……”[5]正是“受到承認(rèn)”才是制憲權(quán)賦予憲法正當(dāng)性的關(guān)鍵程序，如果不滿足“承認(rèn)”這個(gè)前提，制憲所產(chǎn)生的國(guó)家，它聲稱(chēng)具備的正當(dāng)性就可能是虛假的。
況且，如果承認(rèn)一個(gè)政權(quán)，可以根據(jù)它所自稱(chēng)為“民主”的制憲過(guò)程就推定為已經(jīng)獲得人民的正當(dāng)認(rèn)同，那么，一個(gè)實(shí)行開(kāi)明專(zhuān)制的君主國(guó)，同一個(gè)由恐怖組織通過(guò)暴動(dòng)控制局勢(shì)、再以制憲形式推行統(tǒng)治的國(guó)家之間，就不會(huì)有什么根本的區(qū)別，恐怕前者還會(huì)對(duì)人民更好些。
但在認(rèn)識(shí)到這個(gè)問(wèn)題之后，施密特卻并沒(méi)有在制憲權(quán)的理論中給出有效的解決方案。
要解除人民被僭越的危險(xiǎn)，實(shí)際上就是要解決這樣一個(gè)問(wèn)題：如何在制憲權(quán)權(quán)力所有者和行使者分離的結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)上，使制憲權(quán)獲得承認(rèn)，即獲得正當(dāng)?shù)臋?quán)威認(rèn)同。
雖然施密特在制憲權(quán)理論中曾提到“沒(méi)有必要區(qū)分權(quán)力和權(quán)威”，可是他也不得不承認(rèn)，在國(guó)家學(xué)說(shuō)的整體意義上，區(qū)分權(quán)力和權(quán)威仍具有非常重要的意義，正是這種區(qū)分暴露出制憲權(quán)中存在人民被僭越的危險(xiǎn)：制憲權(quán)主體享有的權(quán)力，是對(duì)制憲程序中掌權(quán)者行為進(jìn)行權(quán)威判斷的權(quán)力，它“是實(shí)實(shí)在在的”一種認(rèn)同力量，表明主權(quán)之所屬，而掌權(quán)者的權(quán)力也是一種力量，它通常被論述為主權(quán)的衍生物【如立法權(quán)力、軍事權(quán)力等】，掌權(quán)者享有權(quán)力這種事實(shí)只是產(chǎn)生了“將個(gè)人之意志加諸他人之行動(dòng)的可能性”，“可能性”能否轉(zhuǎn)為“現(xiàn)實(shí)性”則取決于權(quán)威;權(quán)威是一個(gè)解釋正當(dāng)性的范疇，它解釋了權(quán)力為什么能夠得到服從。符合權(quán)威的判斷標(biāo)準(zhǔn)，掌權(quán)者的權(quán)力就在獲得正當(dāng)性認(rèn)同的意義上被認(rèn)為獲得了權(quán)威，認(rèn)同的主體就是人民;[6]此時(shí)才能認(rèn)為掌權(quán)者的統(tǒng)治能夠成為一種“成功的命令或囑咐”。[7]因此，制憲權(quán)之所以能夠產(chǎn)生有效的憲法和法律，是因?yàn)樗J(rèn)了這個(gè)前提：人民對(duì)制憲程序中的掌權(quán)者已經(jīng)作出了權(quán)威認(rèn)同這種判斷。
但如果這個(gè)默認(rèn)的前提只是虛假的，掌權(quán)者只是根據(jù)力量?jī)?yōu)勢(shì)推行自己的意志，然后純粹在握有權(quán)力的事實(shí)基礎(chǔ)上聲稱(chēng)自己獲得了人民的權(quán)威認(rèn)同，那么制憲權(quán)就會(huì)蛻變成一種形式，構(gòu)建的只是“語(yǔ)義性的立憲國(guó)家”。[8]在當(dāng)代立憲主義語(yǔ)境下，這種情形可能導(dǎo)致政權(quán)權(quán)威認(rèn)同虛假化，并且它已經(jīng)不僅僅是停留在設(shè)想中的危險(xiǎn)，而已經(jīng)成為現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題，最突出的例子就是美伊戰(zhàn)爭(zhēng)。
從2003年美伊戰(zhàn)爭(zhēng)，到以正式撤軍為標(biāo)志的戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束，[9]這場(chǎng)夾雜著資源利益和意識(shí)形態(tài)沖突的戰(zhàn)爭(zhēng)，已經(jīng)成為當(dāng)代政治實(shí)踐中，無(wú)權(quán)威的掌權(quán)者行使制憲權(quán)失敗的典型例證。
其實(shí)早在戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束前，齊澤克就已經(jīng)指出，這場(chǎng)由外來(lái)掌權(quán)者根據(jù)“華盛頓共識(shí)”推進(jìn)的民主化制憲運(yùn)動(dòng)，已經(jīng)演變?yōu)檫@樣一種滑稽的景象：
“美國(guó)給人民帶來(lái)新的希望和民主，然而，同樣不領(lǐng)情的人民非但沒(méi)有熱烈歡迎美國(guó)軍隊(duì)，反而拒絕接受——他們挑三揀四，收到禮物卻毫無(wú)謝意，而美國(guó)的反應(yīng)則像一個(gè)面對(duì)他曾無(wú)私幫助過(guò)的人們的忘恩負(fù)義而感情受傷的孩子。”[10]
最終這場(chǎng)由美國(guó)主導(dǎo)的構(gòu)建未能按照原初的設(shè)想實(shí)現(xiàn)，撤軍后，伊拉克安全局勢(shì)中仍然危機(jī)四伏，時(shí)刻面臨沖突升級(jí)的危險(xiǎn)，這說(shuō)明，美國(guó)所扶植的現(xiàn)任伊拉克“本土”政權(quán)也尚未完全獲得制憲權(quán)主體的認(rèn)同。伊拉克局勢(shì)的動(dòng)蕩從反面說(shuō)明：被僭越的人民會(huì)選擇突破現(xiàn)有政權(quán)體系，以摧毀秩序的方式去走向新的制憲。
二、通過(guò)文化認(rèn)同獲得權(quán)威
人民如何要避免被僭越的危險(xiǎn)，保證權(quán)力獲得權(quán)威呢?那就必須要對(duì)權(quán)力作出真實(shí)的權(quán)威判斷。
針對(duì)這個(gè)問(wèn)題，韋伯提出了權(quán)威的類(lèi)型化分析，試圖通過(guò)探討特定權(quán)威的內(nèi)在規(guī)定，為權(quán)力獲得權(quán)威確立起相應(yīng)的規(guī)則。雖然現(xiàn)實(shí)中沒(méi)有一個(gè)政權(quán)能夠單獨(dú)對(duì)應(yīng)他所說(shuō)的某一類(lèi)權(quán)威，不過(guò)當(dāng)代立憲主義國(guó)家已經(jīng)普遍接受了法理型權(quán)威為最重要的一種權(quán)威。根據(jù)這種理論，所有的團(tuán)體成員服從一種“經(jīng)由協(xié)議或強(qiáng)制的手段來(lái)建立”的“理性”所創(chuàng)制的規(guī)則，所有人都受到這種規(guī)則的“權(quán)力籠罩”，即所有人的服從或同意。這種規(guī)則的權(quán)力是掌權(quán)者獲得權(quán)威的依據(jù)。然而，獲取權(quán)威所需要的“所有人的同意或服從”是如何作出的，即什么是找到韋伯所說(shuō)的“理性規(guī)則”及其程序呢?正是針對(duì)這個(gè)問(wèn)題，哈貝馬斯試圖通過(guò)交往理論，建立一種找到人民真實(shí)意志的程序機(jī)制。他直接穿透了統(tǒng)一體形式，回歸到以具體個(gè)人為單位的社會(huì)，提出個(gè)體通過(guò)平等自主的交往，表達(dá)對(duì)權(quán)威的認(rèn)同，“隨著從公民互相承認(rèn)權(quán)利的橫向社會(huì)聯(lián)系到進(jìn)行縱向社會(huì)聯(lián)系的國(guó)家組織的過(guò)程，公民的自決實(shí)踐得到了建制化……一種同主觀自由內(nèi)在地交叉的人民主權(quán)再一次同國(guó)家權(quán)力相交叉”，他走出了純粹以政治統(tǒng)一體為主權(quán)權(quán)力的結(jié)構(gòu)，在公民的自主聚集、論壇或其他團(tuán)體中的自主交往循環(huán)中尋找人民意志。此時(shí)，人民對(duì)權(quán)力的權(quán)威判斷是“通過(guò)一種建制分化的意見(jiàn)形成和意志形成過(guò)程的交往預(yù)設(shè)和程序而得到實(shí)現(xiàn)的。”[11]即使不考慮這種“建制分化”的程序最終如何形成整體判斷，哈貝馬斯的交往程序理論必須要在平等自主的基礎(chǔ)上推進(jìn)，這就將交往規(guī)則變成了一個(gè)需要解決的前提性問(wèn)題，如此便又回到韋伯理論中留下的問(wèn)題上，即人民作出同意或服從的規(guī)則是什么。無(wú)論是“理性”還是“自主交往”，要突破掌權(quán)者所操控的規(guī)則限制，保證人民自主表達(dá)權(quán)威判斷，并形成政治統(tǒng)一體對(duì)權(quán)力的真實(shí)權(quán)威判斷，都忽視了這樣一個(gè)問(wèn)題：人民統(tǒng)一判斷的形成路徑在哪里?
統(tǒng)一判斷，是施密特所說(shuō)的“政治意識(shí)”，本質(zhì)上就是人民的一種“共識(shí)”，它是人民能夠形成政治統(tǒng)一體的關(guān)鍵，并直接指向制憲權(quán)所表達(dá)的政治意志。在施密特的制憲權(quán)分析中，這個(gè)政治意志構(gòu)成了之后所有權(quán)力、權(quán)威有效性的“存在基質(zhì)”，該“基質(zhì)”凝聚了人民成為政治統(tǒng)一體的共識(shí)，并進(jìn)一步成為人民對(duì)權(quán)力作出統(tǒng)一權(quán)威判斷的基礎(chǔ)規(guī)定。可見(jiàn)，“存在基質(zhì)”是找到共識(shí)路徑的重要基礎(chǔ)。
“存在基質(zhì)”表述在行使制憲權(quán)產(chǎn)生的實(shí)定憲法中，雖然不能認(rèn)為這就能完整表達(dá)出政治統(tǒng)一體意志，但是它確是“包含著對(duì)特殊的整體形態(tài)有意識(shí)的規(guī)定，而這種整體形態(tài)是由政治統(tǒng)一體自行選擇的。”暫時(shí)拋開(kāi)“有意識(shí)的規(guī)定”表達(dá)的局限性，理論上講，實(shí)定憲法是根據(jù)制憲權(quán)主體“前憲法”狀態(tài)下的意志，對(duì)國(guó)家權(quán)力存在形態(tài)作出的有效決斷，[12]這種表述過(guò)程說(shuō)明，“存在基質(zhì)”詮釋的是“前憲法”狀態(tài)下人民的意識(shí)，它是“有意識(shí)的規(guī)定”得以形成的基礎(chǔ)。實(shí)際上，這個(gè)基礎(chǔ)在定義項(xiàng)上完全與文化[13]的概念同義。文化指引了人民達(dá)成共識(shí)?？梢哉f(shuō)，人民正是在文化的支配作用下，選擇了政治統(tǒng)一體具體的存在形式。文化才是決定政治國(guó)家權(quán)力是否能夠獲得權(quán)威認(rèn)同的根本性規(guī)定。
就文化在權(quán)威形成中的作用，亨廷頓就早已指出，在冷戰(zhàn)結(jié)束之后，“人們的認(rèn)同和那些認(rèn)同的標(biāo)志開(kāi)始發(fā)生急劇的變化。……越來(lái)越多的國(guó)旗正在被正確地高高掛起……人們不僅使用政治來(lái)促進(jìn)他們的利益，而且還用它來(lái)界定自己的認(rèn)同。”[14]可到了新千年，當(dāng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)浪潮急速席卷全球時(shí)，這種由旗幟標(biāo)示的文化認(rèn)同以及以此為基礎(chǔ)形成的政治界限變得模糊起來(lái)，以至于以弗朗西斯·福山為代表的一批學(xué)者提出，以“適度國(guó)家”為展開(kāi)論述的視野，指明美國(guó)對(duì)伊拉克政權(quán)的民主化改造之所以失敗，只是沒(méi)有找到適度的“國(guó)家強(qiáng)度”：“‘華盛頓共識(shí)’本身并沒(méi)有錯(cuò)……真正的問(wèn)題在于國(guó)家在某些領(lǐng)域必須弱化，但是在其他領(lǐng)域卻需要強(qiáng)化。”[15]試圖將政權(quán)形態(tài)的判斷，轉(zhuǎn)換為一個(gè)純粹數(shù)量學(xué)的技術(shù)問(wèn)題。對(duì)此齊澤克批評(píng)福山指出：“基本的前提預(yù)設(shè)還是老一套……則我們都是美國(guó)人。那是我們的真實(shí)欲望——因此，所需的一切，就是人民一個(gè)機(jī)會(huì)，把他們從強(qiáng)加其身的束縛中解放出來(lái)，于是他們就會(huì)加入到我們的意識(shí)形態(tài)夢(mèng)想之中。”[16]
美伊戰(zhàn)爭(zhēng)以失敗收?qǐng)?，已?jīng)印證了：文化差異產(chǎn)生的隔閡無(wú)法由掌權(quán)者的權(quán)力優(yōu)勢(shì)而打破。在文化發(fā)揮作用時(shí)，首要便是界定自己所支配人群范圍，辨識(shí)誰(shuí)是“人民”，在這個(gè)范圍內(nèi)，人民才能遵循統(tǒng)一文化規(guī)則、能夠形成統(tǒng)一意志，并成為具有統(tǒng)一行動(dòng)能力的主體。這種作用機(jī)制被稱(chēng)為是文化認(rèn)同，它支配著人民形成政治統(tǒng)一體，并參與構(gòu)建國(guó)家。文化認(rèn)同規(guī)定了人民對(duì)共同事務(wù)形成統(tǒng)一認(rèn)識(shí)的規(guī)則和表達(dá)方式，直接作用于根本共識(shí)。對(duì)此，文本開(kāi)頭所提出的問(wèn)題就有了一種解決方案：找到文化認(rèn)同;用它來(lái)尋求人民真實(shí)的政治意志，并通過(guò)它來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)權(quán)力的權(quán)威判斷。
伊拉克也許只是一個(gè)冷戰(zhàn)后的局部戰(zhàn)場(chǎng)，但是它卻成為一個(gè)醒目的政治地標(biāo)，提醒人們重新審視立憲主義國(guó)家構(gòu)建的根本規(guī)則：掌權(quán)者必須根據(jù)文化認(rèn)同獲得人民的權(quán)威認(rèn)同，而不是根據(jù)擁有權(quán)力這個(gè)事實(shí)本身。
實(shí)際上，恩格斯早年在從發(fā)生學(xué)角度分析國(guó)家的時(shí)候，就已經(jīng)開(kāi)始重視到這個(gè)問(wèn)題。因?yàn)?ldquo;國(guó)家絕不是從外部強(qiáng)加于社會(huì)的一種力量”，作為社會(huì)自我組織的手段，國(guó)家雖然在“表面上凌駕于社會(huì)之上”甚至“日益同社會(huì)相異化”，但仍始終服從“從社會(huì)中產(chǎn)生”這個(gè)根本規(guī)定。[17]這說(shuō)明，人民不單是對(duì)國(guó)家組織的需求者，更是組織國(guó)家的主體。參與組織構(gòu)建國(guó)家的人民正是借助于文化認(rèn)同來(lái)表達(dá)自己對(duì)國(guó)家的需求。此時(shí)，國(guó)家因?yàn)楫a(chǎn)生于社會(huì)，所以它是以社會(huì)的邊界為邊界的，它正是文化認(rèn)同在界定“人民”時(shí)構(gòu)建起來(lái)的。所以，美伊戰(zhàn)爭(zhēng)的“美國(guó)夢(mèng)”之所以會(huì)破滅，并不是因?yàn)?ldquo;美國(guó)夢(mèng)”本身是否美好，也不是因?yàn)橐晾巳嗣袷欠穸?ldquo;領(lǐng)情”。而是因?yàn)閮蓚€(gè)社會(huì)的“人民”不同，只有符合本土文化認(rèn)同的權(quán)力才能獲得人民的權(quán)威認(rèn)同，也只有這種權(quán)力才能滿足人民對(duì)國(guó)家的組織功能需求，確立起有效的社會(huì)統(tǒng)治。
三、文化認(rèn)同實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵：話語(yǔ)
在現(xiàn)實(shí)中，建立政權(quán)但未獲得人民文化認(rèn)同的，也不乏先例。只不過(guò)這些名義上的權(quán)威者難以確立對(duì)社會(huì)的有效統(tǒng)治，政權(quán)往往陷入動(dòng)蕩、分裂的困境，除了在伊拉克失敗的“美國(guó)夢(mèng)”，長(zhǎng)久困擾中東多國(guó)的庫(kù)爾德人問(wèn)題也是一個(gè)突出的例證。[18]
在這些例子中，掌權(quán)者缺乏文化認(rèn)同，政權(quán)卻維持著形式上的統(tǒng)治，這暴露出另一個(gè)重要問(wèn)題：除非走向革命產(chǎn)生新的制憲權(quán)，在大多數(shù)情形下，人民在表達(dá)文化認(rèn)同的時(shí)候，其自發(fā)性往往甚于自覺(jué)性。而與之形成強(qiáng)烈對(duì)比的，則是掌權(quán)者對(duì)權(quán)力充滿自覺(jué)性地正當(dāng)化的敘述。“一切權(quán)力，甚至包括生活機(jī)會(huì)，都要求為自身辯護(hù)。……所有經(jīng)驗(yàn)都充分表明，在任何情況下，統(tǒng)治都不會(huì)自動(dòng)地使自己局限于訴諸物質(zhì)的或情感的動(dòng)機(jī)，以此作為自身生存的基礎(chǔ)。相反，任何一種統(tǒng)治都試圖喚醒和培養(yǎng)人們對(duì)其合法性的信念。”[19]
之所以自發(fā)性和自覺(jué)性兩者的對(duì)比會(huì)使缺乏權(quán)威認(rèn)同轉(zhuǎn)變成現(xiàn)實(shí)中的矛盾沖突，那是因?yàn)檎谓y(tǒng)一體在具體存在形態(tài)上，采取了權(quán)力所有者和行使者分離的結(jié)構(gòu)。此時(shí)，人民在分離結(jié)構(gòu)中所作出的權(quán)威認(rèn)同，可能是在掌權(quán)者特殊意志的主導(dǎo)作用下作出的，掌權(quán)者所表達(dá)的人民意志存在對(duì)人民真實(shí)意志的扭曲或篡改，掌權(quán)者甚至可能在這種表達(dá)中僭越真實(shí)的人民意志，這正是后現(xiàn)代解構(gòu)運(yùn)動(dòng)早已對(duì)當(dāng)代代議制民主所提出的質(zhì)疑。
出現(xiàn)這些問(wèn)題的原因，其實(shí)就在于文化認(rèn)同。文化認(rèn)同作用過(guò)程的自發(fā)性被掌權(quán)者利用，他們通過(guò)話語(yǔ)將權(quán)力意志灌注到文化認(rèn)同的實(shí)現(xiàn)過(guò)程中。
當(dāng)代對(duì)話語(yǔ)和權(quán)力關(guān)系的闡釋?zhuān)愿？碌难芯孔顬樯羁掏笍亍Ｋ赋?，解析話語(yǔ)以及話語(yǔ)中的權(quán)力，能夠突破掌權(quán)者為規(guī)訓(xùn)權(quán)力對(duì)象所設(shè)置的空間，由被動(dòng)的權(quán)力對(duì)象獲得主體自覺(jué)，由對(duì)身體的認(rèn)識(shí)轉(zhuǎn)向?qū)?ldquo;我”作為形而上學(xué)認(rèn)識(shí)對(duì)象的認(rèn)識(shí)和思考。[20]雖然話語(yǔ)和文化同樣形成于社會(huì)的歷史發(fā)展過(guò)程，但話語(yǔ)不單沉淀了歷史中人民的選擇，它還夾雜著掌權(quán)者的權(quán)力意志;當(dāng)人民根據(jù)話語(yǔ)進(jìn)行意志決斷的時(shí)候，他們所遵循文化認(rèn)同就不再是對(duì)歷史選擇的忠實(shí)反映。因?yàn)?ldquo;被意識(shí)到的歷史”并不是在完全無(wú)意識(shí)的運(yùn)動(dòng)中形成的，掌權(quán)者利用權(quán)威構(gòu)建起一套存在前見(jiàn)的知識(shí)、道德和“真理”，用人為構(gòu)建的話語(yǔ)體系干預(yù)文化認(rèn)同對(duì)歷史的表達(dá)，最典型的方式就是敘事史的陳述：通過(guò)有意識(shí)地歷史溯源，將符合掌權(quán)者前見(jiàn)的規(guī)則灌注到歷史中，人為“編織”歷史規(guī)律和文化認(rèn)同。這種重述并不是要被動(dòng)地適應(yīng)文化認(rèn)同，而是要根據(jù)特定的話語(yǔ)在史實(shí)和觀念之間構(gòu)建起聯(lián)結(jié)，對(duì)人民作為主體參與到文化認(rèn)同中的方式進(jìn)行人為型塑。雖然不能認(rèn)為掌權(quán)者能夠根據(jù)話語(yǔ)創(chuàng)造一套完全人為構(gòu)建的文化認(rèn)同機(jī)制，但通過(guò)被神圣化的敘事史、知識(shí)、道德規(guī)則以及“真理”性知識(shí)，話語(yǔ)所表達(dá)出來(lái)的文化認(rèn)同已經(jīng)是一套被“再造”的規(guī)則了。[21]
故此，即使掌權(quán)者和人民處于一套文化認(rèn)同的支配之下，也不能就認(rèn)為人民能夠完全地?cái)[脫被權(quán)力僭越的危險(xiǎn)。由于掌權(quán)者會(huì)利用權(quán)力強(qiáng)行介入話語(yǔ)，文化認(rèn)同在實(shí)現(xiàn)的過(guò)程中就可能被利用來(lái)鞏固他們單一持久的優(yōu)勢(shì)地位：借助于文化認(rèn)同的自發(fā)作用過(guò)程，掌權(quán)者有意識(shí)地用特殊的認(rèn)知方式塑造著普遍的意識(shí)，將他們的話語(yǔ)偽裝成知識(shí)或“普遍利益”，[22]用來(lái)型塑人民的主體自覺(jué)。人民憑借自以為自覺(jué)的知識(shí)和利益認(rèn)識(shí)作出政治決斷，實(shí)際上在無(wú)意識(shí)中接受了權(quán)力的干預(yù)和馴化。[23]此時(shí)文化認(rèn)同機(jī)制的作用過(guò)程充斥著掌權(quán)者的話語(yǔ)權(quán)力，權(quán)威是被塑造出來(lái)的，是權(quán)力自我辯護(hù)的形式轉(zhuǎn)換。正因?yàn)槠渲性捳Z(yǔ)的作用至關(guān)重要，要使文化認(rèn)同逐漸擺脫權(quán)力干預(yù)，表達(dá)人民的真實(shí)權(quán)威判斷，話語(yǔ)的更新就成為關(guān)鍵。
四、通過(guò)話語(yǔ)的更新再現(xiàn)真實(shí)權(quán)威
如果文化認(rèn)同中也埋伏著掌權(quán)者的話語(yǔ)權(quán)力，人民又將如何擺脫被僭越的危險(xiǎn)呢?
一方面必須認(rèn)識(shí)到，話語(yǔ)最終還是服從文化規(guī)則的，具有“他者”的屬性。所以雖然話語(yǔ)可能會(huì)被掌權(quán)者所操控的，但這并不代表它只為掌權(quán)者所獨(dú)享。另一方面，用話語(yǔ)來(lái)“僭越人民”，掌權(quán)者就要建立起單一的話語(yǔ)體系，壓制人民對(duì)于話語(yǔ)的解析，隔絕人民對(duì)話語(yǔ)以及文化認(rèn)同的直接利用;但這也同時(shí)意味著話語(yǔ)一旦從權(quán)力中被解放出來(lái)，人民和文化認(rèn)同之間就消除了關(guān)鍵的障礙。從這兩個(gè)前提出發(fā)，尋求人民對(duì)權(quán)力的真實(shí)權(quán)威判斷，關(guān)鍵就是要將話語(yǔ)更新為人民表達(dá)意志的媒介。要達(dá)到這個(gè)目標(biāo)，就要從三個(gè)方面來(lái)建設(shè)話語(yǔ)體系：
首先，建設(shè)話語(yǔ)體系的開(kāi)放性，增進(jìn)它不斷識(shí)別和表達(dá)個(gè)別化訴求的能力。
“歷史并非意識(shí)的主權(quán)的理想避難所”，要從權(quán)力中解放話語(yǔ)，“就必須重構(gòu)一種不再是完成形態(tài)的歷史。……有誰(shuí)敢褫奪它近代歷史的主體?”[24]否則，在過(guò)分抽象的歷史維度中尋求人民的文化認(rèn)同，敘事史往往會(huì)被權(quán)力利用，話語(yǔ)就會(huì)成為掌權(quán)者“編織”歷史的工具。
不過(guò)，“編織”的歷史并不能消滅“編織”的“材料”，它同樣支配著權(quán)威者，通常它的獨(dú)立表現(xiàn)形態(tài)就是語(yǔ)言。自社會(huì)群體原始思維形成之時(shí)，語(yǔ)言就將歷史實(shí)踐沉積下來(lái)，規(guī)定了話語(yǔ)的認(rèn)知符號(hào)，并在“原邏輯”的意義上限定了話語(yǔ)表述的認(rèn)知結(jié)構(gòu)。[25]作為“客觀實(shí)在上升到意識(shí)范疇的第一個(gè)過(guò)濾器”語(yǔ)言更直接地受到文化的支配作用，主體“選擇”語(yǔ)言意味著同時(shí)“接受了歷史的規(guī)定”。[26]雖然語(yǔ)言也具備文化所具備的局限性，但對(duì)處于同一文化支配下的人民和掌權(quán)者而言，語(yǔ)言的作用超出了他們?nèi)魏我环侥軌蛴幸庾R(shí)完全操控的范圍——即使是外來(lái)的占領(lǐng)者，想要確立起權(quán)威統(tǒng)治，也必須遵循人民所服從的文化認(rèn)同，必須要借助人民的語(yǔ)言才能進(jìn)行自我辯護(hù)?？梢哉f(shuō)，語(yǔ)言是自話語(yǔ)產(chǎn)生，就內(nèi)在制約單一權(quán)力長(zhǎng)久壟斷話語(yǔ)、甚至將話語(yǔ)和文化認(rèn)同隔離開(kāi)的固有因素。除非完全摧毀語(yǔ)言，否則不可能完全人為構(gòu)建起權(quán)力對(duì)話語(yǔ)的長(zhǎng)久壟斷。倘若權(quán)力主體真的一意孤行，語(yǔ)言的毀滅會(huì)連帶摧毀人民這個(gè)有行動(dòng)能力的統(tǒng)一體。這就像蘇聯(lián)占領(lǐng)時(shí)的捷克，當(dāng)它的語(yǔ)言出現(xiàn)消亡的危險(xiǎn)時(shí)，昆德拉從這個(gè)危險(xiǎn)的背后看到了這個(gè)民族——人民——同時(shí)面臨的消亡命運(yùn)：
“為了消滅那些民族……人們首先奪走他們的記憶，毀滅他們的書(shū)籍，他們的文化，他們的歷史……語(yǔ)言呢?……它將只是一種遲早會(huì)自然死亡的民間用語(yǔ)。……面對(duì)有組織的遺忘的荒漠，在個(gè)民族真的要無(wú)法活著穿越過(guò)去嗎?”[27]
掌權(quán)者不可能用自我毀滅的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)權(quán)力控制，語(yǔ)言就成為人民借以打破他們?cè)捳Z(yǔ)強(qiáng)權(quán)的力量。這樣就必須要豐富與發(fā)展話語(yǔ)中語(yǔ)言的自主表達(dá)能力，用語(yǔ)言的生命力激發(fā)話語(yǔ)體系更新的活力，在話語(yǔ)體系不斷更新的的基礎(chǔ)上，增大它對(duì)人民個(gè)體訴求的識(shí)別和表達(dá)能力，逐漸抵消掌權(quán)者根據(jù)權(quán)力對(duì)話語(yǔ)進(jìn)行塑造的作用，使話語(yǔ)能夠具備表達(dá)人民真實(shí)意志的功能。
其次，以基本共識(shí)為基礎(chǔ)構(gòu)建起多層次的話語(yǔ)體系，承認(rèn)話語(yǔ)體系內(nèi)的多元意志，提升人民所達(dá)成的統(tǒng)一政治意志的真實(shí)性。
文化認(rèn)同對(duì)人民的統(tǒng)一支配并不意味消滅了成員個(gè)體化的存在和訴求。當(dāng)代立憲主義理念是以個(gè)體為本位的，“人民”這個(gè)概念的集合屬性并不是要消滅個(gè)體，而是個(gè)體借“人民”這個(gè)集合發(fā)展其自由和權(quán)利。所以，“統(tǒng)一體”的“統(tǒng)一”是以個(gè)體的獨(dú)立和內(nèi)部的多元為基礎(chǔ)的“統(tǒng)一”，尋求統(tǒng)一政治意志并不是要建立起話語(yǔ)體系內(nèi)完全的一致，差異和多元才是共識(shí)真實(shí)性的前提。否則，就和被歷史學(xué)家人為描述出來(lái)的抽象統(tǒng)一體一樣，所謂的“共識(shí)”只是通過(guò)掌權(quán)者控制而形成的權(quán)威認(rèn)同，其中對(duì)人民意志的表達(dá)是掌權(quán)者通過(guò)話語(yǔ)操控文化認(rèn)同機(jī)制而得出的殘缺表達(dá)，形成的政治意志只借用了“全民一致同意”這個(gè)程序形式，掩蓋了掌權(quán)者的專(zhuān)斷。
既然如此，與其在形式上追求政治統(tǒng)一體的完全共識(shí)，不如讓制憲權(quán)和其他權(quán)力的實(shí)質(zhì)內(nèi)容退回到有限共識(shí)的范圍內(nèi)：以有限但真實(shí)的共識(shí)作為人民權(quán)威認(rèn)同的有效內(nèi)容，這種基本共識(shí)足以確立起人民對(duì)統(tǒng)一國(guó)家主權(quán)的認(rèn)同。以此為基礎(chǔ)，政治統(tǒng)一體需要構(gòu)建以獨(dú)立個(gè)體或集團(tuán)為主體的交往程序，尋求更為廣泛的話語(yǔ)共識(shí)。這種結(jié)構(gòu)會(huì)形成多層次權(quán)力單位如中央和各地方單位，而為獨(dú)立的話語(yǔ)提供各自的表達(dá)空間如自治，使個(gè)體能夠不斷在交往程序中深化、更新共識(shí)，由此形成統(tǒng)一話語(yǔ)體系內(nèi)，共識(shí)的動(dòng)態(tài)形成和檢驗(yàn)機(jī)制。
最后，必須以交往行為的真實(shí)性作為基礎(chǔ)和前提，這就要求建構(gòu)正當(dāng)?shù)慕煌?guī)則，并不斷提升個(gè)體交往能力。
由于政治統(tǒng)一體的話語(yǔ)中被掌權(quán)者灌注了他們的特殊意志，其虛假危險(xiǎn)的發(fā)生從話語(yǔ)介入文化認(rèn)同機(jī)制的環(huán)節(jié)就已經(jīng)開(kāi)始了：由于文化認(rèn)同具有自發(fā)性，一旦要通過(guò)有意識(shí)地話語(yǔ)表述、發(fā)現(xiàn)或者實(shí)現(xiàn)文化認(rèn)同，并將其轉(zhuǎn)化為人民的統(tǒng)一政治意志的時(shí)候，掌權(quán)者就會(huì)將自己的特殊權(quán)力意志闡釋為最高價(jià)值，使其他參與交往的主體，在這一套話語(yǔ)體系下認(rèn)同掌權(quán)者的自我辯護(hù)，由此構(gòu)建的權(quán)力，會(huì)被“聲稱(chēng)”代表了人民的掌權(quán)者把持，在現(xiàn)實(shí)中，人民是被架空了的，這種“語(yǔ)義性的立憲主義國(guó)家”會(huì)使民主政權(quán)蛻變?yōu)榫⑹焦杨^政權(quán)。譬如立憲主義理念興起于西方，在傳播中，它就隨之將理念背后的西方話語(yǔ)帶到了移植立憲主義原理的國(guó)家中，以此為基礎(chǔ)展開(kāi)的交往，用西方話語(yǔ)對(duì)植入國(guó)家人民獨(dú)立文化認(rèn)同施以壓抑。除了美伊戰(zhàn)爭(zhēng)，還廣泛存在西方國(guó)家利用話語(yǔ)體系干預(yù)他國(guó)國(guó)家構(gòu)建進(jìn)程的現(xiàn)象，從一開(kāi)始就使得遭受干預(yù)的東方國(guó)家、伊斯蘭國(guó)家發(fā)生話語(yǔ)背反，這些國(guó)家國(guó)內(nèi)政治秩序動(dòng)蕩不安的背后，在很大程度上是由這種話語(yǔ)壓抑所造成的。
如果交往規(guī)則的闡釋建立在掌權(quán)者的話語(yǔ)體系之上，那么交往規(guī)則就只是權(quán)力自我辯護(hù)的另一種形態(tài)，很難滿足正當(dāng)性要求。而立憲主義理念既然追求人民對(duì)權(quán)威的真實(shí)認(rèn)同，那么，就必須要構(gòu)建起能夠擺脫掌權(quán)者控制的“無(wú)私”的交往規(guī)則，以此為基礎(chǔ)所確立起的交往才能具有基本正當(dāng)性。
不過(guò)，正當(dāng)交往規(guī)則只意味著獨(dú)立表達(dá)話語(yǔ)具有客觀可能性，可個(gè)體交往能力的增強(qiáng)不可能只靠客觀基礎(chǔ)就能實(shí)現(xiàn)。在個(gè)體以人民中的一員這個(gè)身份參與到交往程序中的時(shí)候，他們的能力中最具有決定性的一項(xiàng)就是對(duì)文化的把握能力。此時(shí)，個(gè)人能夠在文化認(rèn)同中對(duì)權(quán)威作出真實(shí)判斷，取決于個(gè)人是否能夠突破權(quán)力所灌注的知識(shí)、道德、“真理”。在一定意義上，只有能夠反復(fù)質(zhì)疑既有的話語(yǔ)體系，個(gè)體以及在個(gè)體基礎(chǔ)上匯集的人民才能打破權(quán)力話語(yǔ)?？梢哉f(shuō)，這種反復(fù)質(zhì)疑和創(chuàng)新建設(shè)的能力，是不斷提升個(gè)體交往能力的必要內(nèi)容。否則，即使交往規(guī)則正當(dāng)，交往者本人卻被掌權(quán)者的話語(yǔ)馴化，交往程序仍然只是擺設(shè)。在形式上，此時(shí)人民也許會(huì)“真心”認(rèn)同掌權(quán)者的權(quán)威，然而話語(yǔ)的強(qiáng)權(quán)已經(jīng)扭曲了個(gè)人權(quán)利所要追求的本真了。
哈貝馬斯指出，在當(dāng)代諸多關(guān)于權(quán)力正當(dāng)性的學(xué)說(shuō)中，盧梭的“國(guó)民總意”學(xué)說(shuō)構(gòu)成了具有決定性意義的判斷標(biāo)準(zhǔn)。然而，要在其中找到人民的真意又何其艱難：透過(guò)制憲權(quán)的民主形式，統(tǒng)一的政治意志首先就面臨被掌權(quán)者虛假代表的危險(xiǎn);試圖通過(guò)文化認(rèn)同對(duì)掌權(quán)者進(jìn)行權(quán)威判斷，掌權(quán)者又已經(jīng)將話語(yǔ)權(quán)力埋伏在了文化認(rèn)同中;如果試圖解救文化認(rèn)同，進(jìn)而人民還將發(fā)現(xiàn)，從文化認(rèn)同得以形成的地方開(kāi)始，掌權(quán)者已經(jīng)著手馴化每一個(gè)“我”，試圖型塑人民的自我認(rèn)知。回溯這條指向人民真意的歷程，卻發(fā)現(xiàn)處處潛藏了掌權(quán)者僭越人民的危險(xiǎn)。在這樣的重重險(xiǎn)阻面前，尋求人民的真意多少看來(lái)近似一種遙不可及的理想;然而，正是要在這段歷程中堅(jiān)持對(duì)真實(shí)的不斷追尋，才是構(gòu)建憲政國(guó)家的必由之路。
【注釋】
[1]施密特原文是說(shuō)“民族是制憲權(quán)的主體”，不過(guò)他也提到，此時(shí)“民族”和“人民”一般可以作為同義概念，在他看來(lái)，“民族”作為具有政治行動(dòng)能力的統(tǒng)一體，比“人民”能更為精確地和文化、種族上的聯(lián)合人群區(qū)別開(kāi)。參見(jiàn)[德]卡爾?施密特：《憲法學(xué)說(shuō)》，劉鋒譯，上海人民出版社2005年版，第88頁(yè)。不過(guò)，從當(dāng)代立憲主義國(guó)家的構(gòu)建實(shí)踐看來(lái)，“民族”在當(dāng)代更容易引起民族國(guó)家和政治國(guó)家的混淆，用民族來(lái)表示主體，恐怕有過(guò)于狹窄之嫌，很難概括所有的國(guó)家現(xiàn)象：一方面，除了民族國(guó)家這種存在之外，還有伊斯蘭世界的宗教國(guó)家;另一方面，即使在當(dāng)代意義上的民族國(guó)家內(nèi)部多元共同體作為次國(guó)家單位也是普遍存在的，中國(guó)就是一個(gè)例證：在中華民族這個(gè)統(tǒng)一民族主體內(nèi)部，我國(guó)還是一個(gè)多民族的國(guó)家，憲法在國(guó)家政治統(tǒng)一體的形態(tài)判斷中，承認(rèn)了少數(shù)民族獨(dú)立的主體地位;梁漱溟先生就曾指出，與其說(shuō)我國(guó)是一個(gè)民族主義的國(guó)家，毋寧說(shuō)我國(guó)是一個(gè)“文化主義”的國(guó)家，一國(guó)之內(nèi)，除了民族的多樣性，還有文化多樣性，國(guó)家統(tǒng)一形態(tài)構(gòu)建中，同時(shí)隱含著多重主體。參見(jiàn)梁漱溟：《中國(guó)文化要義》，生活?讀書(shū)?新知三聯(lián)書(shū)店1987年版，第176-179頁(yè)。
[2]參見(jiàn)前注[1]，[德]卡爾.施密特書(shū)，第88頁(yè)。
[3]參見(jiàn)前注[1]，[德]卡爾.施密特書(shū)，第84-88頁(yè)。
[4]參見(jiàn)[德]馬克斯.韋伯：《韋伯作品集[Ⅲ]：支配社會(huì)學(xué)》，康樂(lè)、簡(jiǎn)惠美譯，廣西師范大學(xué)出版社2004年版，第3-8頁(yè)。
[5]前注[1]，[德]卡爾.施密特書(shū)，第98頁(yè)。
[6]參見(jiàn)前注[4]，[德]馬克斯.韋伯書(shū)，第3-8頁(yè)。
[7][美]丹尼斯.朗：《權(quán)力論》，陸震綸、鄭明哲譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2001年版，第42頁(yè)。
[8]參見(jiàn)周葉中：《憲法》[第二版]，高等教育出版社2005年版，第54頁(yè)。
[9]根據(jù)美國(guó)官方的聲明，這次撤軍的具體完成期限是2011年12月31日，但是從12月18日起，駐伊拉克美軍就不再享有司法豁免權(quán)，所以把18日作為美國(guó)正式撤兵完成、結(jié)束伊拉克戰(zhàn)爭(zhēng)的標(biāo)志。
[10][斯洛文尼亞]齊澤克：《伊拉克：借來(lái)的壺》，涂險(xiǎn)峰譯，生活.讀書(shū).新知三聯(lián)書(shū)店2008年版，第14-19頁(yè)。
[11][德]馬克斯.韋伯：《韋伯作品集[Ⅱ]：經(jīng)濟(jì)與歷史，支配的類(lèi)型》，康樂(lè)、簡(jiǎn)惠美譯，廣西師范大學(xué)出版社2004年版，第307-309頁(yè)。
[12]參見(jiàn)前注[1]，[德]卡爾.施密特書(shū)，第25-28、86-89頁(yè)。
[13]此處采用人類(lèi)文化學(xué)的“文化”定義，這一領(lǐng)域?qū)λ亩x一般基于對(duì)“歷史”或“傳統(tǒng)”、“社會(huì)成員”或“民族”以及“行為”、“正當(dāng)理由”或“規(guī)則”等范疇及其相互之間關(guān)系的討論而展開(kāi)。參見(jiàn)[英]雷蒙.威廉斯：《關(guān)鍵詞：文化與社會(huì)的詞匯》，劉建基譯，生活.讀書(shū).新知三聯(lián)書(shū)店2005年版，第102頁(yè);參見(jiàn)陳曉楓：《中國(guó)法律文化研究》，河南人民出版社1993年版，第1-9、12-16頁(yè);劉作翔：《法律文化論》，陜西人民出版社1992年版，第3-8、35頁(yè)以下。因此，本文對(duì)“文化”作這樣的理解：它是在歷史發(fā)展過(guò)程中，根據(jù)特定的自然條件、物質(zhì)生產(chǎn)方式以及其他具體的時(shí)代條件等因素，在特定人群中形成的一套觀念體系，它決定了這個(gè)群體中各個(gè)成員所共遵的生活信念、思維方式、價(jià)值準(zhǔn)則和行為方式等。
淺談憲法研究生畢業(yè)論文范文篇二
《 公共利益的論證方法探析——當(dāng)下研究現(xiàn)狀之反思 》
【摘要】對(duì)于“公共利益”這個(gè)不確定法律概念的論證，學(xué)界普遍存在著試圖通過(guò)一般性闡釋確定其涵義的誤區(qū)。從法律方法的角度考察，“公共利益”概念完整的論證過(guò)程需經(jīng)過(guò)價(jià)值填充與類(lèi)型化、個(gè)案中的權(quán)衡模式兩個(gè)階段，其結(jié)果是產(chǎn)生以個(gè)案事實(shí)為前提條件的關(guān)于“公共利益”涵義的明確法律規(guī)則。這種研究路徑體現(xiàn)了法律學(xué)在法律適用過(guò)程中追求“個(gè)案中的正義”之旨趣;同時(shí)也為正當(dāng)程序建構(gòu)論所確立的體現(xiàn)民主正當(dāng)性的“商談”機(jī)制提供了補(bǔ)充，以法律方法來(lái)約束法律適用者的主觀擅斷和恣意，從而避免“商談”程序淪為擺設(shè)。
【關(guān)鍵詞】公共利益;類(lèi)型化;權(quán)衡模式
【正文】
我國(guó)法學(xué)界對(duì)“公共利益”概念的研究，其進(jìn)路大致可分為“實(shí)質(zhì)主義”和“程序主義”兩種。前者試圖通過(guò)對(duì)“公共利益”實(shí)體內(nèi)容的探究，以期確立關(guān)于其涵義的明確法律規(guī)則或標(biāo)準(zhǔn)，從而在實(shí)踐中發(fā)揮制約公權(quán)力功能;[1] 后者嘗試建構(gòu)體現(xiàn)民主正當(dāng)性的立法程序與決策程序、通過(guò)具體情形中的“商談”確定“公共利益”的內(nèi)容，從而為“公共利益”的證成尋求一種合理的制度安排。[2]上述兩種研究進(jìn)路所取得的諸多研究成果雖然不乏真知灼見(jiàn)，但從總體上而言仍存在問(wèn)題與不足。本文針對(duì)“公共利益”研究中的主要問(wèn)題，嘗試從法律方法的角度提出解決方案，以求教于大方。一、當(dāng)下研究存在的問(wèn)題(一)實(shí)質(zhì)主義研究進(jìn)路的困境
按照大陸法系法學(xué)方法論之通說(shuō)，“公共利益”屬于涵義極其模糊的“不確定法律概念”。[3]由于其涵蓋領(lǐng)域過(guò)于廣泛以及語(yǔ)義的模糊與開(kāi)放性，立法不可能對(duì)其涵義作出法律規(guī)則式的準(zhǔn)確規(guī)定。“公共利益”涵義的確定具有“立法委托”的意味——立法者將高位階法中的籠統(tǒng)、原則性的規(guī)定留待低位階法的創(chuàng)制者根據(jù)具體立法事項(xiàng)予以進(jìn)一步類(lèi)型化、明確化，甚至授權(quán)法律適用者在根據(jù)個(gè)案事實(shí)明確其具體含義。[4]換言之，“公共利益”概念的涵義具有“不可言說(shuō)”或“無(wú)法定義”的性質(zhì)，通過(guò)一般性的闡釋無(wú)法形成關(guān)于其涵義的實(shí)體規(guī)則。實(shí)質(zhì)主義研究進(jìn)路顯然沒(méi)有準(zhǔn)確把握“公共利益”概念的這一屬性。諸多學(xué)者一方面承認(rèn)“公共利益”系“不確定法律概念”，另一方面卻試圖在一般意義上對(duì)其實(shí)體內(nèi)涵進(jìn)行準(zhǔn)確界定。在此研究進(jìn)路下，研究者總結(jié)出諸如“受益人的不特定性和多數(shù)性”、“征收目的實(shí)現(xiàn)上的必要性”等較為抽象的界定標(biāo)準(zhǔn)，[5]，這些標(biāo)準(zhǔn)雖然有助于“公共利益”涵義的進(jìn)一步明確，但對(duì)于其所追求的確定的法律規(guī)則而言，仍然屬于對(duì)“公共利益”概念較為模糊的、空洞的解釋。與這種研究進(jìn)路相呼應(yīng)，公眾輿論界則存在著一種要求立法精確界定“公共利益”實(shí)體內(nèi)涵的強(qiáng)烈訴求，他們甚至不能容忍立法中任何關(guān)于“公共利益”的模糊陳述。[6]這種輿論訴求反映了當(dāng)下社會(huì)公眾對(duì)于不受法律約束的濫用征收權(quán)現(xiàn)象的強(qiáng)烈不滿，但從立法技術(shù)的角度考慮，讓立法承擔(dān)精確界定“公共利益”概念的任務(wù)無(wú)疑是 “不切實(shí)際”的。[7](二)程序主義研究進(jìn)路的貢獻(xiàn)及其局限
程序主義研究進(jìn)路回避了對(duì)“公共利益”概念實(shí)體內(nèi)涵作精確界定的企圖，而是嘗試建構(gòu)體現(xiàn)民主正當(dāng)性的立法程序與決策程序、通過(guò)具體情形中的“商談”確定“公共利益”的內(nèi)容，從而為“公共利益”的證成尋求一種合理的制度安排。[8]這種研究路徑強(qiáng)調(diào)通過(guò) “民主商談”程序?qū)?ldquo;公共利益”的形成和決策置于廣大公眾的直接監(jiān)督之下，財(cái)產(chǎn)征收、征用中的合理補(bǔ)償問(wèn)題僅僅是“公共利益”確立以后的問(wèn)題。在具體的制度安排上，由立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)各司其職，分別都承擔(dān)著各自不同的界定“公共利益”之職能——在一個(gè)利益格局多元化的社會(huì)中，欲形成符合多數(shù)價(jià)值理念的“公共利益”概念，首先必需經(jīng)過(guò)立法機(jī)關(guān)行使公共意志形成關(guān)于“公共利益”涵義的基本原則，但由于“公共利益”的模糊性、概括性與開(kāi)放性，最具民主正當(dāng)性的立法活動(dòng)只能為“公共利益”的識(shí)別提供“原則性的指導(dǎo)與框架”，而不可能具體明確其內(nèi)涵與外延，因而就需要在法律適用過(guò)程中確立“民主商談”的程序原則，讓各種利益主體在行政程序、司法程序中經(jīng)過(guò)平等、包容、排除外在強(qiáng)制與內(nèi)在強(qiáng)制的論辯最終形成關(guān)于“公共利益”的價(jià)值共識(shí)。只有通過(guò)這種機(jī)制所確定的“公共利益”才具備充分的正當(dāng)性，而這恰恰是我國(guó)當(dāng)下相關(guān)法律制度最為缺乏的要素。然而，這種研究進(jìn)路尚存在著一定的局限性，因?yàn)榉蓪?shí)踐中確定“公共利益”的“商談”程序不可能像“理想情境”中的“商談”那樣可以無(wú)限地進(jìn)行或在任何時(shí)候恢復(fù)，最終都將由法律適用者作出“決斷”從而結(jié)束“商談”。在此過(guò)程中，法律適用者實(shí)際上處于一個(gè)相對(duì)主導(dǎo)的地位——通過(guò)解釋法律、權(quán)衡各方利益，最終作出“獨(dú)白式”的評(píng)價(jià)和考量。當(dāng)然，這并不意味著對(duì)法律適用者恣意與專(zhuān)斷的容許，其作出評(píng)價(jià)或考量的思維準(zhǔn)則亦屬于“商談”程序不可或缺的要素，正如日本學(xué)者棚瀨孝雄所言：“…當(dāng)事者必須有公平的機(jī)會(huì)來(lái)舉出根據(jù)和說(shuō)明為什么自己的主張才是應(yīng)該得到承認(rèn)的;另一方面，法官作出的判斷必須建立在合理和客觀的事實(shí)和規(guī)范基礎(chǔ)上，而這兩方面結(jié)合在一起，就意味著當(dāng)事者從事的辯論活動(dòng)對(duì)于法官判斷的形成具有決定意義”。[9]一個(gè)完整的論證“公共利益”的過(guò)程必須同時(shí)具備體現(xiàn)民主商談精神的“程序準(zhǔn)則”以及法律適用者必須遵循的“思維準(zhǔn)則”，兩者均屬于正當(dāng)?shù)姆烧撟C程序不可缺少的要素。從法律學(xué)的角度考察，法律適用者結(jié)合具體案情正確合理地解釋法律、權(quán)衡各方利益，并最終合乎邏輯地作出決定的思維準(zhǔn)則其實(shí)就是法律方法，它是商談過(guò)程中形式正義與實(shí)體正義的有效保障。對(duì)于這一要素的忽視，可能導(dǎo)致商談過(guò)程中程序正義的失效，因?yàn)椴皇芊煞椒s束法律適用者完全可能對(duì)當(dāng)事者表達(dá)的意見(jiàn)或訴求“聽(tīng)而不取”、任意地作出決定。而這正是正當(dāng)程序建構(gòu)論所未充分涉及的領(lǐng)域。
二、問(wèn)題之背景與本文的視角(一)問(wèn)題之背景
公共利益研究中所出現(xiàn)的上述問(wèn)題并非我國(guó)學(xué)界所獨(dú)有，綜觀西方法學(xué)關(guān)于公共利益概念的學(xué)術(shù)史，其研究立場(chǎng)亦經(jīng)歷了一個(gè)從實(shí)質(zhì)主義向程序主義的轉(zhuǎn)變。這一過(guò)程在很大程度上體現(xiàn)出法律學(xué)解決價(jià)值判斷問(wèn)題的根本轉(zhuǎn)向——從追求價(jià)值判斷的“客觀性”轉(zhuǎn)向追求價(jià)值判斷的“正當(dāng)性”。按照大陸法系通說(shuō)，“利益”是一個(gè)基于價(jià)值判斷或價(jià)值評(píng)價(jià)所形成的概念，意味著主體對(duì)客體(標(biāo)的)所存在的“積極關(guān)系”,即標(biāo)的(精神或物質(zhì))對(duì)主體產(chǎn)生“有意義的”或“有價(jià)值的”作用。[10]這種“有意義的”或“有價(jià)值的”的判斷完全基于主體精神層面的感受，由于個(gè)體所持立場(chǎng)或標(biāo)準(zhǔn)的不同而具有高度的不確定性。“公共利益”作為“利益”的下位概念，其受益主體乃是抽象的“公眾”，因而成為法律上極度不確定的價(jià)值判斷概念。由于受到實(shí)證主義、科學(xué)主義的影響，法律學(xué)對(duì)于公共利益概念的探究一度以“客觀化”為目標(biāo)，即通過(guò)實(shí)體意義上客觀的、可驗(yàn)證的標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置，尋求公共利益涵義的確定性?；诖朔N研究思路，德國(guó)公法學(xué)者洛厚德提出了“特定區(qū)域內(nèi)大多數(shù)人的利益”之標(biāo)準(zhǔn)，將地域和多數(shù)決主義作為判斷公共利益的客觀基準(zhǔn);而紐曼則提出了“主觀公益”和“客觀公益”的概念，前者是指基于“文化關(guān)系”的不確定多數(shù)成員所涉及的利益，后者是指符合“國(guó)家、社會(huì)重要目的及目標(biāo)”的利益。[11]前述我國(guó)學(xué)界的實(shí)質(zhì)主義研究路徑與此類(lèi)研究如出一轍，都試圖通過(guò)對(duì)這一概念實(shí)體內(nèi)容的探究以取得公共利益概念的“客觀標(biāo)準(zhǔn)”。然而，公共利益畢竟是一個(gè)以價(jià)值判斷為核心的不確定法律概念。按照休謨、新康德主義哲學(xué)事實(shí)與價(jià)值二分之基本立場(chǎng)以及詮釋學(xué)的基本理論，屬于人類(lèi)精神世界的價(jià)值判斷問(wèn)題并不能通過(guò)事實(shí)層面上的“客觀標(biāo)準(zhǔn)”得以驗(yàn)證。[12]實(shí)質(zhì)主義研究路徑確立的各種判斷公共利益的“客觀標(biāo)準(zhǔn)”根本無(wú)法實(shí)現(xiàn)這一概念涵義的確定性之目標(biāo)。在法律解釋學(xué)發(fā)生實(shí)踐哲學(xué)轉(zhuǎn)向以后，現(xiàn)代法律學(xué)對(duì)于價(jià)值判斷問(wèn)題亦明確地轉(zhuǎn)向以“正當(dāng)性”為目標(biāo)——價(jià)值判斷的正確性并不能從主體與客體之間的關(guān)系中獲得，而應(yīng)當(dāng)基于主體與主體之間(主體間性)的“價(jià)值共識(shí)”。[13]這一目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)需透過(guò)程序主義的進(jìn)路，讓各方利益主體在平等、包容、排除外在強(qiáng)制與內(nèi)在強(qiáng)制的法律程序中進(jìn)行商談、交涉與論證，最終達(dá)成價(jià)值共識(shí)，從而實(shí)現(xiàn)個(gè)案中的正義。程序主義并不僅僅指向各種具備正當(dāng)性的法律適用程序，還應(yīng)當(dāng)包含對(duì)法律適用者的思維準(zhǔn)則(法律方法)之要求——從法律論證的角度看，處于程序主導(dǎo)地位的法律適用者在個(gè)案中解釋法律、權(quán)衡各方利益，并最終作出決定的過(guò)程應(yīng)當(dāng)完全符合實(shí)踐性商談理論(論證理論)的要求，方能保證整個(gè)程序的實(shí)效性。[14]在此背景之下，現(xiàn)代法律學(xué)對(duì)于公共利益這個(gè)以價(jià)值判斷為核心的不確定法律概念的探究，亦完全依循程序主義的進(jìn)路，實(shí)質(zhì)主義研究進(jìn)路不僅無(wú)法實(shí)現(xiàn)法律確定性的目標(biāo)，而且可謂仍處于“方法論上的舊石器時(shí)代”。(二)本文的視角：法律方法
本文嘗試以法律方法為視角，對(duì)“公共利益”概念的論證提供一種可能的方案。本文認(rèn)為，由于“公共利益”的“不確定法律概念”屬性，法律學(xué)視角下對(duì)其涵義的界定須以具體情形或個(gè)案事實(shí)為前提，在法律適用過(guò)程中逐步明確其涵義，并最終形成“公共利益”涵義的明確法律規(guī)則。這種研究視角以論證“公共利益”的正當(dāng)程序?yàn)榍疤?，是?duì)我國(guó)學(xué)界正當(dāng)程序建構(gòu)論所未充分涉及領(lǐng)域的補(bǔ)充與拓展——從法律方法的角度明確法律適用者思維準(zhǔn)則的正當(dāng)性與合理性，才可能保障論證程序總體上的實(shí)效性。從法律適用的角度看，高度概括、模糊“公共利益”概念往往導(dǎo)致大前提的無(wú)法確定(規(guī)則缺失)，使用常規(guī)的法律解釋方法亦不能形成明確法律規(guī)則，這就必然涉及到一些具有“法律續(xù)造”性質(zhì)的法律方法的運(yùn)用。這些方法的運(yùn)用是一個(gè)十分復(fù)雜的過(guò)程，不同的論證環(huán)節(jié)均有不同的要求，并各自發(fā)揮其功能。本文將“公共利益”概念的論證過(guò)程分為“初步確定”和“最終確定”兩個(gè)階段。首先，在“初步確定”階段，“公共利益”概念需經(jīng)過(guò)“價(jià)值填充”與“類(lèi)型化”，從而將其十分“空洞”、抽象的涵義初步明確為法律原則;這一過(guò)程可以發(fā)生在立法程序或是行政程序與司法程序中;其次，在“最終確定”階段，經(jīng)過(guò)“價(jià)值填充”與“類(lèi)型化”而產(chǎn)生的關(guān)于“公共利益”的法律原則為論證的進(jìn)一步展開(kāi)提供了前提，法律適用者需以此為基礎(chǔ)運(yùn)用衡量模式(原則權(quán)衡與利益衡量)，在合理權(quán)衡案件所涉及各種法益的基礎(chǔ)上，最終形成適用于個(gè)案的關(guān)于“公共利益”概念具體涵義的法律規(guī)則。本文將以上述兩個(gè)階段為框架，結(jié)合一些具體案件，論述在此過(guò)程中涉及的具體法律方法的運(yùn)用。 三、“公共利益”的初步確定：價(jià)值填充與類(lèi)型化根據(jù)哈特的理論，法律概念涵義模糊之根本原因在于法律語(yǔ)言語(yǔ)義結(jié)構(gòu)的開(kāi)放性。[15]而“公共利益”語(yǔ)義的模糊程度往往達(dá)到了“價(jià)值空洞”的程度，這就需要結(jié)合具體情形對(duì)其內(nèi)容進(jìn)行“充實(shí)”，這是確定“公共利益”概念涵義的第一個(gè)步驟，其中涉及價(jià)值填充與類(lèi)型化方法的使用。所謂價(jià)值填充，是指依據(jù)立法目的，運(yùn)用社會(huì)公認(rèn)的或可以探知的客觀倫理價(jià)值、公平正義觀念等對(duì)法律所留下的欷歔空間進(jìn)行填補(bǔ)充實(shí)，以增進(jìn)法律規(guī)定的確定性。[16]價(jià)值填充往往與類(lèi)型化方法交織在一起，即通過(guò)類(lèi)型化的思考進(jìn)行價(jià)值填充。類(lèi)型化思考是對(duì)事物外延的描述而不是對(duì)其內(nèi)涵的定義，這種思考方式首先從具體事物中區(qū)分出一般的特征、關(guān)系及比例等要素，然后根據(jù)這些標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類(lèi)產(chǎn)生形象化的類(lèi)型，從而在特定領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)法律規(guī)定的具體化。但這種分類(lèi)并非絕對(duì)，不同的類(lèi)型之間會(huì)因?yàn)槟承┨卣鞯幕焱a(chǎn)生“混合類(lèi)型”、“中間類(lèi)型”。由此便能對(duì)人類(lèi)法律行為實(shí)踐活動(dòng)的豐富多樣性予以把握。因此，類(lèi)型是對(duì)具體事物的諸要素予以相互關(guān)聯(lián)地“整體把握”，通過(guò)無(wú)法嚴(yán)格區(qū)分界限、甚至可能相互重疊的分類(lèi)，從而形象地把握了現(xiàn)實(shí)生活的多樣性。[17]規(guī)范理念方式對(duì)于“公共利益” 概念的類(lèi)型化而言，行之有效的方式往往是——根據(jù)社會(huì)理性與經(jīng)驗(yàn)把握其在具體法律適用領(lǐng)域的要素，然后以之為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行描述性的分類(lèi)，從而形成形象化的“公共利益”類(lèi)型，使其內(nèi)容逐漸趨于明確。例如，《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《條例》)第八條明確列舉的五種可以征收房屋的具體情形其實(shí)就是“公共利益”涵義的具體類(lèi)型。[18]從學(xué)理上分析，這五種類(lèi)型的設(shè)置實(shí)際上是根據(jù)引起房屋征收的具體原因，結(jié)合“公共利益”概念的“受益人的不特定性和多數(shù)性”之特征，將房屋征收活動(dòng)中的“公共利益”涵義劃分為“國(guó)防外交”、“基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)”、“公用事業(yè)需要”、“保障性安居工程建設(shè)需要”和“舊城區(qū)改建的需要”五種情形。這五種“公共利益”的類(lèi)型并非是邏輯意義上嚴(yán)格的“非此即彼”的分類(lèi)，而是基于經(jīng)驗(yàn)和常識(shí)對(duì)房屋征收活動(dòng)中的“公共利益”涵義的形象化描述，它們之間可能會(huì)發(fā)生重疊、甚至出現(xiàn)兼具兩種類(lèi)型特征的“混合類(lèi)型”(例如，實(shí)踐中完全可能出現(xiàn)既出于“保障性安居工程建設(shè)需要”又基于“舊城區(qū)改建的需要”的房屋征收的情形)。通過(guò)形象化的類(lèi)型描述，房屋征收活動(dòng)中的“公共利益”涵義得以進(jìn)一步明確，從而也實(shí)現(xiàn)了對(duì)“公共利益”這一高度抽象化的“不確定法律概念”的價(jià)值填充。
當(dāng)然，經(jīng)過(guò)價(jià)值填充和類(lèi)型化的“公共利益”遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒(méi)有達(dá)到涵義明確、清晰的程度，類(lèi)型化只是為其在某一領(lǐng)域提供了初步的法律原則。按照德國(guó)學(xué)者阿歷克西法規(guī)范理論，法律原則是一種具有“初步確定性”的法規(guī)范，[19]它只能提供大致的法律“意向”或“意圖”。從法律規(guī)范形式的角度看，《條例》所列舉的五種“公共利益”類(lèi)型可以視為初步確定“公共利益”范圍的五項(xiàng)法律原則，即“基于國(guó)防外交需要的原則”、“基于基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)需要的原則”、“基于公共事業(yè)需要的原則”和“基于保障安居工程建設(shè)需要的原則”，這只是這完成了確定“公共利益”概念涵義的第一個(gè)步驟。
需要指出的是，由于“公共利益”概念的高度模糊，上述論證過(guò)程中價(jià)值填充和類(lèi)型化方法的運(yùn)用往往具有創(chuàng)設(shè)新規(guī)則、從事“實(shí)質(zhì)意義上造法”的效果。在現(xiàn)代憲政體制中，享有民主正當(dāng)性的立法機(jī)關(guān)的“造法”活動(dòng)無(wú)疑處于優(yōu)先的地位，司法和行政程序中的“造法”僅僅具有“候補(bǔ)的”與“針對(duì)個(gè)案”的性質(zhì)。[20]因此，對(duì)于“公共利益”進(jìn)行價(jià)值填充或類(lèi)型化等具有“造法”性質(zhì)的活動(dòng)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先由立法機(jī)關(guān)來(lái)完成?！稐l例》中“公共利益”概念的類(lèi)型化就是一項(xiàng)由立法機(jī)關(guān)完成的任務(wù)。然而，并非所有的情形都能像房屋征收那樣引起極大關(guān)注進(jìn)而通過(guò)立法實(shí)現(xiàn)“公共利益”的類(lèi)型化。當(dāng)立法沒(méi)有提供“公共利益”具體類(lèi)型時(shí)，則需要在法律適用中完成這一步驟。當(dāng)然，法律適用者在個(gè)案中所作的 “公共利益”內(nèi)容填充首先僅具有針對(duì)個(gè)案的效力，只能視為“造法”的嘗試，只有通過(guò)遵循判決先例制度的作用才能獲得法規(guī)范的效力。
四、“公共利益”的最終確定：個(gè)案中的衡量模式(一)論證“公共利益”的衡量模式之要旨
通過(guò)價(jià)值填充和類(lèi)型化，“公共利益”往往只能獲得初步的確定性，其涵義的最終明確尚需通過(guò)個(gè)案中衡量模式(原則權(quán)衡與利益衡量)的運(yùn)用。衡量模式是在法律規(guī)則缺失的條件下，法律適用者運(yùn)用法律原則或外在的社會(huì)價(jià)值與標(biāo)準(zhǔn)所作的實(shí)質(zhì)意義上的合理性論證。這種論證方法發(fā)揮著對(duì)法律規(guī)則論證模式的補(bǔ)充和矯正作用。個(gè)案中論證“公共利益”概念的衡量模式包含著以下要素：
首先，在法律規(guī)則缺失的條件下，法律適用者不得不依據(jù)抽象的法律原則展開(kāi)論證——根據(jù)案件事實(shí)“發(fā)掘”出相互沖突的法律原則，將特定的法律原則視為支持當(dāng)事人主張或訴求的初步理由，然后再展開(kāi)法律原則之間的權(quán)衡和“碰撞”。經(jīng)過(guò)價(jià)值填充和類(lèi)型化后的“公共利益”概念，其內(nèi)容的初步確定(產(chǎn)生法律原則)已經(jīng)為此提供了條件。例如，《條例》規(guī)定的“公共利益”的五種類(lèi)型(五個(gè)法律原則)，在個(gè)案中往往成為支持政府發(fā)動(dòng)征收行為的理由，而處于對(duì)抗關(guān)系中的被征收人往往主張政府的征收行為非法，對(duì)其主張構(gòu)成支持的則是憲法層面上“保護(hù)公民合法財(cái)產(chǎn)權(quán)”的原則。在法理上，由于法律原則的內(nèi)容體現(xiàn)為概括性的價(jià)值或意向，并未設(shè)置清楚的事實(shí)要件與法效果，因此對(duì)特定個(gè)案來(lái)說(shuō)只是某種“初步性理由”，一個(gè)原則可能成為支持某個(gè)法律訴求的理由，其最終的效果如何取決于相互沖突的法律原則之間的權(quán)衡與“碰撞”。 [21]財(cái)產(chǎn)征收案件中的“公共利益”能否成立，取決于支持政府發(fā)動(dòng)征收行為的法律原則與支持被征收人主張的法律原則之間權(quán)衡的結(jié)果。
其次，原則權(quán)衡的結(jié)果可以產(chǎn)生一個(gè)法律規(guī)則，從而為個(gè)案中的法律決定提供“決定性理由”。這正是通過(guò)個(gè)案論證“公共利益”涵義何以可能的根本原因所在——原則權(quán)衡的結(jié)果必將產(chǎn)生一個(gè)關(guān)于“公共利益”概念的明確的法律規(guī)則。當(dāng)然，這是一個(gè)以個(gè)案事實(shí)為前提、有條件成立的法律規(guī)則。
第三，抽象的法律原則大凡難以單獨(dú)成為論證“公共利益”的依據(jù)，往往需要求助于利益衡量，才能完成最終的論證。按照評(píng)價(jià)法學(xué)的觀點(diǎn)，法律的形成與發(fā)揮作用依賴于對(duì)需求和利益的解釋和評(píng)價(jià)，法律原則之間權(quán)衡常須求助于法律外的實(shí)質(zhì)性判斷標(biāo)準(zhǔn)，即“個(gè)案中的法益衡量”方能產(chǎn)生確定的結(jié)果。這就需要將具體案件中法律原則之間的沖突“還原”為不同利益之間的沖突，對(duì)案件所涉及的各種利益進(jìn)行審查并衡量，以決定優(yōu)先保護(hù)那些更值得保護(hù)的利益?？傊诜杉夹g(shù)上，抽象的法律原則之間的沖突常需轉(zhuǎn)化為個(gè)案中當(dāng)事人之間具體的利益衡量，才能提供一種更強(qiáng)的理由，從而在沖突的法律原則之間建立起一種有條件的優(yōu)先關(guān)系。[22]
(二)衡量模式的具體運(yùn)用：以“比例原則”為框架
就衡量模式運(yùn)用的具體方法而言，在德國(guó)司法實(shí)務(wù)界與學(xué)理上備受推崇的“比例原則”被認(rèn)為是最具可操作性和客觀性的論證框架。[23]該原則通過(guò)“適當(dāng)性原則”、“必要性原則”與“均衡性原則”三個(gè)子原則循序漸進(jìn)的考察，從而達(dá)成個(gè)案中“目的-手段”或“效益—成本”分析，以選擇最有利于目的之合理實(shí)現(xiàn)或效益最大化的方案。這是一種從法律決定所可能產(chǎn)生的各種結(jié)果來(lái)作出合理選擇的論證方式，具有明顯的 “后果考量”之性質(zhì)。以下將以一個(gè)房屋征收案件為例，在“比例原則”的框架中展示論證“公共利益”的衡量模式所涉及的具體方法與機(jī)巧。
在此案中，[24]政府為了解決外來(lái)務(wù)工者子女的就學(xué)問(wèn)題決定在某鎮(zhèn)建造一所可容納1500名學(xué)生的民工子弟學(xué)校，該項(xiàng)目需占用土地10畝，其中涉及20多戶該鎮(zhèn)居民的房屋征收。該征收行為的法律依據(jù)為《條例》第八條第(三)項(xiàng)所規(guī)定的“公共利益”類(lèi)型，而此“公共利益”類(lèi)型在規(guī)范意義上可以表述為支持政府征收房屋的法律原則——“基于公共事業(yè)需要的原則”。另一方面，被征收人以政府的征收行為侵害其財(cái)產(chǎn)權(quán)為由提出異議，那么，支持被征收人主張的法律原則可以歸結(jié)為——“保護(hù)合法私人財(cái)產(chǎn)的原則”。于是，這個(gè)案件中“公共利益”能否最終證成便取決于——“基于公共事業(yè)需要的原則”與“保護(hù)合法私人財(cái)產(chǎn)的原則”——之間的權(quán)衡。由于原則之間并不存在絕對(duì)的優(yōu)先關(guān)系，至此便需要結(jié)合案件事實(shí)進(jìn)行具體的利益衡量，以確定在此案中應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用哪個(gè)法律原則，并得出關(guān)于“公共利益”具體涵義的法律規(guī)則。在比例原則的框架中，利益衡量需經(jīng)過(guò)“適當(dāng)性”、“必要性”與“均衡性”三個(gè)環(huán)節(jié)的逐次考量。
1.“適當(dāng)性原則”考量
“適當(dāng)性原則”在于考量政府所采取的措施或手段是否適合或有助于追求目標(biāo)的達(dá)成。若通過(guò)某一措施或手段的采用，使得預(yù)定追求的結(jié)果或目的較容易達(dá)成，那么這一措施具有“適當(dāng)性”;反之，如果措施采用無(wú)助于、甚至有礙于結(jié)果或目標(biāo)的達(dá)成，則不具有“適當(dāng)性”。[25]“適當(dāng)性原則”只是“比例原則”考察的第一個(gè)環(huán)節(jié)，僅能從客觀的角度以“目的符合性”來(lái)檢驗(yàn)特定措施，至于該措施對(duì)于目的之“適當(dāng)程度”，則不是“適當(dāng)性原則”的內(nèi)涵。因此，只要手段或措施“部分”符合目的，即符合“適當(dāng)性原則”的要求。換言之，所采取的手段不必要求是唯一有助于目的達(dá)成之方法，只要該手段有助于目的實(shí)現(xiàn)即可。
在此案中，政府征收房屋的目的在于實(shí)現(xiàn)建設(shè)民工子弟學(xué)校這一目標(biāo)，其所采用的手段(征收房屋)可為學(xué)校的建設(shè)獲得土地，顯然有助于實(shí)現(xiàn)此目標(biāo)，由此可作出征收行為符合“適當(dāng)性原則”的判斷。即使現(xiàn)實(shí)中存在其他實(shí)現(xiàn)此目標(biāo)的方式，但不屬于“適當(dāng)性原則”考量范圍。通過(guò)“適當(dāng)性原則”考量以后，即進(jìn)入下一個(gè)子原則的考量。
2.“必要性原則”考量
淺談憲法研究生畢業(yè)論文范文篇三
《 公共利益的論證方法探析——當(dāng)下研究現(xiàn)狀之反思 》
“必要性原則”又稱(chēng)“最小侵害原則”，是指在符合“適當(dāng)性原則”之后，在所有能夠達(dá)成目的的手段之中，必須選擇對(duì)于相沖突利益“最小侵害”的方法，即在不違反或減弱法律所追求目的之前提下，應(yīng)當(dāng)選擇對(duì)相沖突利益侵害最輕的方法來(lái)達(dá)成目的。此原則適用的前提條件是，對(duì)于同一目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)存在多種可選擇的手段或方案，如果只有唯一手段可實(shí)現(xiàn)目標(biāo)時(shí)，則此原則無(wú)法適用。[26]當(dāng)對(duì)于同一結(jié)果的追求，有兩個(gè)會(huì)造成同樣侵害的手段，若其中一個(gè)會(huì)造成其他副作用，便不應(yīng)使用該手段，否則便違反該原則。
在上述征收房屋的案件中，對(duì)于“必要性原則”的考量在于判斷政府的征收行為是否符合給被征收人財(cái)產(chǎn)權(quán)造成最小侵害的標(biāo)準(zhǔn)，即根據(jù)具體案情判斷是否存在其他可替代的、給被征收人造成更小損失的方案。在此案中，被征收人對(duì)政府的征收方案提出了異議：在選址地塊的附件有一塊荒地，只要將校址稍作改變，就可以避免征收房屋。征收方的答復(fù)是：該荒地上有一個(gè)山坡，不利于學(xué)校的建設(shè)。法律適用者需仔細(xì)考量被征收人提出的建議(這相當(dāng)于提出了一種新的可供選擇的方案)：
——將校址稍作改動(dòng)、在荒地上建造學(xué)校是否可行?荒地上的山坡是否可能鏟平?如果可行，則政府的征收方案違反了“必要性”(最小侵害)原則，因?yàn)樾碌姆桨缚梢员苊庹魇辗课?，不?huì)給當(dāng)事人帶來(lái)任何損失;
——如果改變校址、在荒地上建造學(xué)校的方案不可行(如該荒地下因埋設(shè)了軍用通訊電纜設(shè)備而禁止施工，或者鏟平山坡將付出極大的代價(jià))，那么尚需考慮是否存在其他給被征收人帶來(lái)更小侵害的方案?如果答案是否定的，則該案中征收方案符合“必要性原則”的要求。
3、“均衡性原則”考量
“均衡性原則”又稱(chēng)“狹義比例原則”，是指為追求一定目的所采取的限制手段之強(qiáng)度，不得與達(dá)成目的所需程度不成比例，且該限制手段對(duì)沖突一方所造成的侵害，不得超過(guò)其所追求、實(shí)現(xiàn)的利益。易言之，限制手段盡管符合“適當(dāng)性原則”、“必要性原則”的要求，但不能給沖突相對(duì)方造成“不相當(dāng)”的損害——損害不能超過(guò)其自身所能實(shí)現(xiàn)的利益程度。“均衡性原則”與“適當(dāng)性原則”、“必要性原則”的側(cè)重點(diǎn)不同，“適當(dāng)性原則”、“必要性原則”傾向于手段是否有助于“達(dá)成目的”之考量，而“均衡性原則”卻可能因?yàn)樗扇〉氖侄螌?duì)沖突相對(duì)方的利益造成過(guò)分侵害，從而導(dǎo)致否定該目的的追求。在有關(guān)“公共利益”的衡量中，“均衡性原則”往往要求公權(quán)力不能因?yàn)槲⑿〉?ldquo;公共利益”去損害較大的個(gè)人權(quán)益。[27]
在上述案件中，考量政府征收行為是否符合“均衡性原則”的要求，關(guān)鍵在于其所追求的“公共利益”(解決外來(lái)務(wù)工者子女讀書(shū)問(wèn)題)與被征收者的財(cái)產(chǎn)利益損害之間的衡量。盡管“利益”是一個(gè)無(wú)法度量和精確量化的社會(huì)學(xué)概念，但我們?nèi)匀豢梢砸罁?jù)社會(huì)理性的一般標(biāo)準(zhǔn)在具體案件中作出大致合理的判斷。在此案中，政府建造學(xué)校的目的在于解決1500名外來(lái)務(wù)工者孩子的讀書(shū)問(wèn)題，該項(xiàng)目需占用土地10畝，其中涉及20多戶該鎮(zhèn)居民的房屋征收;但有公共輿論對(duì)此提出質(zhì)疑：由于產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型，該市每年吸納的外來(lái)務(wù)工者人數(shù)逐年銳減，學(xué)校建成以后可能面臨生源不足、設(shè)施閑置的局面。因此，對(duì)本案作出合理的利益衡量需對(duì)學(xué)校的生源問(wèn)題作出準(zhǔn)確的判斷，這關(guān)系到政府所追求的“公共利益”的大小與程度：
——如果經(jīng)過(guò)準(zhǔn)確的調(diào)查與估算，學(xué)校的生源將遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于計(jì)劃招生人數(shù)(如學(xué)?？扇菁{1500名學(xué)生，但實(shí)際生源只有100-200人)，并且在可預(yù)見(jiàn)的年份內(nèi)不會(huì)有顯著的增長(zhǎng)，那么可以判斷政府的征收方案違反了“狹義比例原則”，因?yàn)樵摲桨杆軐?shí)現(xiàn)的“公共利益”(實(shí)際上解決了100-200名外來(lái)務(wù)工者子女的就讀機(jī)會(huì))明顯與其所采取的手段、對(duì)私人財(cái)產(chǎn)造成的侵害(建造一所可容納1500名學(xué)生的學(xué)校、征收20戶居民的房屋)不成比例，屬于為了較小的“公共利益”去損害較大的個(gè)人權(quán)益的情形。
——如果經(jīng)過(guò)調(diào)查與估算，學(xué)校的實(shí)際生源與計(jì)劃所能容納的人數(shù)沒(méi)有顯著的差別，則可作出政府的征收方案符合“狹義比例原則”的判斷，政府的征收方案與其所追求的“公共利益”基本相符。
在經(jīng)過(guò)比例原則框架中三個(gè)環(huán)節(jié)的考量與衡量后，本案中兩個(gè)法律原則——“基于公共事業(yè)需要的原則”(P1)與“保護(hù)合法私人財(cái)產(chǎn)的原則”(P2)——之間的沖突，其論證結(jié)果具有兩種可能：
?、?(P1﹥P2)C1 → D1[28]
在本案條件C1下，“基于公共事業(yè)需要的原則”(P1)優(yōu)先于“保護(hù)合法私人財(cái)產(chǎn)的原則”(P2)，即政府征收房屋的“公共利益”成立。根據(jù)前述分析，滿足這一結(jié)論的本案條件C1是指：政府的征收方案不僅有助于實(shí)現(xiàn)“解決外來(lái)務(wù)工者子女讀書(shū)難”這一目的(符合適當(dāng)性原則)，也是實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)的必要手段(符合最小侵害原則)，而且征收方案與其追求的目標(biāo)(解決1500名外來(lái)務(wù)工者子女的讀書(shū)問(wèn)題)相均衡，沒(méi)有給私人財(cái)產(chǎn)帶來(lái)過(guò)渡的侵害(符合均衡性原則)。
同時(shí)，這個(gè)結(jié)論還確立了一條明確的法律規(guī)則：在滿足構(gòu)成要件C1的條件下，產(chǎn)生法律效果D1(政府的征收行為合法且滿足“公共利益”的要求)。這一法律規(guī)則也可以視為在滿足條件C1的前提下，“公共利益”概念涵義的確定，由此便完成了個(gè)案中“公共利益”涵義論證的過(guò)程。
?、?(P2﹥P1)C 2 → D2
在本案條件C2下，“保護(hù)合法私人財(cái)產(chǎn)的原則”(P2) 優(yōu)先于“基于公共事業(yè)需要的原則”(P1)，即政府征收房屋的“公共利益”不能成立。根據(jù)前述分析，滿足這一結(jié)論的本案條件C2是指：政府的征收行為對(duì)于其目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)并非必要(還存在著其他可替代的、給被征收人帶來(lái)更少侵害的方案);或者政府的征收方案盡管屬于有利于其目的達(dá)成的必要手段，但其實(shí)現(xiàn)的利益(實(shí)際上只有100——200名外來(lái)務(wù)工者子女來(lái)學(xué)校讀書(shū))遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了給被征收人帶來(lái)的負(fù)擔(dān)(征收20戶居民房屋、建造可供1500名學(xué)生讀書(shū)的學(xué)校)。
這個(gè)結(jié)論所確立的法律規(guī)則是：在滿足構(gòu)成要件C2的條件下，產(chǎn)生法律效果D2(政府的征收行為不合法且不符合“公共利益”的要求)。
四、結(jié)語(yǔ)通過(guò)以上論述，本文展示了法律學(xué)意義上論證“公共利益”概念所可能涉及的各種法律方法的運(yùn)用——從最初的高度抽象、內(nèi)容“空洞”的“公共利益”概念，經(jīng)過(guò)價(jià)值填充和類(lèi)型化產(chǎn)生初步確定性(產(chǎn)生“公共利益”的具體類(lèi)型或法律原則);再結(jié)合個(gè)案事實(shí)通過(guò)原則權(quán)衡與利益衡量，獲得最終確定性(產(chǎn)生“公共利益”具體涵義的法律規(guī)則)。
需要指出的是，由于利益概念的不可精確度量和無(wú)法量化的特征，權(quán)衡模式所得出的結(jié)論并不具有傳統(tǒng)的邏輯演繹方法那樣高度的確定性，它所追求的毋寧是一種結(jié)合個(gè)案的具體事實(shí)、有條件成立的論辯結(jié)果。即經(jīng)過(guò)衡量模式所確定的“公共利益”概念的涵義也只具有以個(gè)案事實(shí)為前提條件相對(duì)的確定性(以個(gè)案事實(shí)為前提、有條件成立的“公共利益”涵義的法律規(guī)則)。這是現(xiàn)代法學(xué)方法論中諸多法律續(xù)造方法的共同特征之一。因此，這種方法的適用只能作為對(duì)傳統(tǒng)的法律規(guī)則論證模式的矯正和補(bǔ)救，即在法律規(guī)則缺失前提下“不得已”使用的方法。
【注釋】
[1]有關(guān)這方面的研究著述頗為豐碩，如胡鴻高：《公共利益的法律界定》，載《中國(guó)法學(xué)》2008年第4期;黃學(xué)賢：《公共利益界定的基本要素及應(yīng)用》，載《法學(xué)》2004年第10期，等等。
[2]此類(lèi)研究代表性著述，如房紹坤：《論征收中“公共利益”界定的程序機(jī)制》，載《法學(xué)家》2010年第6期;楊寅：《公共利益的程序主義考量》，載《法學(xué)》2004年第10期;張千帆：《“公共利益”的困境與出路———美國(guó)公用征收條款的憲法解釋及其對(duì)中國(guó)的啟示》，載《中國(guó)法學(xué)》2005年第5期，等等。
[3]參見(jiàn)【德】卡爾.恩吉斯：《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第133頁(yè)。
[4]參見(jiàn)楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第135頁(yè)。
[5]參見(jiàn)楊峰：《財(cái)產(chǎn)征收中“公共利益”如何確定》，載《法學(xué)》2005年第10期。
[6]如《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第6條第1至5項(xiàng)被認(rèn)為以列舉的方式對(duì)房屋征收活動(dòng)中的“公共利益”范圍作出界定，但該條第6項(xiàng)規(guī)定“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他公共利益的需要”，卻被眾多論者批評(píng)為立法上的缺陷與問(wèn)題，因?yàn)檫@一規(guī)定為“任意征收留下了空間”。參見(jiàn)新浪地產(chǎn)：《 國(guó)有土地上房屋征補(bǔ)須有公共利益界定和主題》，http://house.xinmin.cn/fczx/2011/02/22/9423798.html，2011年6月1日最終訪問(wèn)。
[7]張千帆教授通過(guò)對(duì)美國(guó)公用征收判例的梳理與分析，得出結(jié)論：公共利益應(yīng)由人民代表而不是行政官來(lái)界定，因?yàn)樽h會(huì)是公共利益最可靠的保障者。這種觀點(diǎn)對(duì)學(xué)界與公眾輿論產(chǎn)生了較大的影響(參見(jiàn)前引2張千帆文)。但并不能因此得出議會(huì)僅僅通過(guò)立法就可以精確界定公共利益之結(jié)論，從其文中所分析的眾多案例可以看出，美國(guó)的議會(huì)往往行使著具體的征收決定權(quán)，即議會(huì)也是在具體的案件中確定“公共利益”的范圍。
[8]前引2房紹坤文。
[9]【日】棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994年版第256頁(yè)。
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