淺談憲法學(xué)士論文范文
淺談憲法學(xué)士論文范文
在現(xiàn)代國(guó)家,憲法集中反映了特定社會(huì)各主體的政治地位和政治意志,司法制度作為國(guó)家制度的一部分,對(duì)其改革不應(yīng)當(dāng)也不可能會(huì)超越憲政的實(shí)然狀態(tài)。下面是學(xué)習(xí)啦小編為大家整理的淺談憲法學(xué)士論文范文，供大家參考。
淺談憲法學(xué)士論文范文篇一
《 公共利益的憲法解釋 》
【摘要】對(duì)于公共利益的解釋而言，憲法解釋是主要的和根本的方法。而解釋的目的在于，讓公共利益的憲法解釋與合憲性解釋能夠互相通融、協(xié)調(diào)一致。作為這兩種解釋方法的鏈接點(diǎn)，公共利益的含義和規(guī)范意義是公共利益之憲法解釋的核心。公共利益的核心含義是公共目的。雖然通過(guò)法律可以了解公共利益的大致含義，但只有透過(guò)憲法上的“公共利益條款”或者“憲法原則或精神”來(lái)解釋確定一個(gè)公共利益的規(guī)范意義，才能根據(jù)憲法具體化下來(lái)的意義對(duì)法律進(jìn)行合憲性控制。而公共利益的規(guī)范意義在于，基于公共利益的行政征收和征用應(yīng)符合比例原則，以保持公共利益與私人利益之間的平衡。
【關(guān)鍵詞】含義;意義;公共利益;憲法解釋;公私利益平衡原則
一、問(wèn)題的提出
“公共利益”是我國(guó)憲法上的不確定性法律概念，首次出現(xiàn)在2004年憲法修正案增修條文第20條(憲法第10條第3款)和增修條文第22條(憲法第13條第3款)。[1]這兩個(gè)條款通常被看作“行政征收”和“行政征用”的憲法規(guī)范依據(jù)，即憲法上的“征收和征用條款”(以下簡(jiǎn)稱“征收(用)條款”)。隨著征地拆遷和補(bǔ)償問(wèn)題的日益突出，“公共利益”的憲法解釋愈來(lái)愈受到學(xué)術(shù)界的關(guān)注。
要解釋?xiě)椃ㄉ系墓怖?，首先?yīng)當(dāng)通過(guò)文義解釋來(lái)確定其精確含義。[2]不過(guò)，雖然可以透過(guò)公共利益的本質(zhì)要素——公共目的——來(lái)了解其核心含義，但由于公共利益的主張者的缺位以及主張者的不保險(xiǎn)性，由法律來(lái)確認(rèn)或者形成客觀的公共利益已然成為法治社會(huì)的普遍做法。{1｝作為一項(xiàng)理由，由法律來(lái)確認(rèn)或者形成客觀的公共利益，意味著應(yīng)透過(guò)法律尤其是判例法來(lái)界定公共利益的客觀含義。然而，按照一般的公法原理，由法律來(lái)確認(rèn)或者形成客觀的公共利益的法治訴求與依法行政的原理是一致的。這一原理在意識(shí)形態(tài)上的基礎(chǔ)，正如權(quán)力分立那樣，是自由主義而非立憲主義的政治思想。因?yàn)椋ㄟ^(guò)法律來(lái)防止對(duì)公民財(cái)產(chǎn)的行政侵害，并不能為公民財(cái)產(chǎn)權(quán)提供真正的保護(hù)，因?yàn)檫@樣的規(guī)定沒(méi)有設(shè)置對(duì)法律內(nèi)容本身的防波堤。{2｝(p.44)而且，由法律來(lái)確認(rèn)或者形成客觀的公共利益并不是一件簡(jiǎn)單的事。因?yàn)?，公共利益是一個(gè)含義復(fù)雜且時(shí)效性很強(qiáng)的概念，在沒(méi)有判例法制度支撐的情況下，單純通過(guò)成文法的“描述性定義”[3]根本無(wú)法形成客觀的公共利益。
既然無(wú)法通過(guò)法律來(lái)界定或形成客觀的公共利益，那又應(yīng)當(dāng)如何解決因公共利益的需要而引發(fā)的行政征收和行政征用之現(xiàn)實(shí)問(wèn)題呢?張千帆教授的觀點(diǎn)非常中肯且較具代表性：“要保證政府的征收行為符合‘公共利益’，我們應(yīng)該在征收的程序控制上多下功夫。如果中國(guó)的全國(guó)和地方人大或其會(huì)能夠?qū)ν恋卣魇蘸脱a(bǔ)償方案的決定發(fā)揮實(shí)質(zhì)性的作用，那么目前困擾中國(guó)社會(huì)的征收問(wèn)題將有望得到根本的解決，由此引發(fā)的社會(huì)矛盾和利益沖突將得到根本的緩解?！盵4]也就是說(shuō)，“完善程序控制”特別是那種正當(dāng)法律程序的控制，是確保公共利益的界定達(dá)成“社會(huì)共識(shí)”的主要手段。但是，完全求助于法律程序的控制，就會(huì)拋棄“合憲性判斷”的路徑，甚至有“拋棄”憲法之嫌疑。況且，“完善征收程序的控制”涉及到憲法解釋問(wèn)題，在權(quán)力鏈接程序嚴(yán)重欠缺和司法程序控制無(wú)法發(fā)揮效能的情形下，如何對(duì)行政征收的法律程序進(jìn)行憲法上的“控制”也會(huì)成為一個(gè)問(wèn)題。所以，如果承認(rèn)憲法具有最高效力的話，那么不管是對(duì)公共利益的“法律確認(rèn)”還是“法律程序的控制”，都涉及到一個(gè)“合憲性控制”問(wèn)題。
對(duì)法律進(jìn)行合憲性控制會(huì)產(chǎn)生兩種結(jié)果，即違憲性判斷與合憲性判斷。一般而言，為維護(hù)一國(guó)憲政秩序，在解釋法律時(shí)應(yīng)盡可能以憲法具體化下來(lái)的意義做合憲性判斷，以確保解釋是“符合憲法的解釋”即合憲性解釋。[5]不過(guò)，畢竟作為根本法的憲法具有高于一般法律的效力，[6]合憲性判斷也只能以憲法而非法律為前提。如果不能明了憲法上的公共利益，如何進(jìn)行合憲性判斷?可見(jiàn)，要解釋“公共利益”，憲法解釋是主要的、根本的方法。而解釋的目的在于，讓公共利益的憲法解釋與合憲性解釋能夠互相通融、協(xié)調(diào)一致。而問(wèn)題是，如何對(duì)公共利益進(jìn)行憲法解釋，才能夠讓這兩種解釋方法互相通融、協(xié)調(diào)一致呢?
二、含義與意義：公共利益之憲法解釋的核心
要保持這兩種解釋方法互相通融與協(xié)調(diào)一致，需要找到它們共同的鏈接點(diǎn)。就公共利益的解釋而言，由于憲法解釋與法律的合憲性解釋屬于不同的解釋方法，前者是對(duì)憲法上的公共利益進(jìn)行憲法解釋，后者是對(duì)法律上的公共利益做合憲性解釋，所以兩者的鏈接點(diǎn)首先體現(xiàn)在憲法上的公共利益與法律上的公共利益的含義是否相同的問(wèn)題上。因?yàn)?，如果法律是憲法的具體化，那么憲法上的公共利益的含義與法律上的公共利益的含義就應(yīng)當(dāng)保持一致。[7]但問(wèn)題是，憲法和法律中的公共利益是否具有相同的含義呢?如果憲法或法律中的公共利益具有各自不同的含義，那么，憲法上的公共利益與法律上的公共利益的含義可能就會(huì)不同。所以,必須對(duì)憲法和法律中的公共利益的不同含義進(jìn)行分析,以便在對(duì)憲法上的公共利益進(jìn)行解釋時(shí)能夠明晰其確切的含義。
此外，要保持法律上的公共利益與憲法上的公共利益的一致性，即便憲法和法律中的公共利益的不同含義得到合理解釋，也需要探求憲法上的公共利益的規(guī)范意義。因?yàn)?，如果無(wú)法探求公共利益的規(guī)范意義，“憲法上的公共利益作為法律上的公共利益的依據(jù)”可能就會(huì)成為一句空話。把法律對(duì)公共利益界定的“混亂”以及土地征收和房屋拆遷中出現(xiàn)的問(wèn)題都推到憲法上的不確定法律概念——公共利益——的頭上，這跟明希豪森拽著自己的頭發(fā)將身子從沼澤地里拽出來(lái)不是一樣的嗎?
一般而言，一個(gè)概念的意義具有兩個(gè)層面的意蘊(yùn)，一是指該概念的核心內(nèi)涵(即內(nèi)容)，與含義具有大致相同的意蘊(yùn);二是指該概念的價(jià)值或作用。本文中使用的“意義”、“規(guī)范意義”或“意義范疇”，指涉的就是一個(gè)概念所涉規(guī)范的價(jià)值或作用。由此，法律概念的規(guī)范意義體現(xiàn)為一種“規(guī)范性”。也就是說(shuō)，它是一個(gè)在規(guī)范意義上存在的概念，而不僅僅是一個(gè)純粹的“含義”或“事實(shí)描述”。比如，憲法中的“行政征收”是一個(gè)法律概念，有其核心的含義，但憲法如果沒(méi)有對(duì)其意義范疇進(jìn)行規(guī)定的話，那么它的含義就是模糊不清的。我國(guó)憲法透過(guò)第10條第3款和第13條第3款為“行政征收(用)”的概念劃定了一個(gè)規(guī)范意義，或者說(shuō)，憲法為“行政征收(用)”設(shè)定了一個(gè)邊界──“為了公共利益的需要”、“依照法律規(guī)定”和“補(bǔ)償”。當(dāng)我們談到“行政征收”這個(gè)概念的時(shí)候，我們是說(shuō)，行政征收必須“依照法律規(guī)定”做出，而且如果不是“為了公共利益的需要”以及經(jīng)過(guò)“合理補(bǔ)償”，就是無(wú)效的。所以，法律概念如果不具有規(guī)范性的意義，就不會(huì)發(fā)生規(guī)范效力，其價(jià)值和作用就體現(xiàn)不出來(lái)。由此，一個(gè)法律概念的真正意義在于，它能夠?yàn)榉墒聦?shí)提供一個(gè)解釋的空間。
對(duì)于憲法上的“公共利益”而言，只有當(dāng)憲法上的公共利益作為法律上的公共利益的規(guī)范依據(jù)時(shí)，其意義才能體現(xiàn)出來(lái)。但是，如果只是將憲法第10條第3款和第13條第3款看作憲法上的“征收(用)條款”的話，那么就意味著在解釋“公共利益”時(shí)必須在“征收(用)條款”的規(guī)范意旨內(nèi)進(jìn)行。也就是說(shuō)，“公共利益”只是一個(gè)不確定法律概念、一個(gè)行政征收(用)的依據(jù)或限制條件。如果僅僅把“公共利益”看作行政征收(用)的依據(jù)或限制條件，那么在解釋其規(guī)范意義時(shí)就會(huì)遇到困難，因?yàn)椋罢魇?用)條款”的規(guī)范意旨(或意義)是為征收(用)設(shè)定不得逾越的界限，而不是為“公共利益”設(shè)定一個(gè)意義范疇。[8]
一直以來(lái)，國(guó)內(nèi)學(xué)者雖然重視“公共利益”的含義解釋，但忽視了該概念背后的“規(guī)范精靈”。這一方面源自于上述憲法條款的模糊性，而另一方面則與學(xué)者們?cè)噲D開(kāi)啟憲法解釋的歷史命題有關(guān)。如上官丕亮副教授曾著文指出：“立法機(jī)關(guān)在制定普通法律規(guī)定‘公共利益’時(shí)應(yīng)當(dāng)依據(jù)憲法上的‘公共利益’規(guī)定，不得與憲法上的規(guī)定相抵觸，這是憲法的最高法的地位所決定的?！瓚椃ㄉ嫌嘘P(guān)‘公共利益’規(guī)定的價(jià)值就顯現(xiàn)出來(lái)了：它是憲法監(jiān)督機(jī)構(gòu)審查判斷普通法律有關(guān)公共利益的規(guī)定是否違反憲法的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)?？梢哉f(shuō)，這是憲法必須規(guī)定‘公共利益’的根本意義所在。當(dāng)然，目前根據(jù)現(xiàn)行憲法的規(guī)定，在我國(guó)這一監(jiān)督審查工作是由全國(guó)人大及其會(huì)負(fù)責(zé)?！盵9]2但是，如果沒(méi)有抓住憲法上的“公共利益”的規(guī)范精靈，而只是求助于這樣一個(gè)憲法上“無(wú)法實(shí)證”的概念，全國(guó)人大及其會(huì)如何對(duì)法律上的公共利益進(jìn)行監(jiān)督審查?司法機(jī)關(guān)又如何依據(jù)憲法對(duì)法律進(jìn)行合憲性控制呢?可見(jiàn)，造成目前公共利益之憲法解釋困境的主要原因有三：(1)試圖用一個(gè)“公共利益”的概念涵蓋其可能存在的不同含義;進(jìn)而(2)，忽視了憲法上的“公共利益”的規(guī)范意義;以至于(3)，沒(méi)有按照憲法的原則與精神來(lái)解釋確定一個(gè)公共利益的規(guī)范意義。
因此，在憲法解釋學(xué)上，不僅要探求公共利益的含義，而且要抓住它的“規(guī)范意義”，才能真正解決公共利益之憲法解釋的難題。具體說(shuō)來(lái)，應(yīng)當(dāng)透過(guò)憲法并依托法律來(lái)找尋公共利益的大致含義(由法律來(lái)界定或形成客觀的公共利益所決定的)，并通過(guò)憲法上的“公共利益條款”或者“憲法原則或精神”來(lái)確定公共利益的規(guī)范意義。然后，根據(jù)這個(gè)憲法具體化下來(lái)的規(guī)范意義來(lái)進(jìn)行合憲性控制，以確保法律不脫離憲法所設(shè)定的軌道。也只有這樣，才能在解釋方法上保持憲法解釋與合憲性解釋的協(xié)調(diào)一致。由此，含義與意義就成為公共利益之憲法解釋的核心。
三、公共利益的含義及其解釋
雖然透過(guò)“公共目的”可以了解公共利益的核心含義，但憲法上的公共利益與法律上的公共利益具有各自不同的含義、運(yùn)行領(lǐng)域和規(guī)范目的，并非完全一一對(duì)應(yīng)。這些不同的含義在以往闡釋公共利益的文獻(xiàn)里面，要么被混為一談，要么被忽視，而這恰是造成公共利益之憲法解釋困境的一個(gè)主要原因。當(dāng)然,基于本文寫(xiě)作目的之考慮，在這里并不對(duì)憲法和法律上的公共利益進(jìn)行精確的含義解釋(事實(shí)上也不可能)，而是指出憲法和法律中的公共利益的不同含義表述、運(yùn)用領(lǐng)域、規(guī)范目的，并做符合本文寫(xiě)作目的之解釋。
(一)法律上“公共利益”的含義及其解釋
通過(guò)法律來(lái)解釋?xiě)椃ㄉ系墓怖?，既有助于關(guān)照公共利益的社會(huì)現(xiàn)實(shí)性，也有助于明晰公共利益的含義。這是由于，憲法體現(xiàn)的是過(guò)去人民的意志，而今天人民的意志更多地體現(xiàn)為法律。而且，就目前中國(guó)的情形來(lái)看，“由于憲法解釋和違憲審查制度運(yùn)行的缺失，我們認(rèn)識(shí)憲法概念，可能更多地就要借助于立法者所制定的法律以及社會(huì)的一般認(rèn)知了?！谖覈?guó)的憲法體制之下，畢竟全國(guó)人大及其會(huì)的立法最具有權(quán)威性，也最有可能與憲法解釋相匹配。”{3｝{4｝
“公共利益”這個(gè)概念在我國(guó)法律中大量出現(xiàn)，無(wú)論是在公法還是私法中，都可以見(jiàn)到“公共利益”的字眼。從法律中出現(xiàn)的“公共利益”的表述方式和規(guī)范目的來(lái)看，法律上的“公共利益”主要有三種不同的含義表述。
第一種含義表述，主要運(yùn)用于私法領(lǐng)域，被視為基本社會(huì)道德規(guī)范的準(zhǔn)則。如民法通則第3條規(guī)定：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益，破壞國(guó)家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序”，第55條規(guī)定：“民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備下列條件：……(三)不違反法律或者社會(huì)公共利益” ;合同法第52條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無(wú)效:……(四)損害社會(huì)公共利益”;物權(quán)法第7條規(guī)定：“物權(quán)的取得和行使，應(yīng)當(dāng)遵守法律，尊重社會(huì)公德，不得損害公共利益和他人合法權(quán)益”。
這個(gè)層面所涉公共利益的法律條款，是一種對(duì)私權(quán)利行使的法律限制性條款。這些條款通常采用“社會(huì)公共利益”而非“公共利益”的表述方式，凸顯了在社會(huì)層面發(fā)揮公共利益的限制性功能，以保持社會(huì)自身的團(tuán)結(jié)與協(xié)作、穩(wěn)固社會(huì)發(fā)展的道德前提。值得注意的是，物權(quán)法第7條采用的是“公共利益”而非“社會(huì)公共利益”的表述方式。較之民法通則和合同法，這種表述明顯擴(kuò)大了對(duì)私權(quán)利的限制范圍。而且，該規(guī)定在憲法上的規(guī)范依據(jù)應(yīng)該是憲法第51條(該條規(guī)定，中華人民共和國(guó)公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利)，從條款結(jié)構(gòu)和表述方式上來(lái)看，物權(quán)法第7條中的“公共利益”與憲法第51條中的“國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益”相對(duì)應(yīng)，物權(quán)法第7條中的“他人合法權(quán)益”與憲法第51條中的“其他公民的合法的自由和權(quán)利”相對(duì)應(yīng)。如果對(duì)法律進(jìn)行合憲性判斷的話就會(huì)發(fā)現(xiàn)，物權(quán)法的上述規(guī)定雖然沒(méi)有超越憲法第51條的意義范疇，但將物權(quán)進(jìn)行公共利益的限制而非“國(guó)家的、社會(huì)的和集體的利益”的限制，是否有違憲之嫌疑，頗值得認(rèn)真斟酌對(duì)待。
第二種含義表述，主要運(yùn)用于公法領(lǐng)域，被視為公權(quán)力行使的向度和準(zhǔn)據(jù)。如物權(quán)法第42條第1款規(guī)定：“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序，可以征收集體土地和單位、個(gè)人的不動(dòng)產(chǎn)”;土地管理法第2條第4款規(guī)定：“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依法對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償”;行政許可法第1條規(guī)定：“為了規(guī)范行政許可的設(shè)定和實(shí)施，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序，保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)有效實(shí)施行政管理，根據(jù)憲法，制定本法”。值得注意的是，作為社會(huì)主義法律體系重要組成部分的私法典范，物權(quán)法將征收條款寫(xiě)入其中，使之具備了某種混合法的性質(zhì)。這種做法雖具有一定的合理性，但幾乎完全照搬憲法條文的做法并不利于物權(quán)的保護(hù)。尤其是，該法第7條和第42條第1款的規(guī)范目的并不相同，前者限制私權(quán)利的行使，而后者限制公權(quán)力的運(yùn)用。雖然這兩個(gè)條款采用幾乎相同的“公共利益”表述方式，有助于在同一部法律中的保持表述方式的一致性，但在進(jìn)行法律的合憲性解釋和目的解釋時(shí)就會(huì)遇到困難。
這個(gè)層面涉及公共利益的法律條款，主要是規(guī)范公權(quán)力的行使和防止公權(quán)力的濫用。對(duì)于私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)而言，其目的在于防止公民的合法財(cái)產(chǎn)受到公權(quán)力濫用的威脅。在表述方式上，通常采用“公共利益”或“公共利益的需要”。與前述運(yùn)用于私法領(lǐng)域的含義表述不同，并不特別強(qiáng)調(diào)其社會(huì)性。然而，上述法律中出現(xiàn)的公共利益的含義雖然與憲法第10條第3款和第13條第3款中出現(xiàn)的“公共利益的需要” 基本保持了一致性，但這種表述方式與“社會(huì)公共利益”的表述方式明顯處于一種包含關(guān)系。問(wèn)題是，這種公共利益除了社會(huì)公共利益的含義以外，還包括哪些含義?如果說(shuō)國(guó)家利益中的部分利益屬于公共利益的話，就會(huì)產(chǎn)生一定的問(wèn)題，即國(guó)家利益被排除在社會(huì)利益之外，并在制度規(guī)范層面加劇了國(guó)家與社會(huì)的分離。
第三種含義表述，主要運(yùn)用于公私法混合領(lǐng)域，與維護(hù)社會(huì)的公共福祉以及社會(huì)濟(jì)貧、救援、健康、醫(yī)療、教育、文化、體育等密切相關(guān)，如臺(tái)灣同胞投資保護(hù)法第4條規(guī)定：“國(guó)家對(duì)臺(tái)灣同胞投資者的投資不實(shí)行國(guó)有化和征收;在特殊情況下，根據(jù)社會(huì)公共利益的需要，對(duì)臺(tái)灣同胞投資者的投資可以依照法律程序?qū)嵭姓魇?，并給予相應(yīng)的補(bǔ)償”;注冊(cè)會(huì)計(jì)師法第1條規(guī)定：“為了發(fā)揮注冊(cè)會(huì)計(jì)師在社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的鑒證和服務(wù)作用，加強(qiáng)對(duì)注冊(cè)會(huì)計(jì)師的管理，維護(hù)社會(huì)公共利益和投資者的合法權(quán)益，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，制定本法”;招標(biāo)投標(biāo)法第1條規(guī)定：“為了規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)， 保護(hù)國(guó)家利益、社會(huì)公共利益和招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)當(dāng)事人的合法權(quán)益，提高經(jīng)濟(jì)效益，保證項(xiàng)目質(zhì)量，制定本法”;信托法第60條規(guī)定：“為了下列公共利益目的之一而設(shè)立的信托，屬于公益信托：(一)救濟(jì)貧困;(二)救助災(zāi)民;(三)扶助殘疾人;(四)發(fā)展教育、科技、文化、藝術(shù)、體育事業(yè);(五)發(fā)展醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè);(六)發(fā)展環(huán)境保護(hù)事業(yè)，維護(hù)生態(tài)環(huán)境”。
這個(gè)層面的涉及公共利益的法律條款，既規(guī)范公權(quán)力的行使，也限制私權(quán)利。在表述上通常采用“社會(huì)公共利益”(偶爾會(huì)采用“公共利益”)的表述方式。就含義范疇而言，“公共利益”的含義較“社會(huì)公共利益”更為廣泛。立法目的之不同乃是導(dǎo)致上述表述方式不同的主要原因。以臺(tái)灣同胞投資保護(hù)法第4條的規(guī)定為例，該規(guī)定是針對(duì)——臺(tái)灣同胞投資者的投資的——政府征收行為的限制性規(guī)定，按理說(shuō)應(yīng)當(dāng)與憲法第10條第3款和第13條第3款中出現(xiàn)的“公共利益的需要”的表述方式保持一致，但是，由于該法之立法目的是“為了保護(hù)和鼓勵(lì)臺(tái)灣同胞投資，促進(jìn)海峽兩岸的經(jīng)濟(jì)發(fā)展”，所以對(duì)這種征收行為進(jìn)行了更加嚴(yán)格的限制，只有“在特殊情況下”和“根據(jù)社會(huì)公共利益的需要”才可以征收：一方面，將征收限定在特殊情況，即原則上不能征收;另一方面，將“公共利益的需要”限縮為“社會(huì)公共利益的需要”，根據(jù)前述的解釋，排除了基于國(guó)家利益的征收行為的合法性。但是，這樣的規(guī)定在解釋上尤其是在合憲性解釋上便會(huì)遇到困難，尤其是該規(guī)定是否會(huì)與憲法上的平等原則相沖突，值得認(rèn)真斟酌對(duì)待。而且，從立法技術(shù)的角度來(lái)看，上述表述方式(意味著公共利益的含義差別)的不統(tǒng)一也不利于公共利益的合憲性解釋。
綜上可見(jiàn)，法律上的“公共利益”與憲法上征收(用)條款中“公共利益”的含義并不完全一一對(duì)應(yīng)。就含有“公共利益”用語(yǔ)的法律規(guī)定來(lái)看，除第二種運(yùn)用于公法領(lǐng)域的公共利益的含義表述以憲法上的征收(用)條款中的“公共利益”為依據(jù)外，其他兩個(gè)層面的“公共利益”都無(wú)法從1982年憲法中找到直接對(duì)應(yīng)的表述。而且就法律的合憲性解釋而言，如何解釋第一種和第三種有關(guān)公共利益的法律規(guī)定，值得認(rèn)真對(duì)待。尤其是，由于第三種公共利益的法律表述即傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)法中的公共利益之解釋涉及公權(quán)力的限制，能否單純依據(jù)憲法第10條第3款和第13條第3款給予解釋，尚有進(jìn)一步探討的余地。
(二)憲法上“公共利益”的含義及其解釋
通過(guò)以上的分析可以發(fā)現(xiàn)，雖然通過(guò)法律來(lái)解釋?xiě)椃ㄉ系墓怖婢哂幸欢ǖ暮侠硇裕ㄟ^(guò)法律來(lái)解釋?xiě)椃ㄒ灿幸粋€(gè)很大的缺陷，即“以法律來(lái)解釋?xiě)椃ǎ@種由下而上的解釋在邏輯上是存在問(wèn)題的。憲法自身應(yīng)該可以作為一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的自洽的系統(tǒng)，否則就無(wú)法判斷法律等具體化憲法實(shí)踐的合憲性問(wèn)題了”[4]。所以，要解釋?xiě)椃ㄉ系摹肮怖妗?，還需要從憲法規(guī)范中去找尋它的真實(shí)含義。
“公共利益”這個(gè)概念在1982年憲法全面修訂時(shí)并不存在，雖然1982年憲法第10條第3款(增修條文第20條)和第13條第3款(增修條文第22條)出現(xiàn)了“公共利益”的概念，但這不過(guò)是2004年憲法修正案的結(jié)果。在此之前，個(gè)人(財(cái)產(chǎn))權(quán)益在各種權(quán)益中處于一種從屬地位，因?yàn)閼椃ǖ?1條明確規(guī)定了個(gè)人權(quán)利的行使“不得損害國(guó)家的、社會(huì)的和集體的利益”。在將“國(guó)家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)”寫(xiě)入憲法以后，雖然“依照法律規(guī)定”和“合法的”的限制性規(guī)定使該修正案遜色不少，但公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)已然獲得了憲法上的明確保護(hù)，應(yīng)無(wú)疑義。
自“征收(用)條款”入憲以來(lái)，公共利益作為國(guó)家干預(yù)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的一個(gè)限制手段，在私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)方面發(fā)揮著越來(lái)越重要的作用，人們保護(hù)個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)的法律意識(shí)越來(lái)越強(qiáng)烈，并進(jìn)而導(dǎo)致拆遷補(bǔ)償利益沖突問(wèn)題的大量出現(xiàn)。雖然法律的不完善和相關(guān)制度的缺失是造成上述問(wèn)題的主要原因，但從法制層面來(lái)看，憲法規(guī)范與法律規(guī)范之間的沖突沒(méi)有得到有效解決也是一個(gè)主要原因。典型的如民法通則和合同法中的“社會(huì)公共利益”與憲法第51條中的“國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益”之間的沖突。雖然一些學(xué)者試圖對(duì)此進(jìn)行解釋，但很顯然，既然憲法第51條并未直接使用“公共利益”而是使用“國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益”，那么就可以初步認(rèn)定，憲法第10條第3款和第13條第3款中出現(xiàn)的“公共利益”，應(yīng)不同于第51條中出現(xiàn)的“國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益”。也就是說(shuō)，兩者之間并不能劃等號(hào)。
首先，從含義的核心范疇來(lái)看，社會(huì)的利益未必符合國(guó)家的利益，而集體的利益未必符合社會(huì)的利益?；蛘哒f(shuō)，有些集體的利益，并不屬于社會(huì)的利益范疇，而社會(huì)的利益也未必屬于國(guó)家的利益范疇。尤其是，公共利益的界定通常以公共目的作為判別的依據(jù)，比如醫(yī)院和學(xué)校等屬于公益事業(yè)單位，通常被看作是“公共利益”的載體。而一個(gè)村集體的利益可能既不屬于村集體范圍的公共利益，也不屬于一定區(qū)域社會(huì)層面的公共利益。一定區(qū)域的社會(huì)的利益，可能并不屬于更大范圍的公共利益。國(guó)家的利益也未必屬于公共利益。[10]所以，憲法第51條出現(xiàn)的3種利益，可能屬于公共利益的概念范疇，也可能不屬于公共利益的概念范疇。也就是說(shuō)，國(guó)家的利益、社會(huì)的利益和集體的利益中，只有符合公共目的的部分才屬于公共利益的范疇。[11]
其次，從立法目的角度來(lái)看，征收(用)條款中的公共利益，是作為征收或征用的前提條件，目的在于限制公權(quán)力，而憲法第51條中的“國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益”，是作為公民權(quán)利行使的限制條件，目的在于限制私權(quán)利，兩者之間在法律意義上有著根本的不同。
最后，憲法上的第51條是私法中的公共利益的憲法依據(jù)，如民法通則第3條和第55條、合同法第52條、物權(quán)法第7條。而憲法第10條第3款和第13條第3款則主要是公法中的公共利益的憲法依據(jù)，如土地管理法第2條、行政許可法第1條。至于招標(biāo)投標(biāo)法、注冊(cè)會(huì)計(jì)師法和臺(tái)灣同胞投資保護(hù)法等經(jīng)濟(jì)法中涉及“公共利益”的條款，是否應(yīng)完全依據(jù)憲法第10條第3款和第13條第3款進(jìn)行解釋，以及是否應(yīng)結(jié)合憲法第51條進(jìn)行解釋，頗值得認(rèn)真探討。
綜上分析可知，憲法上的公共利益的含義并不如法律上的公共利益的含義來(lái)得清晰。這是由于憲法上的“公共利益”概念是在2004年憲法修正案后才“補(bǔ)充進(jìn)來(lái)的”。而且，如前所述，含有“公共利益”的法律條款對(duì)應(yīng)的憲法條款并不一定使用“公共利益”的表述，如民法通則第3條和物權(quán)法第7條的規(guī)范依據(jù)應(yīng)該是憲法第51條，但憲法第51條中并未出現(xiàn)“公共利益”的概念，且明顯將國(guó)家的、社會(huì)的和集體的利益置于比個(gè)人利益更高的地位。因此，不能說(shuō)憲法上只存在單一的公共利益的含義，也不能隨意地將公共利益等同于“國(guó)家的、社會(huì)和集體的利益”。此外，憲法中還有不少公民基本義務(wù)條款與公共利益發(fā)生勾連，這些條款中并未出現(xiàn)“公共利益”的概念，而是使用諸如“社會(huì)秩序”、“公共秩序”、“社會(huì)公德”、“國(guó)家秘密”、“公共財(cái)產(chǎn)”等概念。這些不確定性憲法概念的存在，也是導(dǎo)致憲法上的公共利益的含義模糊及其解釋困難的另一個(gè)原因。而如何理清它們與“公共利益”憲法概念之間的關(guān)系，尚有待有權(quán)機(jī)關(guān)做出合理之解釋。
四、憲法上的公共利益的規(guī)范意義及其解釋
(一)憲法上的公共利益的規(guī)范意義
對(duì)憲法上的公共利益與法律上的公共利益之含義區(qū)分，如上所述，除找到兩者間一一對(duì)應(yīng)的含義、明晰憲法上的公共利益的不同含義、運(yùn)行領(lǐng)域和規(guī)范目的以外，還應(yīng)當(dāng)探求憲法上的公共利益的規(guī)范意義，以為法律的合憲性控制提供依據(jù)。如此一來(lái)，憲法上的“公共利益”就較“法律上的公共利益”有“特別的意義”。[12]那么，這個(gè)“特別的意義”是什么?是否如學(xué)者們所言，僅僅指“憲法上的‘公共利益’是法律上的‘公共利益’的立法依據(jù)”呢? [13]
憲法上的“公共利益”是法律上“公共利益”的立法依據(jù)確實(shí)不假，但這只意味著，法律上的公共利益應(yīng)當(dāng)與憲法上的公共利益保持一致性(在理想狀態(tài)下，對(duì)應(yīng)的含義相同)。既然法律上的“公共利益”與憲法上的“公共利益” 的(對(duì)應(yīng))含義相同，從憲法規(guī)范不易變動(dòng)的角度來(lái)看，由憲法來(lái)界定公共利益似乎并不妥帖，而且也沒(méi)有這個(gè)必要，對(duì)公共利益進(jìn)行界定顯然是法律而不是憲法的范疇。因?yàn)?，公共利益畢竟是一個(gè)含義復(fù)雜且現(xiàn)實(shí)性很強(qiáng)的概念?；蛘哒f(shuō)，這一概念完全仰賴社會(huì)生活現(xiàn)實(shí)并從中獲得其社會(huì)的意義。
然而，即便法律照搬憲法上的公共利益概念，也未必能夠保證公共利益的法律界定不具隨意性。[14]也就是說(shuō)，即便是法律界定了一個(gè)“公共利益”，那又能怎樣呢?那就能解決“公共利益”界定的隨意性嗎?那種試圖從憲法上的“公共利益”為法律上的“公共利益”獲得一個(gè)含義依據(jù)的做法是不切實(shí)際的，即便是將其歸結(jié)為一種“特殊的意義”，也無(wú)異于解決問(wèn)題。不過(guò)，如果說(shuō)憲法作為法律的立法依據(jù)，指的是憲法規(guī)范對(duì)法律規(guī)范的意義，那也就意味著“公共利益”這個(gè)概念已經(jīng)浸潤(rùn)了“規(guī)范性的精靈”，它不再是一個(gè)事實(shí)概念，而是一個(gè)憲法規(guī)范中的概念。如此一來(lái)，這種規(guī)范性的意義就成為對(duì)“法律上的公共利益”進(jìn)行合憲性判斷的依據(jù)，以防止它脫離憲法而自在自為。
對(duì)公共利益的界定雖屬法律(制定法，尤其是判例法)的任務(wù)，但它不能違背憲法上公共利益的規(guī)范意旨。所謂的“憲法上的‘公共利益’是法律上的‘公共利益’的解釋依據(jù)”的說(shuō)法并不妥當(dāng)，將其表述為“憲法上的‘公共利益’的規(guī)范意旨是法律上的‘公共利益’的解釋依據(jù)”似乎更為恰當(dāng)。由此，我們所面對(duì)的問(wèn)題是，憲法上的公共利益的規(guī)范意旨是什么?而1982年憲法第10條第3款和第13條第3款可否看作是憲法上的“公共利益條款”呢?
從規(guī)范憲法學(xué)的視角來(lái)看，任何一個(gè)憲法規(guī)范條款都有一個(gè)規(guī)范意旨。這個(gè)規(guī)范意旨主要是設(shè)定某種或某幾種行為的準(zhǔn)據(jù)。與法律規(guī)范條款相較，憲法上的規(guī)范條款雖然具有抽象性和概括性的特點(diǎn)，在表述上也有特殊的方式，但任何一個(gè)規(guī)范條款都包括了“假定”和“處理”的基本結(jié)構(gòu)。按照這一規(guī)范結(jié)構(gòu)的要求，憲法第10條第3款和第13條第3款似乎是無(wú)法導(dǎo)出憲法上的“公共利益條款”的。既然如此，也就只能求助于對(duì)“公共利益”這樣一個(gè)不確定性憲法概念的解釋了。然而，既不能先確定一個(gè)憲法上的公共利益的概念再據(jù)此確定法律上的公共利益，也不能通過(guò)現(xiàn)實(shí)中的公共利益事件概括出一個(gè)公共利益的憲法概念來(lái)。因?yàn)?，不確定的法律概念只有在應(yīng)然與實(shí)然的關(guān)系中才能獲得正確的表征，而且，要探求憲法上的公共利益的含義并不是一件簡(jiǎn)單的事。因此，如果沒(méi)有一個(gè)憲法上的“公共利益條款”，那就無(wú)法對(duì)公共利益的規(guī)范意義進(jìn)行解釋。
問(wèn)題的實(shí)質(zhì)在于，憲法上的“公共利益”這個(gè)概念所涉的“規(guī)范性精靈”在哪里呢?這還得從“公共利益”這個(gè)概念所在的憲法規(guī)范條款中來(lái)尋找。回過(guò)頭來(lái)看憲法第10條第3款和第13條第3款的規(guī)定，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，它是一個(gè)重要的憲法規(guī)范條款中的關(guān)聯(lián)性概念，甚至可以說(shuō)它并不是一個(gè)獨(dú)立的憲法概念。既然如此，“公共利益”的憲法規(guī)范意義應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行解讀呢?
要探求“公共利益”的規(guī)范意義，首先應(yīng)當(dāng)求助于文義解釋。從文義解釋的角度，憲法第10條第3款和第13條第3款的規(guī)定，都包含有“為了公共利益的需要”的前提條件。在這里要特別注意一點(diǎn)，這個(gè)條件并不是“公共利益”而是“公共利益的需要”。從法律對(duì)公共利益的關(guān)聯(lián)規(guī)定來(lái)看，“公共利益的需要”顯然不是一個(gè)“概念”而是一個(gè)規(guī)范性條款的重要組成部分。如果把它理解為一種對(duì)公共利益的界定的話，那它屬于描述性的還是屬于陳述性的?如果“公共利益的需要”屬于描述性的或者把它看作是法律應(yīng)當(dāng)對(duì)哪些屬于“公共利益”進(jìn)行規(guī)定的憲法規(guī)范性要求的話，那么在判斷“公共利益的需要”方面，就只能求助于立法機(jī)關(guān)而不是憲法規(guī)范了，或者說(shuō)，這樣的解釋無(wú)異于將上述條款看作是對(duì)法律的一種授權(quán)性條款。但是，這樣的解釋拋棄了憲法對(duì)法律的“合憲性控制”，憲法上的“公共利益條款”也就成為一個(gè)純粹授權(quán)性的條款了。但很顯然，單純將這一條款解釋為一種憲法對(duì)法律的授權(quán)條款，并不適當(dāng)。而且，憲法條文的簡(jiǎn)潔性和嚴(yán)肅性并不允許任何多余的、無(wú)意義的重復(fù)?！肮怖娴男枰比绻錾鲜鼋忉尩脑?，就會(huì)與“公共利益”具有相同的含義。那么，立憲者就完全沒(méi)有必要多寫(xiě)“的需要”這幾個(gè)字了。顯然，從合憲性控制和公共利益的規(guī)范意義角度來(lái)看，不能將“公共利益”簡(jiǎn)單地解釋為一個(gè)憲法上的不確定性法律概念。
此外，憲法第10條第3款和第13條第3款還出現(xiàn)了另外一個(gè)容易被忽視的詞——“可以”。這個(gè)詞的出現(xiàn)從另一個(gè)側(cè)面為公共利益的規(guī)范意義提供了解釋的依據(jù)，因?yàn)?，如果“可以”表達(dá)的是一種憲法上的授權(quán)即行政機(jī)關(guān)可以根據(jù)社會(huì)情事來(lái)確定是否征收或征用的話，那么“可以依照法律規(guī)定”也可以解釋為行政機(jī)關(guān)“可以不依照法律規(guī)定”進(jìn)行征收或征用。但果真如此的話，這種解釋就會(huì)與行政機(jī)關(guān)作為法律執(zhí)行機(jī)關(guān)的性質(zhì)相背離。所以，不能將“可以依據(jù)法律規(guī)定”解釋為“行政機(jī)關(guān)可以不依據(jù)法律規(guī)定”來(lái)進(jìn)行征收或征用。在筆者看來(lái)，可能的正確解釋是，“為了公共利益的需要”和“可以依據(jù)法律規(guī)定”的表述方式隱含了征收和征用應(yīng)以“必要性”為限度，也就是說(shuō)，基于公共利益而進(jìn)行的征收或征用必須符合“必要性原則”(比例原則)的要求。
適用必要性原則有一個(gè)前提條件，即公私利益平衡作為憲法上的一項(xiàng)原則已經(jīng)確立下來(lái)。如果沒(méi)有在憲法上確立一個(gè)“公私利益平衡原則”，那么上述解釋就難以獲得實(shí)證法上的依據(jù)。不過(guò)，如果能夠解釋認(rèn)定我國(guó)1982年憲法已經(jīng)確立了公私利益平衡原則的話，那么上述解釋也就屬于正當(dāng)且合理的了。也就是在這里，公共利益的“規(guī)范精靈”才真正地顯現(xiàn)出來(lái)，并成為憲法上的行政征收(用)條款的一個(gè)重要解釋依據(jù)。
(二)公私利益平衡原則作為一項(xiàng)憲法原則
公私利益平衡原則被不少國(guó)家的憲法判例予以確立，并被用來(lái)解釋在涉及私人利益時(shí)公權(quán)力行使的正當(dāng)性。
在美國(guó)，如同個(gè)人的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)一樣，國(guó)家獲取個(gè)人私有財(cái)產(chǎn)的強(qiáng)大權(quán)力是先于現(xiàn)代憲法而存在的，被視為“政治需求的必然產(chǎn)物”[15]。在早期，通常運(yùn)用“公共所有權(quán)”的概念。[16]2其后，自2005年著名的“Kelo V. City of New London”案以后，繼“公共所有權(quán)”和“公共使用”的定義方式，“公共目的”的定義方式成為一種更加寬泛的定義方式。[17]3從美國(guó)關(guān)于公共利益的解釋中發(fā)現(xiàn)，在公共利益與私人利益之間尋求一種平衡并使兩者達(dá)到共存的狀態(tài)，乃是一個(gè)基本的憲政原則。
在歐洲各國(guó)，對(duì)“公共利益”普遍運(yùn)用比例原則進(jìn)行廣義解釋，以尋找公私利益之間的平衡點(diǎn)。[18]4比例原則的含義是：要確定某一項(xiàng)舉措是不是為達(dá)到立法目的所必須的;如果是，那么這項(xiàng)舉措是否很好地平衡了個(gè)人利益和整個(gè)社會(huì)的利益之間的關(guān)系。[19]5一般來(lái)說(shuō)，如果征收當(dāng)局能夠證明以下幾點(diǎn)，那么征收就是符合比例原則的：對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行干預(yù)的目的足以使對(duì)私權(quán)的限制具有正當(dāng)性;為達(dá)到目的所采取的方法和這一目的在理性上是相關(guān)聯(lián)的;干預(yù)財(cái)產(chǎn)權(quán)的方法不能超越為達(dá)成目的所必須的范圍;干預(yù)財(cái)產(chǎn)權(quán)對(duì)個(gè)體造成的影響不能是過(guò)分的或不成比例的。[20]6比如，德意志聯(lián)邦共和國(guó)基本法(1949年)第14條第3款規(guī)定: “財(cái)產(chǎn)之征收，必須為公共福利始得為之。其執(zhí)行，必須根據(jù)法律始得為之，此項(xiàng)法律應(yīng)規(guī)定賠償之性質(zhì)與范圍。賠償之決定應(yīng)公平衡量公共利益與關(guān)系人之利益。賠償范圍如有爭(zhēng)執(zhí)，得向普通法院提起訴訟?！?從該條款可以看出，財(cái)產(chǎn)征收行為必須為“公共福利始得為之”，且賠償之決定“應(yīng)公平衡量公共利益與關(guān)系人之利益”。公共利益并不必然居于高于私人利益的憲法地位，而該規(guī)定可視為公共利益與私人利益平衡的基本法原則的確立。
我國(guó)屬于大陸法系國(guó)家，由于沒(méi)有真正確立判例法制度(判例法作為成文法之重要補(bǔ)充，乃是當(dāng)今大陸法系各國(guó)的普遍做法，由此導(dǎo)致普通法系與成文法系逐漸融合之趨勢(shì))，公共利益只能透過(guò)法律的界定(憲法第10條第3款和第13條第3款明確了“依據(jù)法律規(guī)定”)來(lái)完成，所以合憲性判斷對(duì)于我國(guó)1982年憲法的實(shí)施而言具有非常重要的地位。而要真正使合憲性判斷發(fā)揮效力，除司法機(jī)關(guān)(憲法實(shí)施機(jī)關(guān)之一)作為合憲性判斷機(jī)關(guān)的作用能夠真正發(fā)揮效能以外，作為判斷的一個(gè)重要依據(jù)的公私利益平衡原則必須確立為憲法的一項(xiàng)重要原則。在此情形下，作為落實(shí)公私利益平衡原則的比例原則才能在行政司法實(shí)踐中有進(jìn)一步解釋和適用的余地。值得注意的是，我國(guó)學(xué)界(尤其是行政法學(xué)界)在將比例原則適用于行政征收或征用的政府行為時(shí)，往往忽視了該原則與憲法上的公私利益平衡原則的關(guān)系。事實(shí)上，行政征收(用)行為在適用比例原則時(shí)必須以憲法上的公私利益平衡原則為依據(jù)或前提，如果欠缺這個(gè)依據(jù)的話，比例原則在實(shí)證法上的適用就未必是正當(dāng)?shù)牧恕?/p>
然而，在2004年憲法修正案之前，我國(guó)1982年憲法并未將公私利益平衡原則確立為我國(guó)憲法的一項(xiàng)原則。從1982年憲法第12條和第51條的規(guī)定來(lái)看，公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家的利益、社會(huì)的利益和集體的利益具有至高無(wú)上的憲法地位，并賦予國(guó)家特別的保護(hù)義務(wù)。但在2004年憲法修正案將“公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯”(與“社會(huì)主義的公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”并列)和“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”條款寫(xiě)入憲法以后，保持公共利益與私人利益之間的平衡，是否應(yīng)當(dāng)看作確立了憲法上的一項(xiàng)原則，頗值得學(xué)術(shù)界認(rèn)真對(duì)待。
從歷次修憲的背景來(lái)看，因應(yīng)改革開(kāi)放和建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的政治決斷(該政治決斷雖然最先以執(zhí)政黨的方針政策提出，但它最終獲得了人民的擁護(hù)和愛(ài)戴)，通過(guò)確立了社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，承認(rèn)非公有制經(jīng)濟(jì)的合法性，并逐步強(qiáng)化了私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的國(guó)家保護(hù)義務(wù)，為公私利益平衡原則成為我國(guó)憲法上的一項(xiàng)原則奠定了堅(jiān)實(shí)的政治基礎(chǔ)。
從歷次修憲情況來(lái)看，1982年憲法至今共通過(guò)了4次憲法修正案，這4次憲法修正案逐步將“國(guó)家保護(hù)私營(yíng)經(jīng)濟(jì)的合法的權(quán)利和利益”(1988年憲法修正案增修條文第1條)、“國(guó)家實(shí)行社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”(憲法第15條，1993年憲法修正案增修條文第7條)、“中華人民共和國(guó)實(shí)行依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”(憲法第5條第1款，1999年憲法修正案增修條文第13條)、“公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯。國(guó)家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)?！?憲法第13條，2004年憲法修正案增修條文第22條)以及“國(guó)家保護(hù)個(gè)體經(jīng)濟(jì)、私營(yíng)經(jīng)濟(jì)等非公有制經(jīng)濟(jì)的合法的權(quán)利和利益”(憲法第11條，2004年憲法修正案增修條文第21條)寫(xiě)入憲法，從而使合法的私人財(cái)產(chǎn)獲得了憲法的承認(rèn)，取得了重要的憲法地位。從歷次修憲的歷史脈絡(luò)中不難發(fā)現(xiàn)，國(guó)家對(duì)非公有制經(jīng)濟(jì)和私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)力度逐步加強(qiáng)，使之不再處于一種從屬地位。
從體系解釋的視角來(lái)看，1982年憲法第12條第1款規(guī)定，“社會(huì)主義的公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯。國(guó)家保護(hù)社會(huì)主義的公共財(cái)產(chǎn)。禁止任何組織或者個(gè)人用任何手段侵占或者破壞國(guó)家的和集體的財(cái)產(chǎn)?！倍?3條第1款規(guī)定，“公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯。國(guó)家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)?！睆倪@兩個(gè)條款前后相繼的關(guān)聯(lián)性可以看出，雖然在公共財(cái)產(chǎn)保護(hù)和私有財(cái)產(chǎn)保護(hù)的用語(yǔ)上存在著一定的差異，但現(xiàn)行憲法力圖在公共財(cái)產(chǎn)保護(hù)與私有財(cái)產(chǎn)保護(hù)之間保持某種平衡的原則還是體現(xiàn)出來(lái)了。也就是說(shuō)，私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的入憲和國(guó)家保護(hù)義務(wù)的憲法規(guī)定，標(biāo)志著我國(guó)現(xiàn)行憲法已將保持公共利益與私人利益之間的平衡作為一項(xiàng)重要的憲法原則確立下來(lái)。而且，從第10條第3款和第13條第3款的規(guī)定來(lái)看，行政征收(用)的補(bǔ)償(普遍解釋為合理補(bǔ)償或公正補(bǔ)償)限制，也進(jìn)一步印證了上述原則在1982年憲法中的確立。不過(guò)，該原則尚有諸多方面需要進(jìn)一步闡釋，但基于本文寫(xiě)作目的之考慮，留待以后另文探討。
【注釋】
[1]增修條文第20條規(guī)定：“國(guó)家為了公共利益的需要,可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償?！痹鲂迼l文第22條規(guī)定：“國(guó)家為了公共利益的需要,可以依照法律規(guī)定對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償?！?/p>
[2]拉倫茨認(rèn)為，“文字的解釋都始于字義”。[德]拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，(臺(tái)灣)五南圖書(shū)出版股份有限公司1996年版，第225頁(yè)。
[3]在法解釋論上，以描述性的定義，特別是以“外延定義”對(duì)某些法律概念進(jìn)行闡釋時(shí)，常常會(huì)具有廣義的取向。但從排除價(jià)值化取向的面向上來(lái)看，該解釋或定義方式最能符合社會(huì)現(xiàn)實(shí)的復(fù)雜性。參見(jiàn)李惠宗：《案例式法學(xué)方法論》，新學(xué)林出版股份有限公司2009年版，第8-10頁(yè)。
[4]張千帆：“‘公共利益’與‘合理補(bǔ)償’的憲法解釋”，載《南方周末》2005年8月11日。張千帆教授所說(shuō)的“完善對(duì)征收決定的程序(而非實(shí)體)控制”指的應(yīng)該是“完善征收的法律程序”。這種觀點(diǎn)與前述“由法律來(lái)確認(rèn)或形成客觀的公共利益”并無(wú)實(shí)質(zhì)上的不同。因?yàn)?，“由法律確認(rèn)”雖然指向的是一種實(shí)體價(jià)值，但表達(dá)更多的是，透過(guò)人大及其會(huì)制定法律的程序方式來(lái)達(dá)成某種“社會(huì)共識(shí)”。
[5]德國(guó)學(xué)者Hesse認(rèn)為，合乎“憲法”的解釋不僅要探尋正要審查的法律的內(nèi)容，而且也要探尋依據(jù)來(lái)審查該法律的“憲法”的內(nèi)容，在合乎“憲法”的解釋過(guò)程中，不僅需要進(jìn)行法律的解釋，而且需要進(jìn)行憲法的解釋。因?yàn)榉傻暮蠎椥詫彶椴粌H基于實(shí)體而且基于功能的整體規(guī)范的考慮均指向于該法律的維持(盡可能不判定法律抵觸憲法)，所以在合乎憲法的解釋中，盡可能以立法者將憲法具體化下來(lái)的意義，來(lái)解釋正要解釋的憲法。因而，法律的合憲性解釋對(duì)憲法解釋產(chǎn)生回饋的影響，要求對(duì)憲法作符合法律的解釋。參見(jiàn)黃茂：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第60頁(yè)注[26]。
[6]對(duì)此，《聯(lián)邦黨人文集》中有一段精彩論述：“憲法與法律相較，以憲法為準(zhǔn);人民與其代表相較，以人民意志為準(zhǔn)?！盵美]漢密爾頓、杰伊、麥迪遜：《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如等譯，商務(wù)印書(shū)館1980年版，第393頁(yè)。
[7]上官丕亮副教授曾著文指出：“憲法上的‘公共利益’與法律上的‘公共利益’概念相同，含義也應(yīng)相同。”上官丕亮：“‘公共利益’的憲法解讀”，載《國(guó)家行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第4期。
[8]如此理解的話，那種試圖通過(guò)1982年憲法的“基本權(quán)利限制條款”(憲法第51條)來(lái)解釋公共利益的做法是無(wú)法實(shí)現(xiàn)的，因?yàn)樵摋l款是為基本權(quán)利而非公共利益設(shè)定意義范疇的。
[9]參見(jiàn)上官丕亮：“‘公共利益’的憲法解讀”，載《國(guó)家行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第4期。
[10]參見(jiàn)胡錦光、王鍇：“我國(guó)憲法上‘公共利益’的界定”，載《中國(guó)法學(xué)》2005年第1期。值得注意的是，域外通常并不將國(guó)家利益與公共利益進(jìn)行區(qū)分，因?yàn)閺默F(xiàn)代民族國(guó)家的本性出發(fā)，國(guó)家利益與公共利益在內(nèi)涵上應(yīng)當(dāng)具有某種同構(gòu)性。在私人利益相關(guān)的領(lǐng)域并不存在國(guó)家利益的概念，但卻與公共利益的概念發(fā)生關(guān)聯(lián)。
淺談憲法學(xué)士論文范文篇二
《 傳統(tǒng)宗法文化與近代中國(guó)立憲 》
摘要】中國(guó)傳統(tǒng)文化的特點(diǎn)是強(qiáng)調(diào)宗法倫理，屬于宗法文化。因此在宗法文化的基礎(chǔ)上構(gòu)建起來(lái)的社會(huì)秩序只能是宗法秩序。這與西方的憲政文化與憲法秩序具有質(zhì)的差異。正是這種差異性，導(dǎo)致西方憲法在近代傳入我國(guó)后被重構(gòu)，從而致使近代中國(guó)的憲政運(yùn)動(dòng)走向失敗。由于近現(xiàn)代中國(guó)的社會(huì)秩序仍然是宗法秩序，而非憲法秩序，因此近代中國(guó)的憲法和法律必將缺乏自由精神，公民的權(quán)利和自由無(wú)法得到有效保障。既然傳統(tǒng)的宗法文化阻滯了近代中國(guó)的憲政運(yùn)動(dòng)，并導(dǎo)致其走向失敗，這就啟示我們?cè)诮窈蟮膽椪ㄔO(shè)中，必須摒棄宗法文化，實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)文化的轉(zhuǎn)型，并培育憲法得以生成的文化基礎(chǔ)，即憲政文化。
【關(guān)鍵詞】憲法文化;宗法秩序;近代中國(guó);憲法;憲政
近代中國(guó)的憲政運(yùn)動(dòng)肇始于1894年的中日甲午戰(zhàn)爭(zhēng)?！凹孜纭币灰?，隨著北洋水師在海面上的沉沒(méi)，既標(biāo)志著“洋務(wù)運(yùn)動(dòng)”以洋槍洋炮守護(hù)封建專制體制的破產(chǎn)，也深深地刺痛了中國(guó)人。為救亡圖存，許多先進(jìn)的中國(guó)人開(kāi)始把眼光投向西方的憲政制度。以嚴(yán)復(fù)、康有為等為代表的知識(shí)分子發(fā)現(xiàn)，西方之所以強(qiáng)大不在于有堅(jiān)船利炮，而在于有議會(huì)、憲法。于是他們認(rèn)為，中國(guó)要實(shí)現(xiàn)“師夷長(zhǎng)技以制夷”和自強(qiáng)圖存，就必須仿行西方的憲法。自此，中國(guó)人開(kāi)始走上了研習(xí)憲法和追求憲政的漫漫之路。
1905年的俄日戰(zhàn)爭(zhēng)則更是推進(jìn)了這一仿行西方憲政的歷史進(jìn)程。俄日戰(zhàn)爭(zhēng)中日本雖為“蕞爾小國(guó)”，但卻挫敗了歐洲列強(qiáng)之一的俄國(guó)。這一事件震驚了滿清朝野。滿清以為，日本之所以戰(zhàn)勝俄國(guó)，其根本原因在于日本是仿行西方憲政的國(guó)家，而俄國(guó)卻仍然奉行封建專制。日本戰(zhàn)勝俄國(guó)，實(shí)為憲政制度戰(zhàn)勝了封建專制。此時(shí)滿清官方開(kāi)始意識(shí)到憲政體制的重要性。
正是基于這種思想認(rèn)識(shí)，滿清政府派出了以載灃等人為代表的五大臣出洋考察西方憲政。中國(guó)也開(kāi)始了由古代社會(huì)走向近代社會(huì)的劇烈社會(huì)轉(zhuǎn)型。
然而，近代中國(guó)近百年的憲政運(yùn)動(dòng)，其結(jié)果卻是“有憲法，無(wú)憲政”，最終以失敗告終。我們從文化學(xué)的視角來(lái)分析，可以得知，失敗的原因在于傳統(tǒng)中國(guó)缺乏憲政體制賴以生存的文化土壤。
中國(guó)傳統(tǒng)的文化其根本特點(diǎn)是強(qiáng)調(diào)宗法倫理，屬于宗法文化。在宗法文化的基礎(chǔ)上構(gòu)建起來(lái)的社會(huì)秩序只能是宗法秩序。這與西方的憲政文化與憲法秩序具有質(zhì)的差異性。而正是這種差異性，導(dǎo)致西方憲法傳入我國(guó)后被重構(gòu)，從而致使近現(xiàn)代憲政運(yùn)動(dòng)走向失敗。這就啟示我們?cè)诮窈蟮膽椪ㄔO(shè)中，必須實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)文化的轉(zhuǎn)型，并培育憲法得以生成的文化基礎(chǔ)，即憲政文化。
一、傳統(tǒng)宗法文化對(duì)西方憲法的重構(gòu)
有學(xué)者認(rèn)為，西方的憲政是基于西方的文化傳統(tǒng)所內(nèi)生的一種現(xiàn)象，是西方社會(huì)、文化自然演進(jìn)的結(jié)果。[1]這種文化我們常稱之為憲政文化。西方的憲政文化催生了憲法。以憲法為根本法調(diào)整的社會(huì)秩序則被稱之為憲法秩序。[2]而傳統(tǒng)中國(guó)則與之相異。中國(guó)的傳統(tǒng)文化其實(shí)質(zhì)為“禮”制文化，或宗法文化，因?yàn)樵趥鹘y(tǒng)中國(guó)最為重要的社會(huì)關(guān)系就是宗法關(guān)系。以宗法關(guān)系為基礎(chǔ)，形成了一整套迥異于西方的社會(huì)秩序，即宗法秩序。[3]“由于宗法倫理的作用在于確定宗法等級(jí)制度，使得家族內(nèi)部尊卑有等、長(zhǎng)幼有序，這種家族內(nèi)部的宗法關(guān)系被放大為國(guó)家機(jī)構(gòu)內(nèi)部的君主與部屬之間的關(guān)系?！薄霸谶@種宗法制度下，倫理規(guī)范與法律規(guī)范相混淆，世俗的政治權(quán)力主宰了一切?！盵4]所以，“古代中國(guó)的封建時(shí)期缺乏國(guó)家與社會(huì)的分離。由于等級(jí)制度和分配權(quán)力基本上是一回事，因此，一個(gè)人在等級(jí)秩序中的地位大致決定了他與權(quán)力的親疏遠(yuǎn)近。由于統(tǒng)治集團(tuán)就是社會(huì)的最高等級(jí)，因此，沒(méi)有一個(gè)機(jī)構(gòu)可以作為國(guó)家權(quán)威置身于等級(jí)制度之外?！盵5]
由此可知，傳統(tǒng)中國(guó)在宗法倫理基礎(chǔ)上構(gòu)建起來(lái)的宗法秩序在權(quán)力分配上不可能出現(xiàn)類似于西方憲政體制下的權(quán)力分立和相互制衡的制度設(shè)計(jì)，而只能是一元化的模式。從奴隸社會(huì)開(kāi)始，中國(guó)即實(shí)行“權(quán)統(tǒng)于一尊”的權(quán)力分配方式。自王開(kāi)始，權(quán)力由上而下傳遞，每一級(jí)奴隸主根據(jù)與王的親疏關(guān)系，而被受賜一定的等級(jí)特權(quán)。這種從一個(gè)權(quán)力中心發(fā)源，由上而下的權(quán)力傳遞，形成權(quán)力分配的中國(guó)模式。由于下級(jí)對(duì)上級(jí)的無(wú)條件服從和所有權(quán)力歸之一元的結(jié)構(gòu)，在中國(guó)的權(quán)力制度模式中，缺乏對(duì)君主恣意妄行的限制。[6]
中西方兩種異質(zhì)文化原本各自有著不同的存在領(lǐng)域，然而自鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)西方列強(qiáng)用堅(jiān)船利炮轟開(kāi)滿清政府封閉的國(guó)門(mén)后，中華民族面臨著前所未有的生死存亡的危機(jī)。在“師夷長(zhǎng)技以制夷”這一實(shí)用性思維的指引下，為救亡圖存，近代中國(guó)人被迫學(xué)習(xí)西方憲法。
自晚清以降，中西方兩種異質(zhì)文化在中國(guó)憲法領(lǐng)域中發(fā)生了尖銳的沖突，沖突的結(jié)果是憲法傳入中國(guó)后被中國(guó)傳統(tǒng)文化所重構(gòu)。[7]這一重構(gòu)使得西方憲法在傳入中國(guó)后，其權(quán)力分立和相互制衡的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)被破壞，并異化成國(guó)家公權(quán)力的一元化模式。這就導(dǎo)致在近百年近代中國(guó)的立憲運(yùn)動(dòng)中，一直存在一個(gè)在西方立憲過(guò)程中不可能具有的“獨(dú)特”現(xiàn)象，就是中國(guó)幾千年來(lái)沿襲的權(quán)力一元化的封建專制制度在近代不僅沒(méi)有死去，反而與本應(yīng)是民主產(chǎn)物的憲法巧妙地糅合在了一起。在近代中國(guó)，憲法不僅喪失了其制約國(guó)家公權(quán)力和保護(hù)公民權(quán)利和自由的神圣功能，反而成為了維護(hù)封建專制統(tǒng)治的一塊“新”招牌。
對(duì)此，近代中國(guó)的立憲史提供了大量而詳實(shí)的證據(jù)。從1908年滿清皇室頒布《欽定憲法大綱》開(kāi)始，到袁世凱制定的《中華民國(guó)約法》(又稱為“袁記約法”)，直至國(guó)民黨1946年拋出的《中華民國(guó)憲法》，期間中國(guó)雖然制定了名目繁多的憲法或憲法性的約法，卻都通過(guò)憲法文本或?qū)嶋H的政治運(yùn)行將國(guó)家的權(quán)力結(jié)構(gòu)設(shè)置為一元化的模式。這種一元化的模式使得國(guó)家的最高權(quán)力缺乏應(yīng)有的監(jiān)督機(jī)制。權(quán)力的傳遞路徑不是采取憲政國(guó)家的“自下而上”的傳遞方式，而仍然遵從傳統(tǒng)封建專制體制下的“自上而下”的方式。在這種“自上而下”的權(quán)力傳遞模式下，國(guó)家的權(quán)力來(lái)源不是人民的選舉授予，而是國(guó)家的最高統(tǒng)治者。人民并不是國(guó)家的真正主人，從而抹殺了人民主權(quán)的基本憲法精神。
例如，滿清的預(yù)備立憲中，考察各國(guó)憲政歸來(lái)的載灃等人在給慈禧太后的奏折中竟稱立憲有三大利：“一曰，皇位永固。一曰，外患漸輕。一曰，內(nèi)亂可弭。”載灃認(rèn)為，立憲的最大好處就是不僅有利于繼續(xù)維護(hù)滿清的君主專制統(tǒng)治，而且還有利于減輕甚至消除西方列強(qiáng)這一“外患”和革命黨這一“內(nèi)憂”，而“外患”和“內(nèi)亂”的消弭又更加有利于實(shí)現(xiàn)“皇位永固”。正是基于這種認(rèn)識(shí)，1908年滿清皇室所頒行的《欽定憲法大綱》所規(guī)定的君主權(quán)力與傳統(tǒng)封建皇帝的專斷權(quán)力并無(wú)二致。《欽定憲法大綱》的第1條規(guī)定：“大清皇帝統(tǒng)治大清帝國(guó)萬(wàn)世一系，永永尊戴”。第2條規(guī)定：“君上神圣尊嚴(yán)，不可侵犯”。皇帝有權(quán)頒布法律，發(fā)交議案，召集及解散議會(huì)，設(shè)官制祿，黜陟百司，編訂軍制，統(tǒng)帥陸海軍，宣戰(zhàn)媾和及訂立條約，宣告戒嚴(yán)，爵賞恩赦，總攬司法權(quán)及在緊急情況下發(fā)布代法律之詔令。并且“用人之權(quán)”，“國(guó)交之事”，“一切軍事”，不付議院議決，皇帝皆可獨(dú)專。由此可知，《欽定憲法大綱》雖有憲法之名，卻奉行“立法、行政、司法皆總攬于君上統(tǒng)治之大權(quán)”之實(shí)?！肮室谎砸员沃?，憲法者所以鞏固君權(quán)，兼以保護(hù)臣民者也?！盵8]雖然《欽定憲法大綱》在“附錄”中也曾規(guī)定了部分公民的權(quán)利和自由，但是這些權(quán)利和自由卻必須在“法律的范圍內(nèi)”行使。這就意味著，滿清可以借助法律的形式來(lái)限制公民的憲法權(quán)利，這顯然違反了憲法必須保障公民的基本權(quán)利和自由，公民的基本權(quán)利和自由不能被政府隨意通過(guò)普通法律的形式來(lái)予以限制和停止的基本精神。《欽定憲法大綱》作為中國(guó)的第一部憲法性文件，在傳統(tǒng)宗法文化的影響下仍然奉行君權(quán)神圣不可侵犯不可分割，完全沒(méi)有人的平等權(quán)利、人的尊嚴(yán)，自由、法治、民主等當(dāng)時(shí)西方國(guó)家憲法的基本內(nèi)容，相反卻填充了地地道道的封建專制內(nèi)容。
在近百年的近代中國(guó)立憲運(yùn)動(dòng)中，這樣的例子可謂是比比皆是，俯首可拾?！吨腥A民國(guó)南京臨時(shí)約法》在孫中山將總統(tǒng)之位讓于袁世凱后，便將原先設(shè)定的“總統(tǒng)制”改為“內(nèi)閣制”。這種因人而設(shè)法的做法，其意在于將權(quán)力集中于革命黨人控制的議會(huì)和內(nèi)閣，從而虛化總統(tǒng)袁世凱的權(quán)力;同樣，取得總統(tǒng)寶座的袁世凱，在其“袁記約法”中，則通過(guò)雜采美國(guó)、日本和歐洲大陸各國(guó)憲法中偏重行政權(quán)的條文，增加總統(tǒng)權(quán)力削弱議會(huì)牽制，以實(shí)行袁世凱的“一人政治”主義;國(guó)民黨的《訓(xùn)政時(shí)期約法》則明確規(guī)定“訓(xùn)政時(shí)期由國(guó)民黨全國(guó)代表大會(huì)代表國(guó)民大會(huì)行使中央統(tǒng)治權(quán)”，等等，不勝枚舉。
總之，近代中國(guó)的憲政運(yùn)動(dòng)之所以會(huì)走向失敗，從文化的視角來(lái)分析，其原因在于中國(guó)傳統(tǒng)的宗法文化以及從宗法文化的溫床上所生成的宗法秩序不僅沒(méi)有被鏟除，反而有著十分頑強(qiáng)的生命力。這致使西方憲法在近代傳入我國(guó)時(shí)，憲法文化強(qiáng)調(diào)權(quán)力制衡、人權(quán)保障的基本精神被宗法文化所消弭。憲法強(qiáng)調(diào)權(quán)力制衡的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)無(wú)法得以真正的實(shí)現(xiàn)，憲法秩序始終無(wú)法得以建立。盡管近代中國(guó)也頒布了數(shù)量繁多的憲法和憲法性的約法，但是真正的社會(huì)秩序仍然是追求國(guó)家權(quán)力一元化的傳統(tǒng)宗法秩序。
二、近代中國(guó)立憲中自由精神的缺失
近代中國(guó)宗法秩序架構(gòu)下的立憲催生出了一元化的權(quán)力結(jié)構(gòu)設(shè)置，從而導(dǎo)致國(guó)家的最高權(quán)力無(wú)法得到有效的限制，反而日益膨脹。民國(guó)時(shí)期的“大總統(tǒng)”袁世凱通過(guò)制定“袁記約法”享有至高無(wú)上的權(quán)力之后卻仍然不滿足，還要復(fù)辟做“洪憲皇帝”就是十分有力的例證。依據(jù)憲法學(xué)的基本理論，國(guó)家權(quán)力與公民的自由形成一對(duì)矛盾關(guān)系。國(guó)家權(quán)力的膨脹必將導(dǎo)致公民的自由受到限制和擠壓?；谶@種理論認(rèn)識(shí)，可以符合邏輯地推導(dǎo)出，在近代中國(guó)由于社會(huì)秩序仍然是宗法秩序而非憲法秩序，因此，近代中國(guó)的憲法和法律必然缺乏自由精神。公民的權(quán)利和自由必然無(wú)法得到有效保障。關(guān)于這一點(diǎn)，在近代中國(guó)的立憲運(yùn)動(dòng)中，無(wú)論是在對(duì)憲法的理論認(rèn)識(shí)上，還是在憲法文本上，亦或是在憲法的實(shí)施過(guò)程中，都得到了大量而充分的印證。
首先，在理論認(rèn)識(shí)方面，近代中國(guó)的許多思想家都曾明確地反對(duì)將憲法的核心和首要功能定位為捍衛(wèi)公民個(gè)體的自由。在西方憲政文化中，個(gè)體是本位，或者說(shuō)個(gè)體是社會(huì)的原點(diǎn)。憲法的首要使命就是保護(hù)個(gè)體的權(quán)利和自由。然而，近代中國(guó)的許多思想家比如梁?jiǎn)⒊?、孫中山、嚴(yán)復(fù)等，卻都曾深切地表述過(guò)對(duì)自由權(quán)利學(xué)說(shuō)的擔(dān)憂。梁?jiǎn)⒊墙袊?guó)對(duì)西方憲法精神研究得比較深入的學(xué)者之一。然而，“當(dāng)梁?jiǎn)⒊瑢?duì)西方思想的認(rèn)識(shí)隨著與西方著作接觸的增多而不斷深化的時(shí)候，他對(duì)群體凝聚力和國(guó)家統(tǒng)一的關(guān)注不久便導(dǎo)致他感覺(jué)到自由權(quán)利學(xué)說(shuō)的危險(xiǎn)性，并最終從這種自由主義的思想立場(chǎng)上退卻下來(lái)?！盵9]梁?jiǎn)⒊苑艞壸杂芍髁x的學(xué)說(shuō)，其根本原因在于其宗法文化的思想、文化底蘊(yùn)。其主張中國(guó)學(xué)習(xí)西方制定憲法、實(shí)行憲政的根本動(dòng)力不在于保障公民的個(gè)體自由，而在于尋求富國(guó)強(qiáng)兵和自強(qiáng)圖存的良方。梁?jiǎn)⒊J(rèn)為，自由主義不僅難以達(dá)到此一目的，相反卻可能致使中國(guó)陷入無(wú)政府狀態(tài)甚至破壞國(guó)家統(tǒng)治秩序。因此，梁?jiǎn)⒊鲝埣訌?qiáng)國(guó)家權(quán)力，削減個(gè)人自由。對(duì)此，梁?jiǎn)⒊f(shuō)：“自由云者，團(tuán)結(jié)之自由，而非個(gè)人之自由也?！薄拔拿鲿r(shí)代，團(tuán)結(jié)之自由強(qiáng)，而個(gè)人之自由減。”[10]所謂“團(tuán)結(jié)之自由”，從憲法學(xué)的角度來(lái)分析，其實(shí)就是主張加強(qiáng)國(guó)家的權(quán)力。梁?jiǎn)⒊J(rèn)為，國(guó)家權(quán)力的加強(qiáng)有利于中國(guó)形成一個(gè)核心力量來(lái)統(tǒng)一國(guó)家的各種政治資源，以增強(qiáng)國(guó)家實(shí)力實(shí)現(xiàn)中國(guó)盡快走向富強(qiáng)。
一味以追求國(guó)家的強(qiáng)盛為目的，而忽視其他國(guó)家價(jià)值，是潛存于中國(guó)文化中的一個(gè)根深蒂固的理念，并反映在中國(guó)的憲政文化中。它是中國(guó)思想者們?nèi)∩嶙杂蓛r(jià)值和功用的標(biāo)準(zhǔn)尺寸。這個(gè)尺寸甚至對(duì)民主革命的先驅(qū)孫中山先生也產(chǎn)生了重要影響。辛亥革命后中國(guó)社會(huì)的種種混亂、紛爭(zhēng)和倒退，特別是民眾的麻木、散漫以及革命隊(duì)伍的渙散和分裂，導(dǎo)致孫中山對(duì)西方憲法的自由價(jià)值產(chǎn)生了懷疑。[11]孫中山曾說(shuō)：“我們以往革命之失敗，并不是被官僚武人打破的，完全是被平等、自由這兩個(gè)思想打破的?！薄皞€(gè)個(gè)有自由，和人人有自由，人人都把自己的自由擴(kuò)充到很大，所以成了一片散沙?！盵12]“孫中山如此看待自由，是因?yàn)樽杂蓪?duì)他的民族主義事業(yè)已經(jīng)構(gòu)成威脅，因此，孫中山認(rèn)為，爭(zhēng)取國(guó)家強(qiáng)大的唯一辦法就是犧牲個(gè)人自由，把個(gè)人做成一個(gè)像堡壘似的團(tuán)體。其實(shí)，在一個(gè)原本缺乏自由傳統(tǒng)的國(guó)度，對(duì)自由的功利性理解完全是情理之中的事?！盵13]
其次，在憲法文本上，近代中國(guó)的立憲也體現(xiàn)了對(duì)自由精神的排斥。從《欽定憲法大綱》，到“袁記約法”、《中華民國(guó)訓(xùn)政時(shí)期約法》、《中華民國(guó)憲法》等，都有明顯的體現(xiàn)。這主要表現(xiàn)在，近代中國(guó)的憲法或憲法性文件雖然一方面規(guī)定了公民享有言論、財(cái)產(chǎn)、人身等方面的些許自由，但是，這些自由和權(quán)利卻可以被政府通過(guò)法律的形式隨時(shí)進(jìn)行剝奪。例如，《欽定憲法大綱》對(duì)于公民的權(quán)利和自由僅以“附錄”的形式來(lái)進(jìn)行規(guī)定，這就充分表明《欽定憲法大綱》的立法宗旨在于保障“君上之大權(quán)”，而非保護(hù)公民的基本權(quán)利和自由;1946年南京國(guó)民黨政府頒布了《中華民國(guó)憲法》，規(guī)定中華民國(guó)基于三民主義，為“民有”、“民治”和“民享”之民主共和國(guó)。但是，該部憲法第23條卻規(guī)定：“以上各條列舉之權(quán)利和自由，除為防止妨礙他人自由，避免緊急危難，維系社會(huì)秩序，或增進(jìn)社會(huì)秩序，或增進(jìn)公共利益所必要者外，不得以法律限制之?！逼湟庠谟冢瑧椃ㄋ信e的公民的權(quán)利和自由，可以以維護(hù)社會(huì)秩序等原因?yàn)槔碛桑梅上拗浦?。而正是基于該條規(guī)定，憲法實(shí)施后，國(guó)民黨就先后頒布了《維護(hù)社會(huì)秩序臨時(shí)辦法》、《戡亂時(shí)期危害國(guó)家緊急治罪條例》、《動(dòng)員戡亂時(shí)期臨時(shí)條款》等一系列政令文件，對(duì)人民的游行、請(qǐng)?jiān)傅茸杂蓹?quán)利加以限制或禁止，剝奪了人民的民主權(quán)利和自由。[14]
最后，在憲法的實(shí)施過(guò)程中，在近代中國(guó)公民也不可能具有權(quán)利和自由。例如，1946年的《中華民國(guó)憲法》規(guī)定：“人民有言論、講學(xué)、著作及出版自由”，而實(shí)際情況卻全然不是如此。據(jù)1947年1月4日《大公報(bào)》的報(bào)道：“報(bào)紙、刊物登記困難，登記了發(fā)行困難，種種束縛，樣樣挑剔，再加上各地亂列禁書(shū)，毫無(wú)章則。自由主義及主張民主的出版物，封的封，倒的倒，機(jī)關(guān)被搗毀，人員被毆打，弄得文化衰落，作家貧病，社會(huì)混蝕，人心郁結(jié)，而請(qǐng)議不聞?！薄吨腥A民國(guó)憲法》第8條規(guī)定：“人民身體之自由應(yīng)予保障”，“非經(jīng)司法或警察機(jī)關(guān)依法定程序，不得逮捕拘禁;非由法院依法定程序，不得審問(wèn)處罰;非依法定程序之逮捕、審問(wèn)、處罰，得拒絕之?！比欢瑩?jù)1947年2月9日《大公報(bào)》登的一篇題為《為人民權(quán)利自由而呼吁》的文章，文章說(shuō)當(dāng)時(shí)的實(shí)際情況是，“許多機(jī)關(guān)常常非法逮捕拘禁人民，一禁十天數(shù)月，甚至一次也不訊問(wèn)”。[15]由此可以看出，《中華民國(guó)憲法》所列的權(quán)利和自由具有明顯的虛偽性。對(duì)人民來(lái)說(shuō)所謂自由權(quán)利是一種可望而不可及的夢(mèng)想，對(duì)于國(guó)民黨政權(quán)來(lái)說(shuō)，所謂自由權(quán)利不過(guò)是一種愚弄人民的文字游戲。
三、傳統(tǒng)宗法文化的轉(zhuǎn)型與憲政建設(shè)反思
近代中國(guó)走向法治的最大障礙是傳統(tǒng)文化的阻卻，這已為近代中國(guó)政治革命和法律革命失敗的歷史所證實(shí)。在近代化的進(jìn)程中，我們既學(xué)習(xí)了西方先進(jìn)的科學(xué)技術(shù)，也學(xué)習(xí)了西方的制度設(shè)置，辛亥革命還試圖運(yùn)用西方最民主的政治和法律思想來(lái)引導(dǎo)中國(guó)的法治進(jìn)程，但這一切努力都失敗了。其終極原因就是中國(guó)在近代化的進(jìn)程中實(shí)現(xiàn)民主與法治的目標(biāo)不僅得不到中國(guó)固有文化的支持，相反中國(guó)傳統(tǒng)文化是走向民主與法治的最大障礙。[16]那么，在中國(guó)進(jìn)行憲政建設(shè)該如何面對(duì)我們的傳統(tǒng)宗法文化?一方面，近代立憲史中所呈現(xiàn)出的權(quán)力重構(gòu)現(xiàn)象表明傳統(tǒng)文化實(shí)際上在對(duì)憲政建設(shè)起著阻礙作用，但另一方面，傳統(tǒng)文化又當(dāng)仁不讓地是當(dāng)代憲政建設(shè)的文化基礎(chǔ)。我們不可能在全盤(pán)拋棄傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上推行憲政體制改革。因此，傳統(tǒng)文化給我們所出的是一個(gè)兩難選擇的難題。
(一)既然傳統(tǒng)文化的阻滯影響了近代的憲政運(yùn)動(dòng)，并導(dǎo)致其走向失敗，這就啟示我們?cè)诮窈蟮膽椪ㄔO(shè)中，必須實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)宗法文化的轉(zhuǎn)型，并培育憲法得以生成的文化基礎(chǔ)，即憲政文化。文化的轉(zhuǎn)型一般有兩種范式，即內(nèi)在的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)型和外在的批判性重建。所謂“內(nèi)在的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)型”，其基本內(nèi)涵是：立足于中國(guó)積淀深厚的傳統(tǒng)文化資源，并從中“創(chuàng)造性”地轉(zhuǎn)化出民主與自由、法治的憲政文化要素。從文化學(xué)的基本理論來(lái)看，采取這種文化轉(zhuǎn)型并取得成功必須具備一個(gè)基本條件，即需要轉(zhuǎn)型的“母體”文化中必須含有可以培育成新型文化的“文化胚芽”，也就是必須具有新型文化的核心要素。西方之所以能夠在近代發(fā)育出憲政文化，是因?yàn)閺墓糯_(kāi)始，西方的“自然法”思想中就具有自由、平等精神的“文化胚芽”。
持“創(chuàng)造性轉(zhuǎn)型”理論的主要是以新儒家為代表的文化保守主義學(xué)者，其代表人物在近現(xiàn)代有熊十力、牟宗三、唐君毅等人，在當(dāng)代則有龐樸、杜維明等人。例如，龐樸認(rèn)為：“傳統(tǒng)是我們從歷史上得到的，并經(jīng)過(guò)選擇的。我們?nèi)绻霃氐自覡€它，否定它，我想是不可能的?！虼?，剩下來(lái)的問(wèn)題是如何來(lái)轉(zhuǎn)化傳統(tǒng)，但是不可能純粹依靠外力來(lái)轉(zhuǎn)化傳統(tǒng)，而是必須依靠?jī)?nèi)部力量，即傳統(tǒng)的積極面和消極面的斗爭(zhēng)來(lái)解決傳統(tǒng)的轉(zhuǎn)化問(wèn)題?！盵17]新儒家們承認(rèn)中國(guó)的現(xiàn)代化需要民主、自由的憲政文化，也承認(rèn)傳統(tǒng)的宗法文化中缺乏民主和自由。但是，他們認(rèn)為，中國(guó)傳統(tǒng)儒家文化中并不缺乏產(chǎn)生民主和自由的憲政文化的“文化胚芽”。例如，唐君毅認(rèn)為，西方憲政精義中作為現(xiàn)代民主核心的自由權(quán)利觀念，其實(shí)質(zhì)就是一種人文關(guān)愛(ài)精神。這種人文關(guān)愛(ài)精神與孔子以“仁”為核心的精神在根本上是一致的。唐君毅不僅認(rèn)為傳統(tǒng)儒學(xué)中內(nèi)含有“自由”的文化因子，同時(shí)還認(rèn)為傳統(tǒng)儒學(xué)還具有平等精神。他指出，基于儒家的“性善論”，視人性為純善而無(wú)惡，人人皆可以成為圣人。從這一點(diǎn)來(lái)說(shuō)，儒家實(shí)際上還是具有平等精神的。他們以傳統(tǒng)儒學(xué)為研究對(duì)象，試圖從傳統(tǒng)儒學(xué)中轉(zhuǎn)化出憲政文化。
盡管新儒家們關(guān)于儒家文化的論述包含著諸多啟人心扉的重要啟迪，例如，試圖從傳統(tǒng)文化中開(kāi)辟出憲政、民主來(lái)，從而形成將傳統(tǒng)文化與憲政文化相結(jié)合的一種新思路，但是，就他們對(duì)儒家文化和憲政文化之間的關(guān)系所進(jìn)行的判斷而言，確實(shí)是十分令人感到遺憾的一大失誤。因?yàn)椤叭省钡娜宋年P(guān)懷精神，支持的不是自由主義的制度設(shè)計(jì)，而是封建專制體制。近現(xiàn)代中國(guó)的立憲史反復(fù)證明，作為自然經(jīng)濟(jì)和宗法制度產(chǎn)物的儒家文化在整體上與它所賴以生存的社會(huì)基礎(chǔ)和經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)同質(zhì)，其現(xiàn)實(shí)導(dǎo)向直接排斥與現(xiàn)代契約關(guān)系相關(guān)聯(lián)的個(gè)人主動(dòng)精神和公民權(quán)利、法治意識(shí)的培育和生長(zhǎng)。因此，儒家文化體系是無(wú)法轉(zhuǎn)化成憲政文化體系的。一個(gè)典型的例子就是，乍看起來(lái)似乎與現(xiàn)代民主政治并不十分矛盾的民本思想?yún)s始終未能促成“主權(quán)在民”的現(xiàn)代民主制度的轉(zhuǎn)換。[18]
既然從內(nèi)在的傳統(tǒng)文化中無(wú)法轉(zhuǎn)化出民主、憲政來(lái)，那么就只能采取外在的批判性重建的途徑。日本是采取這一形式并成功地實(shí)現(xiàn)近代化轉(zhuǎn)型的典型。日本在實(shí)現(xiàn)近代化以前，其民族傳統(tǒng)文化與中國(guó)有著極大的相似性，都屬于儒教文化傳統(tǒng)。日本在近代化的過(guò)程中，一方面大量引進(jìn)西方國(guó)家的政治制度來(lái)改造本國(guó)的傳統(tǒng)封建制度，另一方面大量引進(jìn)西方先進(jìn)的政治和法律學(xué)說(shuō)，從而完成了日本傳統(tǒng)文化的近代化過(guò)程。因此，日本通過(guò)采取批判性重建的方式并建立憲政體制的歷史經(jīng)驗(yàn)無(wú)疑值得我們加以學(xué)習(xí)和借鑒。根據(jù)日本傳統(tǒng)文化近代化成功轉(zhuǎn)型的經(jīng)驗(yàn)，在不具有西方國(guó)家那種民主與法治精神的東方國(guó)家，要實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)文化的轉(zhuǎn)型，一是必須通過(guò)外來(lái)文化來(lái)改造傳統(tǒng)文化的主體結(jié)構(gòu)，即要通過(guò)接受民主與法治思想來(lái)實(shí)現(xiàn)本國(guó)政治法律文化主體的改變;二是在近代化的進(jìn)程中，制度創(chuàng)新是文化轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵。只有在實(shí)際政治和法律生活中嚴(yán)格推行法治制度才能最終實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)變公民的傳統(tǒng)法律觀念。[19]
(二)憲法文化在中國(guó)的批判性重建所涉及的另外一個(gè)重要問(wèn)題就是如何正確對(duì)待我們的文化傳統(tǒng)。誠(chéng)然，中國(guó)的傳統(tǒng)文化確實(shí)對(duì)憲政文化在中國(guó)的傳播、培育構(gòu)成了阻礙作用，但這并不能因此就說(shuō)中國(guó)的傳統(tǒng)文化就沒(méi)有任何價(jià)值，必須全盤(pán)拋棄。畢竟中國(guó)的傳統(tǒng)文化在歷史上也曾澤被過(guò)眾多異邦民族，中華文明還被美國(guó)文化學(xué)家亨廷頓在《文明的沖突》一書(shū)中認(rèn)為是世界文化圈中的重要一極。只是到了近現(xiàn)代，中華文明在與西方文明的沖突中才逐漸失去了自己的影響力，但這也并不能表明中華文明因此就只能徹底拋棄并應(yīng)當(dāng)全盤(pán)西化。事實(shí)上這樣做也是不可能的。龐樸先生說(shuō)：“如果想否定傳統(tǒng)，可能就等于否定這個(gè)民族;要讓這個(gè)民族消亡，至少讓這個(gè)民族的文化消亡。歷史上不是沒(méi)有這樣的事實(shí)的。好多古老民族的文化化為烏有，慢慢地那個(gè)民族也就沒(méi)有了。我們不想讓中華民族沒(méi)有了，就不能提徹底否定中國(guó)的傳統(tǒng)文化?！盵20]
這就出現(xiàn)了一個(gè)兩難選擇，一方面，近百年的近現(xiàn)代中國(guó)立憲史一再表明，中國(guó)的傳統(tǒng)文化確實(shí)對(duì)西方憲法文化的舶人會(huì)產(chǎn)生抵制，甚至存在權(quán)力重構(gòu)的負(fù)面作用;另一方面，中國(guó)的憲政建設(shè)又無(wú)法在徹底拋棄傳統(tǒng)文化的基礎(chǔ)上進(jìn)行重建，否則，全盤(pán)否定中國(guó)的傳統(tǒng)文化則會(huì)導(dǎo)致對(duì)中華民族的否定。那么，在培育憲政文化時(shí)又該對(duì)中國(guó)的傳統(tǒng)文化采取怎樣的策略?對(duì)此，一個(gè)重要的結(jié)論就是：在法律制度設(shè)計(jì)的層面，應(yīng)該奉行“西學(xué)為體、中學(xué)為用”，從總體上和根本精神上把中國(guó)的傳統(tǒng)文化“懸置”起來(lái);實(shí)施“以法治為主體，在法治的基本框架下?lián)P棄傳統(tǒng)文化”的文化策略。一方面，可以;另一方面，這并不意味著對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)文化持徹底否定的歷史虛無(wú)主義的態(tài)度。相反，中國(guó)傳統(tǒng)文化中的許多因素毫無(wú)疑問(wèn)可以作為中國(guó)現(xiàn)代化的積極因素而被整合到中國(guó)社會(huì)的新文化中去。必須注意的是，這一文化的整合的實(shí)現(xiàn)，只能是將中國(guó)傳統(tǒng)文化整合到以科學(xué)技術(shù)理性和人本精神為標(biāo)志的現(xiàn)代工業(yè)文明精神之中，而不能是相反，把工業(yè)文明的某些文化因素整合到中國(guó)傳統(tǒng)文化這一總體之中。否則，我們又會(huì)落入到洋務(wù)運(yùn)動(dòng)中所倡導(dǎo)的“中體西用”之類的舊模式之中。[21]如果不改變宗法文化的主體結(jié)構(gòu)，并確認(rèn)以法治為主體的社會(huì)秩序，那么，宗法文化不僅無(wú)法支撐起民主與憲政制度，中國(guó)的憲政也將仍舊徒有其外在形式而無(wú)憲政的精神，有民主的外觀而無(wú)民主的實(shí)質(zhì)。[22]
如果我們以西學(xué)為體、中學(xué)為用，我們的憲政也許可以提前百年。
【注釋】
[1]參見(jiàn)杜維明：《儒家人文主義與民主》，載《儒家傳統(tǒng)的現(xiàn)代轉(zhuǎn)化》，中國(guó)廣播電視出版社1992年版，第378頁(yè)。
[2]參見(jiàn)陳曉楓、易頂強(qiáng)：《憲法秩序的文化內(nèi)涵》，載《太平洋學(xué)報(bào)》2009年第5期。
[3]參見(jiàn)前注[2]，陳曉楓、易頂強(qiáng)文。
[4]朱?；荩骸稇椃ㄖ辽戏ㄖ沃尽罚沙霭嫔?000年版，第131頁(yè)。
[5][美]昂格爾：《現(xiàn)代社會(huì)中的法律》，吳玉章等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第86頁(yè)。
[6]參見(jiàn)陳曉楓主編：《中國(guó)法律文化研究》，河南人民出版社1993年版，第163頁(yè)。
[7]參見(jiàn)前注[2]，陳曉楓、易頂強(qiáng)文。
[8]《大清法規(guī)大全·憲政部》卷四，轉(zhuǎn)引自前注[6]，陳曉楓書(shū)，第244頁(yè)。
[9]張灝：《梁?jiǎn)⒊c中國(guó)思想的過(guò)渡》，江蘇人民出版社1995年版，第137頁(yè)。
[10]梁?jiǎn)⒊骸讹嫳液霞瘜＜摹?，中華書(shū)局1989年版，第44 -45頁(yè)。
淺談憲法學(xué)士論文范文篇三
《 憲法學(xué)上的“安全”與“安心” 》
【摘要】 “想安心地過(guò)一個(gè)安全的生活”的人類愿望因?qū)映霾桓F的危險(xiǎn)、不安和威脅而變得絕望。近代憲法均將個(gè)人的安全作為權(quán)利加以列舉，但在文本中同時(shí)使用了safety和security兩種表述。近代的課題是將人們“免于具體危險(xiǎn)的安全(safety)”作為“人的權(quán)利”，并在將來(lái)也予以保障，那種消除人們的不安進(jìn)而帶來(lái)安心的體制就是security。安全權(quán)利的主體是個(gè)人，國(guó)家安全的建構(gòu)只有回歸到作為人的權(quán)利的安全的原點(diǎn)上，才能形成合理的安全與安心的體制。
【關(guān)鍵詞】作為權(quán)利的安全;作為制度化任務(wù)的安全;安心;國(guó)家安全;人的安全
一、“安全與安心”的各種形態(tài)
“想安心地過(guò)一個(gè)安全的生活”，這是亙古以來(lái)頗為人性化的愿望。但讓這一愿望變成絕望的危險(xiǎn)、不安和威脅卻在現(xiàn)實(shí)中層出不窮。要憑想象來(lái)描摹危險(xiǎn)、不安和威脅，其所涉及的形態(tài)則是廣泛而復(fù)雜的。[1]
在國(guó)際社會(huì)，進(jìn)入本世紀(jì)之后，以9·11事件為契機(jī)，主權(quán)國(guó)家宣傳著“恐怖主義的危險(xiǎn)、不安和威脅”，高舉“反恐怖主義”大旗，但以主權(quán)國(guó)家的“自衛(wèi)權(quán)”為根據(jù)，開(kāi)展了與其不相稱的單方的美軍、盟軍、志愿聯(lián)盟的軍事行動(dòng)，以這種軍事行動(dòng)為契機(jī)，又有所謂報(bào)復(fù)性攻擊，兩者之間無(wú)止境的連環(huán)殺戮，至此，苦心經(jīng)營(yíng)起來(lái)的抑制國(guó)際武力紛爭(zhēng)的機(jī)制漸趨崩潰。[2]各國(guó)正在采取“恐怖主義”應(yīng)對(duì)之策，也匆匆著手檢驗(yàn)近現(xiàn)代憲法原理、刑事法原理的協(xié)調(diào)性，深入開(kāi)展新的法律整頓。[3]同時(shí)，警察與軍事的近現(xiàn)代法律界限不再分明，軍事的警察化和警察的軍事化，警察與軍事的融合變得十分明顯。令人記憶猶新的是，為了保護(hù)2008年召開(kāi)的日本洞爺湖八國(guó)集團(tuán)首腦會(huì)議的安全，自衛(wèi)隊(duì)參與警備，警察性質(zhì)的警備因自衛(wèi)隊(duì)而變成了真正的軍事應(yīng)對(duì)，警察被編入其體系中。[4]
與此形成連鎖反應(yīng)，日本對(duì)外政策中的軍事承諾現(xiàn)狀也開(kāi)始發(fā)生質(zhì)的轉(zhuǎn)換。日美安保體制是由日美兩軍進(jìn)行“日本的防衛(wèi)”、由駐日美軍維護(hù)“遠(yuǎn)東的和平和安全”，這種條約上的“規(guī)制”由于“國(guó)際安全保障”的政府間協(xié)議一下子緩和下來(lái)、并全球化了。駐日美軍的改造(transformation，媒體將此譯為“重組”，但僅從語(yǔ)義上說(shuō)并不是“重組(Reformation)”，外務(wù)省確切地將其譯為“變革”，應(yīng)該說(shuō)就是“徹底的變質(zhì)”)造成了日本財(cái)政的沉重負(fù)擔(dān)，自衛(wèi)隊(duì)也隨之迅速“變質(zhì)”。以這一事態(tài)為背景之一，對(duì)于“全球規(guī)模上的差距與不平等”的不安也在急速擴(kuò)大，可以說(shuō)隱隱形成了對(duì)抗軸心，但還無(wú)法明確描繪消解這種不安的確切進(jìn)程。
換一個(gè)視角來(lái)看，同樣在國(guó)際社會(huì)，1960年世界人口已超過(guò)30億人，僅在40年后的上個(gè)世紀(jì)末時(shí)就成倍增長(zhǎng)，突破了60億人(準(zhǔn)確地說(shuō)是1999年7月)。照此發(fā)展，到2050年時(shí)預(yù)計(jì)將超過(guò)90億人。若按照可供給的糧食、水、能源等的測(cè)算標(biāo)準(zhǔn)，這種人口爆炸是理所當(dāng)然的，暴露出超出地球承載能力的威脅。在日益狹小的地球上，隨著經(jīng)濟(jì)的全球化，加上快速發(fā)展的“差距擴(kuò)大”這種新的世界性的階級(jí)對(duì)立，另一方面，約占世界人口20%的13億人口處于每天生活費(fèi)在1美元以下的“絕對(duì)貧困”狀態(tài)，更有6千萬(wàn)人口是處于饑餓狀態(tài)。
轉(zhuǎn)過(guò)來(lái)再看看自然界。雖然大地震、火山爆發(fā)、暴風(fēng)雨、洪水、干旱、龍卷風(fēng)等因自然帶來(lái)的無(wú)可避免的災(zāi)害威脅常常與人類歷史相伴隨，但最近的問(wèn)題是人口爆炸與能源消費(fèi)的急速上升等帶來(lái)了臭氧層空洞、沙漠化、森林破壞、冰川和永久凍土的消失等，進(jìn)而造成人為的全球變暖(在英語(yǔ)中也稱作global warming，“溫暖”化有種溫和的語(yǔ)感，難以傳遞“灼熱”化的真相)。這又導(dǎo)致了反常的氣象，對(duì)環(huán)境破壞的威脅也是空前的吧。而且，在交通、通信、信息、運(yùn)輸?shù)壬鐣?huì)基礎(chǔ)設(shè)施高級(jí)化的現(xiàn)代社會(huì)中，這種因環(huán)境破壞而帶來(lái)的空前的自然災(zāi)害威脅在大幅度增長(zhǎng)。這種人為因素也造成了生態(tài)系統(tǒng)、生物多樣性危機(jī)等不可逆轉(zhuǎn)的自然秩序破壞。有人不安地說(shuō)，未來(lái)地球生物、因而作為其中一員的人類可能會(huì)滅絕(所謂“難以忽視的真相”(An Inconvenient Truth)_)。
要緩和、消解這種世界規(guī)模的危險(xiǎn)、不安和威脅，科學(xué)技術(shù)的發(fā)展的確扮演著重要的角色。更確切地說(shuō)，能認(rèn)識(shí)各種危險(xiǎn)及其原因的是科學(xué)，即使是不可避免的自然災(zāi)害，能有所預(yù)見(jiàn)并采取一定的對(duì)策、減輕不安和威脅的也是科學(xué)之力。換言之，科學(xué)技術(shù)的迅速發(fā)展給人們帶來(lái)了便利、迅捷和簡(jiǎn)易的生活，同時(shí)，醫(yī)療技術(shù)、藥品開(kāi)發(fā)的迅速發(fā)展也挽救了人的生命，讓他們免于絕癥和死亡的威脅。
然而，這些“發(fā)展”一方面帶來(lái)了便利等，同時(shí)也產(chǎn)生出讓生活關(guān)系變得脆弱的事態(tài)。例如，“IT革命”帶來(lái)了信息化社會(huì)，一旦其信息系統(tǒng)受到下載的病毒侵襲，就會(huì)立即引起金融、交通、通訊、產(chǎn)業(yè)等社會(huì)基礎(chǔ)部門(mén)的連鎖性功能癱瘓。既有容易遭致恐慌的脆弱社會(huì)，也有防御弱、畏懼所謂網(wǎng)絡(luò)恐怖主義的社會(huì)?；蛘哒f(shuō)這些“發(fā)展”另一方面還造成了克隆人、轉(zhuǎn)基因食品等新的不安。為了消除感染癥的威脅原因，開(kāi)發(fā)出了抗生素，然而新產(chǎn)生的抗藥菌實(shí)際上又反過(guò)來(lái)襲擊人類，形成了惡性循環(huán)。本來(lái)利用核能的危險(xiǎn)性和軍事技術(shù)飛躍革新(revolution in military affairs : RMA)帶來(lái)的威脅也沒(méi)有減少。美軍以伊拉克涉嫌擁有“大規(guī)模殺傷性武器”為由，對(duì)其發(fā)動(dòng)武力攻擊，使用了甚至包括貧鈾彈這種核武器在內(nèi)的高技術(shù)水準(zhǔn)“大規(guī)模殺傷性武器”。
科學(xué)技術(shù)的發(fā)展本應(yīng)給人類社會(huì)帶來(lái)了幸福和便利，但反過(guò)來(lái)也造成了新的危險(xiǎn)、不安和威脅。這就是一個(gè)悖論?？茖W(xué)技術(shù)的發(fā)展給生活帶來(lái)了高級(jí)化、復(fù)雜化和綜合化，正在形成一種新的事態(tài)，[5]借用U·貝克的話來(lái)說(shuō)就是，正在形成“包含工業(yè)體系的第二自然(die in das Industriesystem hereingeholte Zweitnatur)”。[6]
轉(zhuǎn)過(guò)頭來(lái)看日本社會(huì)。日本經(jīng)濟(jì)持續(xù)受到全球化、通貨膨脹、資源能源短缺的直接打擊，在主要發(fā)達(dá)國(guó)家很難看到的所謂“差距擴(kuò)大”、名為“差距社會(huì)”的新的階級(jí)社會(huì)正在顯現(xiàn)。由于名為“新自由主義”的、脫離規(guī)制和節(jié)度的“自由”的日本資本主義的狂奔，在本國(guó)“傳統(tǒng)的”長(zhǎng)時(shí)間勞動(dòng)、加班服務(wù)、過(guò)勞死等之外，失業(yè)、就業(yè)難、就業(yè)無(wú)保障的增大都在急速展開(kāi)。“景氣”即使在數(shù)據(jù)上有所恢復(fù)，但就業(yè)無(wú)保障卻代之以擴(kuò)大的“無(wú)雇用恢復(fù)(jobless recovery)”，愈加深刻。一些異常狀態(tài)在繼續(xù)，年收入在200萬(wàn)日元以下的勞動(dòng)者(所謂工作的窮人)超過(guò)了1千萬(wàn)人，有名無(wú)實(shí)的管理職、網(wǎng)吧難民、_無(wú)家可歸者、離群索居的宅男宅女等作為社會(huì)現(xiàn)象常態(tài)化。另外，社會(huì)朝著低生育、老齡化在發(fā)展，而社會(huì)保障體系卻在明顯惡化，生活保護(hù)、生活扶助、退休金、醫(yī)療保險(xiǎn)制度在明顯倒退——管理運(yùn)營(yíng)這些制度的行政部門(mén)中完全人為地瓦解制度這樣的令人氣憤的事情也逐漸顯現(xiàn)。在“飽食”的日本，因未獲得生活保護(hù)而餓死的人每年有50人，日本一方面自詡為平均壽命高，另一方面每年卻有超過(guò)3萬(wàn)人的自殺者。以這種狀態(tài)為常態(tài)的國(guó)家，不能稱之為“成熟社會(huì)”。
這些事情僅以“安全網(wǎng)的重新修補(bǔ)”是無(wú)法應(yīng)對(duì)的，可以說(shuō)這是勞動(dòng)力商品化極為怪誕的顯現(xiàn)，雖努力尋求根本性、結(jié)構(gòu)性的政治解決之道，但與之相對(duì)應(yīng)的卻很貧乏。簡(jiǎn)言之，其矛盾在于，一方是連人們的生命、健康和生活的存續(xù)也陷入危機(jī)的財(cái)政政策、社會(huì)保障政策，另一邊卻是(歸根結(jié)底是以破壞人們的生命、健康和生活為目的)軍費(fèi)開(kāi)支的國(guó)家財(cái)政神圣化突進(jìn)。對(duì)此確有根本的政治解決之道，但為何媒體和言論界在這種問(wèn)題上變得如此遲鈍呢?
再轉(zhuǎn)過(guò)來(lái)看看我們的身邊。連日常的飲食，除了BSE(牛海綿狀腦病，即瘋牛病)、口蹄疫、禽流感等家畜傳染病的威脅之外，違法添加劑和虛假標(biāo)識(shí)的蔓延(從“白色戀人”到“赤?！币涣魇称菲髽I(yè)的“紅白”偽裝交戰(zhàn))、因殘留農(nóng)藥、殘留抗菌劑、因收獲后處理等造成的食品、食材、食器、什物污染等層出不窮，即便在“安心地享用安全的飲食”這種人類生存的基本之處，也充滿了不安。
連日常生活都悄然來(lái)臨的不安、前景的暗淡、人們心理的不安和社會(huì)的頹廢現(xiàn)象等表面化，“安全的日本社會(huì)”此刻也已成為一個(gè)神話。這不僅反映于吸引眼球的新型兇惡犯罪的增多，[7]也可以看到家庭暴力、家庭犯罪、虐待兒童、老人和流浪者等社會(huì)弱者、人格障礙者的違法行為、犯罪游樂(lè)、_襲擊型犯罪、發(fā)作型犯罪、尾隨跟蹤者、性騷擾、利用職權(quán)騷擾等等可謂無(wú)國(guó)界型犯罪的社會(huì)明顯化，從而能窺見(jiàn)到病態(tài)的現(xiàn)代社會(huì)面貌。這種危險(xiǎn)、不安和威脅感覺(jué)在擴(kuò)大，對(duì)此一方面包括“死刑”的刑事法上的“嚴(yán)刑重罰化”，另一方面強(qiáng)化標(biāo)榜“生活安全”警察行政、促進(jìn)“居民參與”其中，但以名為“防范”攝像機(jī)的監(jiān)視攝像機(jī)和所謂街景(Street View)攝像機(jī)、竊聽(tīng)法、住基網(wǎng)等來(lái)構(gòu)筑“安心”體系，在其內(nèi)部又釀成了監(jiān)視、管理社會(huì)的不安。
僅憑想象而描摹至此也能看到，“從各種普通犯罪到恐怖主義對(duì)策的‘安全’” 的確已成為時(shí)代的關(guān)鍵詞，以此作為“正義事業(yè)”，“國(guó)家的過(guò)剩——干預(yù)過(guò)多”十分明顯。[8]不僅如此，在現(xiàn)代社會(huì)，多種多樣的危險(xiǎn)、不安和威脅層出不窮，為了實(shí)現(xiàn)與此相對(duì)的“安全和安心”，卻又召喚出更新的危險(xiǎn)、不安和威脅。
但是，國(guó)家要實(shí)現(xiàn)國(guó)民的安全，這是自近代國(guó)家以來(lái)的當(dāng)然職責(zé)。既然前所未有的危險(xiǎn)、不安和威脅已經(jīng)在某種程度上存在了，國(guó)家或公權(quán)力怠于以“公”的名義履行消除危險(xiǎn)的任務(wù)，也理應(yīng)予以譴責(zé)。著眼于此間的復(fù)雜現(xiàn)象，1980年代以降，以前文引述的社會(huì)學(xué)者貝克的討論為嚆矢，呼吁人們關(guān)注所謂“風(fēng)險(xiǎn)(risk, Risiko)”論。這種風(fēng)險(xiǎn)論原本與像天災(zāi)那樣難以追究責(zé)任的危險(xiǎn)(Gefahr)不同，雖然以人類行為帶來(lái)的、能追究責(zé)任的危險(xiǎn)(Risiko)為對(duì)象，但像以“第二自然”命名現(xiàn)代文明那樣，正如自然災(zāi)害的預(yù)測(cè)具有不確定性、因而管理也有困難那樣，給人們?cè)斐晌ｋU(xiǎn)、不安和威脅的現(xiàn)代文明將向何處去，也是考察的目標(biāo)。只是不僅如此，現(xiàn)代特有的、在以前的分析框架中難以追究責(zé)任的危險(xiǎn)、不安和威脅也容易普遍包含于“開(kāi)放”概念之中。[9]如此，我們繼續(xù)保持著對(duì)“安心的法西斯主義”[10]的警戒， “風(fēng)險(xiǎn)學(xué)”的構(gòu)筑也正在成為重要的現(xiàn)代學(xué)術(shù)課題。[11]
上述種種危險(xiǎn)、不安和威脅，雖然包含著別有用心而有意增加的意識(shí)形態(tài)，但也的確存在具有實(shí)質(zhì)性現(xiàn)實(shí)根據(jù)的情形。這些疊加起來(lái)填滿了人們的心理，以此為推動(dòng)，建立隨機(jī)應(yīng)變的“概括性”“危機(jī)管理體制”的呼聲日漸高漲。然而，可以設(shè)想到的危險(xiǎn)、不安和威脅已像列舉的那樣多種多樣，其應(yīng)對(duì)之策也只能是多種多樣的，能“概括性”應(yīng)對(duì)的危機(jī)管理體制真能有效地建立起來(lái)嗎?對(duì)此，我極為懷疑。災(zāi)害應(yīng)對(duì)基本法制體系是以自然災(zāi)害為對(duì)象而建立起來(lái)的。以這一體系為基礎(chǔ)構(gòu)建應(yīng)對(duì)“武裝攻擊災(zāi)害”之“事態(tài)”的法制，即“有事法制”，將政治、外交政策這種人為原因引起的“武裝攻擊事態(tài)”，與地震、臺(tái)風(fēng)、火山爆發(fā)等自然界帶來(lái)的不可避免的無(wú)法控制的事態(tài)同質(zhì)化，其基調(diào)就必須予以批判。關(guān)鍵在于，雖說(shuō)是發(fā)生危機(jī)時(shí)的管理體制，為了不發(fā)生危機(jī)，就應(yīng)周到地構(gòu)想何為必要的吧。
二、近代國(guó)家、憲法與“安全和安心”
“想安心地過(guò)一個(gè)安全的生活”的愿望并非從今天才有的，毋寧說(shuō)是貫穿于人類歷史的人性化的愿望。只是這一愿望正式登上人類社會(huì)的公共舞臺(tái)、并被標(biāo)榜為統(tǒng)治妥當(dāng)、正當(dāng)目的，卻是近代以降的事情。原因在于，“近代”是以統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者的同一性、主權(quán)歸屬于被統(tǒng)治者為原則的，近代的統(tǒng)治將作為被統(tǒng)治者的國(guó)家成員所希望的“安全與安心”列為其統(tǒng)治的基本目的。這在幾部宣布近代開(kāi)始的古典文獻(xiàn)中也能見(jiàn)到。
美國(guó)在1776年7月4日發(fā)表的《獨(dú)立宣言》無(wú)疑是描繪近代圖像的最早的古典文獻(xiàn)之一。該宣言在開(kāi)頭處寫(xiě)著這一名句，“人人(all men)生而平等，造物主賦予他們?nèi)舾刹豢蓜儕Z的權(quán)利，其中包括生命、自由和追求幸福的權(quán)利”。之后寫(xiě)道，“為了保障這些權(quán)利，人類才在他們之間(among Men)建立政府，而政府權(quán)力的正當(dāng)性來(lái)源于被統(tǒng)治者的同意”?！爱?dāng)任何形式的政府違反這一目的時(shí)，人民便有權(quán)利(the Right of the People)改變或廢除它，以建立一個(gè)新的政府”。這就描繪出了約翰·洛克所設(shè)計(jì)的統(tǒng)治原理。因而，這種建立起來(lái)的“新政府”“必須以讓人民的安全和幸福(their Safety and Happiness)最大化為其賴以奠基的原則和組織權(quán)力的方式”。引人注目的是，這里的“人民的安全(safety)”等同于生命、自由、追求幸福的各種權(quán)利，并將建立新政府的目的作為統(tǒng)治的目的。
然而，這一文獻(xiàn)為了講述美國(guó)獨(dú)立的經(jīng)過(guò)，還特別繼續(xù)論證了新政府建立(=獨(dú)立于英國(guó))的正當(dāng)性。它在開(kāi)頭一般正當(dāng)性的文脈上寫(xiě)道，“長(zhǎng)期的暴虐和強(qiáng)取豪奪……表明(政府)企圖讓人民服從于絕對(duì)專制時(shí)”，“人民既有權(quán)利也有義務(wù)廢棄這樣的政府，并為人民將來(lái)的安全，提供新的保障組織”。這里，“將來(lái)的安全”被表述為future security。
順便說(shuō)一句，《弗吉尼亞權(quán)利法案》(1776年6月12日)比《獨(dú)立宣言》早二十多天頒布，“與獨(dú)立宣言及其內(nèi)容緊密關(guān)聯(lián)，兩者之間存在影響關(guān)系”。[12]該法案第1款規(guī)定了近似于《獨(dú)立宣言》的“不可剝奪的權(quán)利”，該權(quán)利被界定為“通過(guò)取得并擁有財(cái)產(chǎn)、追求并獲得幸福和安全的手段，享受生命和自由(the enjoyment of life and liberty, with the means of acquiring and possessing property, and pursuing and obtaining happiness and safety)”。同時(shí)，第3款規(guī)定，“政府是或者應(yīng)該是為了人民、國(guó)家或社會(huì)的共同利益、保護(hù)和安全而設(shè)立的(That government is, or ought to be, instituted for the common benefit, protection, and security of the people, nation or community)”。這表明了設(shè)置政府的一般設(shè)計(jì)。前面用的是safety，后面用的是security。
譯為日語(yǔ)“安全”的多是safety和security——因而也有譯者將“安全”分別譯為“保安”“安寧”等。[13]從以上的脈絡(luò)來(lái)看，兩者之間包含著微妙的細(xì)微差異。如果非要加以區(qū)分識(shí)別的話，可以將safety推認(rèn)為“與客觀的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)相對(duì)的具體安全”，將security推認(rèn)為有組織地提供安全“以備將來(lái)不安的安心體系”。引用權(quán)利論的話來(lái)說(shuō)，暫且可以將兩者作這樣的類型化，即將safety視為作為人的具體權(quán)利的“安全”，將security視為作為政府的制度化任務(wù)的“安全”。
另一個(gè)著名的近代宣言性文獻(xiàn)是1789年8月26日的法國(guó)《人與市民的權(quán)利宣言》，它 “提供了近代憲法的各種基礎(chǔ)性觀念和公式”，[14]屢有引證。其眾所周知的第2條規(guī)定，“一切政治結(jié)合(association politique)的目的在于保全人的不因時(shí)效而消滅的自然的各種權(quán)利”。這些“各種權(quán)利”除“自由”、“財(cái)產(chǎn)(propriété)”、“反抗壓迫”之外，還列舉了“安全”。這里的“安全”是s?reté，也就是區(qū)別于sécurité(security)的safety。因此，可以看出，這里更為直接地將“安全”(s?reté，safety)作為“人的權(quán)利”，保障它成為統(tǒng)治和政府的目的。
在法國(guó)的權(quán)利宣言中，作為權(quán)利的“安全(s?reté)”，即便在18世紀(jì)末法國(guó)大革命時(shí)期的各部憲法經(jīng)歷眾所周知的激烈變革時(shí)，也一貫得以規(guī)定。1791年憲法在序言中采用了1789年的宣言;即便在1793年吉倫特憲法草案中，僅僅采納的人權(quán)宣言第1條，“人的自然的、市民的、政治的權(quán)利(les droits naturels, civils et politiques)”列舉的是“自由、平等、安全、財(cái)產(chǎn)(propriété)、社會(huì)保障(garantie sociale)和反抗壓迫”。同年的雅各賓派憲法中人權(quán)宣言第2條“人的不因時(shí)效而消滅的自然的各種權(quán)利(les droits naturels et imprescriptibles)”列舉的是“平等、自由、安全、財(cái)產(chǎn)”;尤其是1795年憲法中“權(quán)利與義務(wù)的宣言”第1條“社會(huì)中人的權(quán)利(les droits de l'homme en société)”列舉的是“自由、平等、安全、財(cái)產(chǎn)”。 [15]這種種憲法性文件之間的異同和背景中，雖有著名的論點(diǎn)和討論，但不變的是均將“安全”作為“人的權(quán)利”。
正如眾所周知的那樣，在這一時(shí)代的憲法性文件登場(chǎng)的“安全”，成為身體自由(人身自由)的總則性規(guī)定。1789年宣言接受了這一“安全”規(guī)定，同時(shí)將刑罰平等原則、刑事法定程序、罪刑法定主義、刑罰法規(guī)不溯及既往原則、無(wú)罪推定原則等廣泛地吸納于其中。[16]同樣的規(guī)定在之后的種種憲法中也都能見(jiàn)到。另外，1793年吉倫特派憲法草案的人權(quán)宣言第10條中，將這一“安全”定義為“社會(huì)為了保全(conservation)各市民的人身(personne)、財(cái)產(chǎn)(bien)及其他權(quán)利而給予其保護(hù)(protection)”。1793年雅各賓派憲法的人權(quán)宣言第8條給出了大致相同的定義(只是與“為了保存人身、權(quán)利及財(cái)產(chǎn)(propriété)”有微妙差別)。然而，1795年憲法中“權(quán)利與義務(wù)的宣言”第4條給出的定義是這樣的，“安全是為了保障每個(gè)人的權(quán)利，通過(guò)所有人的合作而產(chǎn)生的(La s?reté résulte du concours de tous pour assurer les droits de chacun)”。這其中反映了這一憲法的“反革命的性質(zhì)”，[17]仿佛可窺見(jiàn)今天為了“安全”而動(dòng)員社會(huì)的“合作(concour)”概念，意味深長(zhǎng)。
另外，近代憲法的權(quán)利構(gòu)想?yún)^(qū)別“人的權(quán)利”與“市民的權(quán)利”。對(duì)此，青年馬克思認(rèn)為，所謂“人的權(quán)利”是指“利己的私人所有的權(quán)利”，所謂“區(qū)別于市民權(quán)利的人的權(quán)利”是指“市民社會(huì)的成員的權(quán)利，亦即利己的人、人與共同體相分離的人的權(quán)利”。因而，將作為“人的權(quán)利”的“安全”解釋為“安全是市民(資產(chǎn)階級(jí))社會(huì)的最高的社會(huì)性概念(Die Sicherheit ist der h?chste soziale Begriff der bürgerlichen Gesellschaft)”，整體上的社會(huì)(ganze Gesellschaft)是為保障其每一個(gè)成員的人身(Person)、各種權(quán)利及保存(Eigentum)其財(cái)產(chǎn)(Erhaltung)而存在的，是一個(gè)警察(Polizei)的概念。他從意識(shí)形態(tài)的角度批判認(rèn)為，“市民社會(huì)并沒(méi)有通過(guò)安全的概念超越其利己主義。安全毋寧是利己主義的保證(Versicherung)”。[18]
在上述近代憲法的理念中，包含著作為權(quán)利的安全(safety)與保障它并讓每個(gè)人安心的安全(security)，但兩者在詞義上存在著微妙的差異。這與兩個(gè)詞的拉丁語(yǔ)詞源含義也是相吻合的。safety 來(lái)源于sollus(完全)，是指排除具體危險(xiǎn)而獲得的客觀的“安全”，而security來(lái)源于securitas，是se(=without)+cura(=care)的意思，不擔(dān)心、沒(méi)有不安，也就是意味著完全主觀的“安心”。順便說(shuō)一句，這其中的不同也可從兩個(gè)詞的日常用法中看到。例如，安全帶(safety belt)是具體地為了發(fā)生事故時(shí)的確?！鞍踩钡难b置，而安適毯(security blanket)_則是一種在嬰兒睡覺(jué)時(shí)帶來(lái)“安心”的毛毯，但毛毯本身并不一定有這樣具體的效用。
如此看來(lái)，與安全(safety)相對(duì)的是危險(xiǎn)(danger, risk)，與安心(security)相對(duì)的是不安(insecurity, insecure)或者威脅(threat)。這種類型化也許也是可能的。近代的課題看來(lái)是將人們“免于具體危險(xiǎn)的安全”作為“人的權(quán)利”，并在將來(lái)也保障該權(quán)利，消除人們的不安進(jìn)而帶來(lái)安心的體制就是security，將此設(shè)定為政治和統(tǒng)治的任務(wù)(但在德語(yǔ)圈中，既表達(dá)為不危險(xiǎn)的Gefahrlosigkeit，也表達(dá)為并非不安的Sorgenlosigkeit，同時(shí)還表達(dá)為Sicherheit。在現(xiàn)代德國(guó)的討論中，前文引用的貝克的論述就是如此，他將重點(diǎn)置于識(shí)別安全(Sicherheit)的對(duì)象是人為的風(fēng)險(xiǎn)(Risiko)還是自然的危險(xiǎn)(Gefahr)上)。
Security是統(tǒng)治和政府原則性任務(wù)之一，若回歸上述理念的原點(diǎn)，它就是要構(gòu)筑以具體的人的“安全”為基礎(chǔ)的“安心”體系。本來(lái)，生活世界(Lebenswelt)是人們現(xiàn)實(shí)生活的場(chǎng)所，構(gòu)想其保障的應(yīng)然狀態(tài)，是符合這一理念的。背離這一原點(diǎn)，而以缺乏根據(jù)的(有時(shí)政治性地有意釀成)“不安”為理由，尋求過(guò)剩的“安心”，就變成了不合理地追求(對(duì)其他的政治目的而言是有效的)安全(security)體系。
不過(guò)，“安全”的客觀性與“安心”的主觀性并不是高度契合的，也可能會(huì)碰上矛盾的關(guān)系。這不禁讓人想起“耶和華見(jiàn)證人拒絕輸血事件”。[19]從這一事例中可以看到，輸血在客觀上無(wú)疑是為了該患者身體“安全”的醫(yī)療行為，但因特定的宗教信念而與“安心”相背離，故而遭到拒絕。在這一事例中，該患者選擇的不是客觀的“安全”而是主觀的“安心”，未能消除該疾病的“危險(xiǎn)”，卻滿足了其主觀的安全感。
三、國(guó)家安全的光與影
如此產(chǎn)生的“近代”，就能展開(kāi)以國(guó)民為主權(quán)者的“國(guó)民國(guó)家(nation state)”。其原則是國(guó)家忖度身為國(guó)家成員之國(guó)民的意向，以“國(guó)民的安全與安心”為名，構(gòu)筑種種安全(security)體系。譯為日語(yǔ)“治安”或“公安”并造成另類印象的public security，在社會(huì)體制的含義上，不外乎是為了各種商品(包括勞動(dòng)力商品)“交易的安全”而建立的體系，但原則上是指在國(guó)民國(guó)家內(nèi)部，通過(guò)公共力量、警察保障其成員平安無(wú)事地生活而獲致的“公共安全”。日語(yǔ)中被稱為“社會(huì)保障”的social security，在社會(huì)體制的含義上，一方面是指保障勞動(dòng)力再生產(chǎn)穩(wěn)定的體系，另一方面也是指將因資本主義生產(chǎn)方式而結(jié)構(gòu)性地產(chǎn)生的社會(huì)弱者的權(quán)利要求回收到這一體系中，但原則上是指以社會(huì)自身的友愛(ài)性連帶能力來(lái)糾正支撐國(guó)民國(guó)家的社會(huì)內(nèi)部差別(=階級(jí)對(duì)立)而獲致的“社會(huì)安全”。粗略說(shuō)來(lái)，歷史的軌跡是這樣的。在近代，當(dāng)時(shí)的原則是，國(guó)家將這種public security 標(biāo)榜為自己全部的任務(wù)，社會(huì)內(nèi)部的事務(wù)則委諸“市民”的自由、自律的活動(dòng)來(lái)處理。但社會(huì)內(nèi)部迸發(fā)出的結(jié)構(gòu)性矛盾，到了難以通過(guò)社會(huì)自律來(lái)糾正、解決的時(shí)候，為了標(biāo)榜保障社會(huì)的安全和安心、維持國(guó)民國(guó)家秩序，便推出了作為社會(huì)保障的social security。無(wú)論如何，security讓人想起在安寧中確保該秩序安全的“安全保障”色彩。
這樣，近代一方面在國(guó)民國(guó)家內(nèi)部，由public security 到social security 的多層次地展開(kāi)，另一方面在對(duì)外關(guān)系上，構(gòu)成國(guó)民國(guó)家的抽象整體——國(guó)民或民族(nation)，為了實(shí)現(xiàn)其安全(security)而出現(xiàn)了國(guó)家安全(national security)體系。以國(guó)家為單位來(lái)說(shuō)的“安全保障”極大地成長(zhǎng)起來(lái)。同樣，若連security也變成了以nation為單位，作為通過(guò)構(gòu)成軍事力量的“力”實(shí)現(xiàn)“國(guó)家安全保障”而出現(xiàn)，“保障”“國(guó)家”的“安全”直接被當(dāng)作“保障”“國(guó)民”或“民族”的“安全”，這逐漸引起激烈的國(guó)際性(international、也就是各nation之間的)紛爭(zhēng)、抗?fàn)帯?/p>
國(guó)家安全(national security)以nation為單位構(gòu)想安全和安心，這種構(gòu)想在近現(xiàn)代史上漸漸為人所熟知。于是就把“國(guó)家”的安全和安心視為“國(guó)民”或“民族”的安全和安心。
眾所周知，nation無(wú)須回溯其拉丁語(yǔ)詞源natio(出生、誕生)，就可以說(shuō)在不同程度上通過(guò)與“出生”相關(guān)的歷史紐帶而結(jié)合在一起的政治統(tǒng)一體。它不斷有意識(shí)地識(shí)別、分割、排除并非該nation成員的“他者”，而與作為類存在(Gattungswesen)的人的紐帶之間處于尖銳的緊張關(guān)系。不過(guò)，Nation在表面上是一體的，只要限定在該nation的內(nèi)部便充滿了同胞的友愛(ài)，因而也可以打開(kāi)了與“他者”的友愛(ài)(fraternité)，作為美好的人類共同體而鐫刻在歷史上。然而，即使從作為“人的權(quán)利”的“安全和安心”的理念原點(diǎn)來(lái)看，特別是過(guò)去的(用霍布斯鮑姆_的話說(shuō)就是“短短的”)20世紀(jì)，也是“國(guó)民國(guó)家”的(以及以國(guó)民國(guó)家為單位的國(guó)民經(jīng)濟(jì)、國(guó)際關(guān)系的)光與影鮮明化的時(shí)代。
以國(guó)民國(guó)家為基礎(chǔ)的主權(quán)國(guó)家與經(jīng)營(yíng)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的近代擔(dān)負(fù)著人類和文明的發(fā)展，但其中的security被設(shè)想成完全抽象的整體的國(guó)民(民族)、亦即國(guó)家的安全保障。然而根據(jù)這一安全體系，國(guó)民國(guó)家成員以外的、例如殖民地等的人，盡管同樣是人，卻被作為“他者”而被置之度外。而且，nation雖然原本包含著多樣性，但強(qiáng)制為“一體性”，即便nation內(nèi)部因結(jié)構(gòu)性矛盾而削弱了一體性，甚至崩潰，追求一體性的關(guān)鍵詞卻依然被頻頻使用，出現(xiàn)了“國(guó)家利益”與“個(gè)人利益”的乖離。于是，也就產(chǎn)生了不能斷言“國(guó)家”的“安全”就是“作為人的國(guó)民國(guó)家成員”的“安全”的情況。若其與科學(xué)技術(shù)在軍事上的高級(jí)化和軍事構(gòu)想的全面戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)合起來(lái)的話，即使該“國(guó)家”戰(zhàn)勝作為他者的“國(guó)家”，其成員的“國(guó)民”僅有的將是超越勝敗的悲慘損害，借用敗者悲嘆的“國(guó)破山河在”(杜甫)來(lái)說(shuō)，也會(huì)產(chǎn)生“國(guó)勝亦慘禍”的事態(tài)。如果這就是“國(guó)家安全保障”的實(shí)態(tài)，從“人的權(quán)利”的角度來(lái)看，那就必須給國(guó)家安全也打上問(wèn)號(hào)了。
隨著這種以國(guó)家為單位思考安全的局限性的產(chǎn)生，返回原點(diǎn)，最終會(huì)發(fā)現(xiàn)有必要修改安全與安心的人類設(shè)計(jì)，提倡取代nation的security、或超越它的安全體系的范式轉(zhuǎn)換。以帕姆委員會(huì)提倡的common security[20]為嚆矢，特別是“人”的安全與安心、即human security的概念呼之欲出。
四、“人的安全”的解讀
對(duì)于這一概念的登場(chǎng)及其意義已有很多論述，[21]這里僅從本文關(guān)心的問(wèn)題出發(fā)簡(jiǎn)述幾個(gè)觀點(diǎn)。
human security這一概念，最初是由聯(lián)合國(guó)機(jī)構(gòu)“聯(lián)合國(guó)開(kāi)發(fā)計(jì)劃署(UNDP)”在1994年的《人類開(kāi)發(fā)報(bào)告》[22](以下稱“UNDP報(bào)告”)倡導(dǎo)的。在這一意義上，它不外乎是具有特定背景和內(nèi)容的國(guó)際政治上的專有名詞。它是從這樣一種想法中產(chǎn)生的，即所謂“冷戰(zhàn)”結(jié)束之后帶有濃厚的某種樂(lè)觀氣氛，人們認(rèn)為，以常規(guī)性軍事力量_為核心的國(guó)家安全保障體系，能夠消除直面的不安定因素或者至少讓其退居相對(duì)的地位。在這一脈絡(luò)上，從以貧困為首的南北問(wèn)題的因素中已經(jīng)見(jiàn)到今后紛爭(zhēng)的苗頭，也可以“免于恐怖與匱乏的自由”為核心來(lái)把握人的安全。因而，在這一想法的前提中應(yīng)該說(shuō)暗藏著“和平與開(kāi)發(fā)的整合”的構(gòu)想，具有對(duì)“因開(kāi)發(fā)不足而引起的不安定”進(jìn)行預(yù)防性處理的政治含義。
眾所周知，上述樂(lè)觀氣氛不久就被破壞了。伴隨著從新的地區(qū)紛爭(zhēng)、民族紛爭(zhēng)的顯現(xiàn)到9·11事件后“不安、危險(xiǎn)和威脅”的高漲，國(guó)家安全保障體系明顯地在某種程度上變得不穩(wěn)定，而聯(lián)合國(guó)也因此而讓“人的安全”這一概念退為背景。另一方面，各國(guó)政府對(duì)這一概念的認(rèn)識(shí)也有不同程度的差別。例如，加拿大主要是以所謂PKO、即維和行動(dòng)的新版本來(lái)把握這一構(gòu)想，將某種軍事力量置于已承諾的國(guó)際、外交政策的主軸。[23]而日本政府，則將其作為已窮途末路的ODA政策_(dá)的新版本，內(nèi)置于外交政策的色彩濃厚。[24]該專有名詞大抵帶著政治性、多樣性而擴(kuò)散到各國(guó)。
另外，更為根本的是，將這一構(gòu)想置于全球化時(shí)代的國(guó)際關(guān)系和世界經(jīng)濟(jì)中來(lái)看，這里所追求的“安全和安心”，在其標(biāo)榜的普遍性的背后，也忽隱忽現(xiàn)著“安全和安心”不可或缺的新秩序與安定化的契機(jī)。的確，UNDP報(bào)告將人的安全分為“經(jīng)濟(jì)、糧食、健康、環(huán)境、個(gè)人、社區(qū)、政治”七個(gè)領(lǐng)域來(lái)論述，常規(guī)性的安全保障限于個(gè)人、社區(qū)、政治的領(lǐng)域，其倒退是明顯的。作為對(duì)人的安全的“六大威脅”，分別列舉了“人口爆炸、經(jīng)濟(jì)機(jī)會(huì)的不平等、國(guó)際間過(guò)度的人口流動(dòng)、環(huán)境惡化、毒品的生產(chǎn)和交易”，同時(shí)也不忘未作概念界定的“國(guó)際恐怖主義”。[25]“國(guó)際恐怖主義”的概念，的確并非主權(quán)國(guó)家傳統(tǒng)“安全保障”的對(duì)象，但在被接納為常規(guī)性的安全保障對(duì)象上存在程度上的差別。如此看來(lái)，主權(quán)國(guó)家或主權(quán)國(guó)家(志愿)聯(lián)盟的傳統(tǒng)國(guó)家安全保障體系無(wú)法抑制國(guó)際秩序的混亂因素，卻可能在全球規(guī)模下得到控制、駕馭并有序化。僅此而言，不可忽視的是，國(guó)家安全(national security)體系在近代國(guó)家史登場(chǎng)，人的安全這一概念潛在地貫穿于這一體系。
毋庸置疑，世界上常規(guī)性“安全保障”以外還有很多的問(wèn)題產(chǎn)生，特別是“國(guó)家安全保障”無(wú)法涵蓋的問(wèn)題在急速擴(kuò)大。為了涵蓋這諸多問(wèn)題，UNDP所提出的各個(gè)問(wèn)題肯定都是極為重要的。然而，這些問(wèn)題已由常規(guī)性安全保障體系加以取代，這樣的理解也未必正確吧，各國(guó)政府也不是這樣去理解的。[26]UNDP報(bào)告說(shuō)，“從保全領(lǐng)土的安全(security)到重視人的安全”、“從軍備保障的安全到人類的可持續(xù)性發(fā)展(sustainable human developmen)”，“用兩種基本方法切換security的相關(guān)思考”，這一點(diǎn)的確得到善意的接納。需要注意的是，在這一前提下，我們的時(shí)代認(rèn)識(shí)是，“現(xiàn)在應(yīng)是從國(guó)家安全這種狹義概念向人的安全這種概括性概念發(fā)展的時(shí)期”，并不是說(shuō)單純的“從國(guó)家安全到人的安全”的范式轉(zhuǎn)換，而是提倡“包含國(guó)家安全的概括性的人的安全”的轉(zhuǎn)軌。如此看來(lái)，人的安全構(gòu)想并不是要排除傳統(tǒng)的國(guó)家安全。
Safety與security的不同業(yè)已提及，在人的安全概念的用法中，security概念被擴(kuò)大化，輕而易舉地就同時(shí)包含safety和security。對(duì)于居住于日益全球化的巨大社會(huì)的“人”來(lái)說(shuō)，不管何種危及安全的危險(xiǎn)、不安和威脅都被最廣義地總括起來(lái)，可以說(shuō)它們成為一個(gè)普通名詞，而淡化了專有名詞的性質(zhì)。
在被稱為全球化的時(shí)代，主權(quán)國(guó)家的門(mén)檻逐漸降低，這是一個(gè)客觀的事實(shí)。若意識(shí)到它可能是該主權(quán)國(guó)家自覺(jué)的政策選擇的結(jié)果，“作為政策的全球化”，也未必就會(huì)帶來(lái)“主權(quán)國(guó)家的黃昏”。[27]但尋求安全(security)的舞臺(tái)超越了主權(quán)國(guó)家內(nèi)的公共(public)舞臺(tái)、社會(huì)(social)舞臺(tái)乃至國(guó)家(national)舞臺(tái)，或者說(shuō)事實(shí)上在這些基礎(chǔ)上，全球(global)舞臺(tái)的比重也日漸加重。要求人的安全的事態(tài)也佐證了并不是以劃界的共同體為單位而構(gòu)想安全體系，而或許要超越它，獨(dú)立的個(gè)人作為“人”而要在全球的層面上直面安全。
正因?yàn)槿绱?，security本來(lái)應(yīng)是以safety權(quán)利為起點(diǎn)而體系化的，現(xiàn)在有必要返回到這一原點(diǎn)。這時(shí)，在原點(diǎn)孕育的安全“權(quán)利”的保障，成為政府的目的，由國(guó)家壟斷性地予以制度化。所謂“殖民地化”的問(wèn)題，[28]有必要重新?lián)炱?。正如某學(xué)者所準(zhǔn)確指出的那樣，近代國(guó)民國(guó)家的“安全保障(security)”體系“在屬性上是‘依存于國(guó)家’的構(gòu)造”，往往變得“國(guó)民對(duì)安全保障漠不關(guān)心”，于是“國(guó)民放手讓國(guó)家去消除威脅，實(shí)現(xiàn)確保自身安全的目的”，這一安心便是“疏忽大意”。[29]或者像著名的法國(guó)現(xiàn)代思想家回歸到1789年宣言所道破的那樣，其第2條“不是安全保障(sécurité)而是安全(s?reté)”，這并不是次要的語(yǔ)法差異問(wèn)題，而是從“安全”屬于市民“接近國(guó)家的權(quán)利”的瞬間，“安全成為國(guó)家的一種功能，市民在緘默中尋求國(guó)家的保證。在這一方面，可以使用安全保障(sécurité)的用語(yǔ)。所說(shuō)的安全保障，是在市民通過(guò)自己設(shè)立的國(guó)家來(lái)獲取安全(s?reté)時(shí)，安全就發(fā)生了變化”。[30]如此說(shuō)來(lái)，與這位思想家一起，我們可以看到，“[安全這種]基本權(quán)利(所謂自然權(quán)利)不是從‘主’和‘守護(hù)神’那里獲得的，因?yàn)樗鼪](méi)有授予的可能性。市民自己行使，首先通過(guò)起義，然后日常地行使——它在結(jié)果上是民主主義的，進(jìn)而成為市民自身獲得的權(quán)利”。[31]但“安全”作為“人的權(quán)利”，必需片刻不得放松。它很難在單個(gè)的個(gè)人水平上自我完結(jié)地加以實(shí)現(xiàn)和保障。另外，“民主主義”的施行是否會(huì)損害“人的權(quán)利”，(特別是在日本)是片刻也不能馬虎的注意事項(xiàng)。如此，與構(gòu)筑“公共領(lǐng)域”的道理一樣，能在邏輯上、結(jié)構(gòu)上斷然拒絕“通過(guò)法律化、制度化而易于接受的‘殖民地化’，探析自由的動(dòng)態(tài)的、日益更新的‘自發(fā)自律的結(jié)社(Assoziation)’的‘邏輯’與‘結(jié)構(gòu)’”，[32]仍是橫亙于我們面前的課題。特別是“近代”，在現(xiàn)在也還是一個(gè)“未竟的課題”。
結(jié)語(yǔ)
總之，人的安全這一概念的登場(chǎng)，作為普通名詞，從主權(quán)國(guó)家以軍事力量為中心的傳統(tǒng)的“國(guó)家安全保障”觀來(lái)看，也隱藏著向?qū)崿F(xiàn)人們“免于恐怖與匱乏的自由”的體系與安全保障觀范式轉(zhuǎn)軌的轉(zhuǎn)換可能性?！懊庥诳植琅c匱乏的自由”的說(shuō)法，最初在眾所周知的1941年《大西洋憲章》登場(chǎng)，免于法西斯主義“恐怖”的自由以及由此而產(chǎn)生的免于“匱乏”的自由，作為“正義的戰(zhàn)爭(zhēng)”目的，成為國(guó)聯(lián)(United Nations)的標(biāo)語(yǔ)。但其普遍的含義，不僅支撐著沿襲《大西洋憲章》理念而組成的聯(lián)合國(guó)(United Nations)的精神，連戰(zhàn)敗后的日本在回歸國(guó)際社會(huì)的宣言中、在日本國(guó)憲法的序言中也予以謳歌。但日本國(guó)憲法宣稱的是世界上所有人(all peoples of the world)個(gè)體地?fù)碛?、在“免于恐怖與匱乏”的和平中生存、生活的“權(quán)利”(the right to live in peace)。若這一點(diǎn)能看出日本國(guó)憲法在承認(rèn)“正義的戰(zhàn)爭(zhēng)”的《大西洋憲章》、《聯(lián)合國(guó)憲章》的框架上飛翔，并返回到“安全”的“權(quán)利”性這一原點(diǎn)、讓其在現(xiàn)代復(fù)蘇，將會(huì)重新受到注目吧。[33]
【注釋】
[1]以下的“各種形態(tài)”，筆者參照了被選任為日本學(xué)術(shù)會(huì)議第18期、第19期會(huì)員的各種活動(dòng)所獲得的知識(shí)，筆者在各種報(bào)告中執(zhí)筆的部分也為本文打下了基礎(chǔ)。作為學(xué)術(shù)會(huì)議活動(dòng)的一環(huán)，筆者在“人與安全”特別委員會(huì)及“學(xué)術(shù)與社會(huì)”常設(shè)委員會(huì)擔(dān)任委員長(zhǎng)、在“日本的計(jì)劃”特別委員會(huì)擔(dān)任了干事。日本學(xué)術(shù)會(huì)議對(duì)外報(bào)告：《安全で安心なヒューマンライフへの道》(2003年3月17日)、同《科學(xué)におけるミスコンダクトの現(xiàn)狀と対策》(2005年7月21日)、日本學(xué)術(shù)會(huì)議：《日本の計(jì)畫(huà) Japan Perspective》(2002年12月)、同《科學(xué)のミスコンダクト》日本學(xué)術(shù)協(xié)力財(cái)團(tuán)(2006年)。另參見(jiàn)日本學(xué)術(shù)會(huì)議：《多発する事故から何を?qū)Wぶか―安全神話からリスク思想へ》日本學(xué)術(shù)協(xié)力財(cái)團(tuán)(2001年)。
[2]關(guān)于這一點(diǎn)的文獻(xiàn)很多，但最近的考察可參見(jiàn)松井芳郎：《國(guó)際法における武力規(guī)制の構(gòu)造》，載《ジュリスト》第1343號(hào)(2007年)。
[3]關(guān)于這一點(diǎn)的文獻(xiàn)很多，目前的可參見(jiàn)大沢秀介?小山剛編：《市民生活の自由と安全》，成文堂2006年版。
[4]參見(jiàn)2008年7月2日《讀賣(mài)新聞晚刊》;水島朝穂：《今週の直言》2008年7月7日，(http://www.asaho.com/jpn/index.html)、并參見(jiàn)http://www.yomiuri.co.jp/feature/20080625-3057808/news/20080705-OYT1T00449.htm、《特集?サミットと“テロ対策”》，載《法と民主主義》第429號(hào)(2008年)。另參見(jiàn)拙文：《 “戦う安全國(guó)家”と人間の尊厳》，載《ジュリスト》第1356號(hào)(2008年)。
_ 這是2006年上映的一部美國(guó)紀(jì)錄片的名字，記錄了美國(guó)前副總統(tǒng)戈?duì)柦鼛啄昱鼙槿澜缰饕獓?guó)家和城市，講授溫室效應(yīng)對(duì)地球威脅的經(jīng)歷。整部影片反映了一個(gè)事實(shí)：人類正在遭受全球氣候變暖的困擾?！g者注
[5]參見(jiàn)村上陽(yáng)一郎：《安全學(xué)》，青土社1998年版，第45頁(yè)以下。另參見(jiàn)村上《安全と安心の科學(xué)》，集英社新書(shū)2005年版;《特集?“安全”とは何か》，載《現(xiàn)代思想》第27卷第11號(hào)(1999年)。
[6] Ulrich Beck, Risikogesellschaft ―Auf dem Weg in eine andere Moderne, Frankfurt a. M. 1986, S. 9 f.日文翻譯，ウルリヒ?ベック：《危険社會(huì)》，東廉等譯，法政大學(xué)出版局1998年版，第5頁(yè)(另外本文引用的外語(yǔ)文獻(xiàn)不一定是日文譯本)。Auch vgl. ders., Politik in der Risikogesellschaft, Frankfurut a. M. 1991.
_ 網(wǎng)吧難民(日語(yǔ)為ネットカフェ難民，簡(jiǎn)稱ネカフェ難民，即net-coffee)是一個(gè)新造的復(fù)合詞，他是無(wú)家可歸者的一種，無(wú)固定居所、利用網(wǎng)吧作為住宿場(chǎng)所的人。和一般由于年紀(jì)大而求職困難、或無(wú)意求職的露宿者不同，很多網(wǎng)吧難民都是有心尋找工作，但只是做一些日薪工作的臨時(shí)工。自2007年起，日本的傳媒使用這個(gè)名詞去取代露宿者。——譯者注
[7]對(duì)此間事情的正確研究，目前可參見(jiàn)河合干雄：《安全神話崩壊のパラドックス》，巖波書(shū)店2004年版。
_ 日文原文是“愉快犯”，是指通過(guò)某種行為引起人或社會(huì)恐慌，然后暗地里觀察或想象其丑態(tài)和慌張的樣子，并樂(lè)在其中。該行為是否違法、違反什么法，因行為而定。——譯者注
[8]樋口陽(yáng)一：《撤退してゆく國(guó)家と、押し出してくる“國(guó)家”》，載《憲法問(wèn)題》第14號(hào)(2003年)，第187頁(yè)。
[9]對(duì)此，從U?貝克在9?11事件之后進(jìn)行的講演，即使是事件之后他在俄羅斯國(guó)會(huì)的講演縮略版，也可見(jiàn)一斑。他以風(fēng)險(xiǎn)的框架論及該事件。Vgl., Ulrich Beck, Das Schweigen der Worter, Frankfurt a. M. 2001,日文翻譯收錄于ウルリヒ?ベック：《世界リスク社會(huì)論》，島村賢一譯，平凡社2003年版。
[10]參見(jiàn)斎藤貴男《安心のファシズム》，巖波新書(shū)2004年版。
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