政治是牽動社會全體成員的利益并支配其行為的社會力量，是人類群體生活中可欲的價值,下面是學(xué)習(xí)啦小編為大家整理的形式與政治論文3000字，希望你們喜歡。

　　形式與政治論文3000字篇一

　　行政程序中的形式與形式主義

　　內(nèi)容 提要：行政程序不僅具有形式性屬性，也具有實質(zhì)性屬性。我國行政程序法制 發(fā)展 重形式、輕實質(zhì)的傾向已經(jīng)在 法律 實踐中產(chǎn)生了不良后果。這種偏頗主要源自三個法律程序觀的誤識：一是行政程序的泛司法化誤識;二是行政程序的反實質(zhì)化誤識;三是行政程序的非法律化誤識。我們必須強調(diào)行政程序的實質(zhì)因素與形式因素并重的良性行政程序發(fā)展觀。

　　關(guān)鍵詞: 行政程序聽證、形式、形式主義、 實質(zhì)性因素

　　一、 聽證的形式與形式主義的聽證

　　近年來，隨著行政程序意識的不斷提升，國內(nèi)經(jīng)常出現(xiàn)各式各樣的聽證會。這些主題各異的聽證會往往是來時轟轟烈烈、去時議論紛紛。從總體來看，大部分聽證事項并未因聽證程序而受到實際的 影響 。也就是說價格聽證的結(jié)果幾乎都是“逢聽必漲”，其他的申請聽證行為也未因經(jīng)過聽證程序而對原來的決定有根本的改動。因此，聽證的公正性受到了強烈質(zhì)疑。爭議的矛頭直指聽證程序本身。這其中曾引起轟動黃山風(fēng)景區(qū) 旅游 價格聽證最具代表性。

　　2005年，黃山風(fēng)景區(qū)管委會以體現(xiàn)世界遺產(chǎn)價值，彌補保護資金缺口，限制超負荷參觀客流為理由申請景區(qū)門票漲價。黃山市物價局依申請舉行了價格聽證會。聽證會的結(jié)果是與會的23名代表(包括5名旁聽代表)一致同意門票漲價，只是在漲價幅度上存在分歧。公眾對此聽證結(jié)果表示質(zhì)疑。聽證會的表決中為什么消費者聲音如此弱化?聽證會的消費者代表應(yīng)該有能代表那些作為黃山景區(qū)游客構(gòu)成結(jié)構(gòu)90%以上的外地游客的代表。而參加聽證會的6名消費者代表卻全部來自黃山本地。顯然，這樣單一的地域代表性很難充分代表民意。對此，黃山市價格論證中心主任張加興則強調(diào)論證會的合法性：“國家法律法規(guī)要求做的我們都做了，所有要走的程序我們都很認真地做。”[1]

　　這位官員所言真是一語道破天機。其實與此案相似的一系列行政聽證都是把要走的程序走完了就了事。[③]從法律的角度看。這些聽證會是嚴格的法律適用過程，法律怎么規(guī)定，就怎么適用。這樣的適用是合法有效的，也是嚴格形式性的。那么這些沒有取得具有公信力的聽證究竟有什么實際作用?是老百姓對聽證程序的理解有偏差，冀望過高;還是部分地方政府和管理部門未能公正履行自身職能;還是個別媒體有失實報導(dǎo)，惡意炒作所致?當然，以上 問題 都可能存在。但聽證程序本身是否合理也是應(yīng)當予以關(guān)注的。以價格聽證為例，我國價格聽證主要的法律依據(jù)是《價格法》第二十三條、[④]國家發(fā)展和改革委員會制定的《政府制定價格行為規(guī)則》、《政府價格決策聽證辦法》和各地方政府制定的相關(guān)地方規(guī)章。這些法律對價格聽證程序的規(guī)定都非常原則、粗放。以黃山門票價格聽證案為例，最令人詬病的聽證代表組成問題在各級法律規(guī)范中就幾乎沒有可具操作性的規(guī)定。發(fā)改委的部門規(guī)章只是規(guī)定了聽證會代表的組成人數(shù)大約在20人左右，并規(guī)定經(jīng)營者代表、消費者代表和有關(guān)方面代表約各占三分之一。另外就只是一些關(guān)于聽證代表的選拔、年齡、素質(zhì)等規(guī)定。[⑤]

　　這樣形式性規(guī)定無疑為合法但不公正的聽證大開方便之門。執(zhí)法機關(guān)如果只關(guān)注法律規(guī)定語詞的字面意思，或者只對待解釋的規(guī)范性行為進行狹義界定，那么這樣的法律適用就變成形式主義的法律實踐。

　　我們只舉了價格聽證的聽證代表組成為例來說明過于形式化的行政程序可能造成的危害。無庸諱言，這樣只重形式、而且走向形式主義的程序規(guī)范在我國比比皆是。這些形式主義的程序最大的特點是特別具有“可操作性”，簡單易懂的法律推理大可成為一些部門或機關(guān)的卸責(zé)機制。由此可知，這些形式主義的程序根本不能起到行政程序應(yīng)當起到的規(guī)制權(quán)力、保護權(quán)利、追求公正作用。

　　這些問題的產(chǎn)生絕非偶然。它與我國法律界長期以來存在的對行政程序根深蒂固的偏頗認識有著緊密聯(lián)系。這種行政程序觀不恰當?shù)貜娬{(diào)了程序的形式性，而有意無意地忽視了程序的實質(zhì)性。而沒有實質(zhì)性與形式性共同發(fā)揮作用，就根本不會有行政程序的良性發(fā)展和運行。那么是什么導(dǎo)致了這種錯誤的行政程序觀呢?行政程序的實質(zhì)性和形式性又所指為何呢?

　　二 程序的形式與形式主義的程序

　　(一)程序的形式

　　長久以來，在許多人的心目中程序就等于形式，或主要就是形式。然而這卻是一種非常嚴重的誤解。實際上，沒有哪種法律規(guī)范是只有形式而無實質(zhì)的。對實體法而言，這一點比較容易理解。但對程序法來說其實質(zhì)要素往往容易被人忽視。下面我們將通過概念界定和程序法律規(guī)范實例來 分析 程序法中的實質(zhì)性因素。

　　所謂行政程序的形式性是指有關(guān)法律規(guī)范明確要求的，在做出行政作為時撇開實質(zhì)性依據(jù)而采用的規(guī)則，其中包括關(guān)于時間、地點或數(shù)量等強制性規(guī)范。而行政執(zhí)法機關(guān)運用這些強制性規(guī)范進行法律推理和法律適用行為也是形式性的表現(xiàn)。本文中行政程序的實質(zhì)性是指在做出行政行為時不受形式性的約束而通過考慮道德的、 經(jīng)濟 的、 政治 的、習(xí)俗的或者其他 社會 因素作出行政行為。因此，行政程序規(guī)范的高度權(quán)威性、法律上的有效性以及排斥、無視甚至對抗實質(zhì)性因素的效力的現(xiàn)狀被稱為行政程序的形式化。而行政程序的形式主義在本文中用于指稱行政程序中概念主義、過度強調(diào)法律概念的內(nèi)在邏輯，法律規(guī)范過于概括化、法律推理和適用于過于機械主義等弊病。

　　從各國法律實踐來看。美國正當程序無疑最典型地體現(xiàn)了程序的實質(zhì)性。美國正當程序條款一直被認為是程序性條款。其實正當程序條款不僅包括《人權(quán)法案》的程序保證，還包括《人權(quán)法案》的實質(zhì)性保護。[2]即正當程序條款分為實質(zhì)性正當程序?qū)彶楹统绦蛐哉敵绦驅(qū)彶?。實質(zhì)性正當程序?qū)彶橛糜跊Q定政府所能采取的具體措施。程序性正當程序則要過問政府行事的方式經(jīng)及它所采用的執(zhí)行機制。[3]

　　十九世紀末期，美國 企業(yè) 界為保護財產(chǎn)免遭聯(lián)邦和州的經(jīng)濟管制和干預(yù)，經(jīng)常在訴訟中引用憲法第十四修正案的正當程序條款。1905年著名的“洛克納訴紐約州案”[⑥]中佩卡姆法官對立法真正目標和目的的質(zhì)問，標志著實質(zhì)性正當程序?qū)彶榈拈_始。紐約州法規(guī)定雇主與雇用的面包房工人可以簽訂每天勞作超過了10小時和每周超過60小時的合同。最高法院裁定該州法嚴重干預(yù)了正當程序條款所維護的契約自由。因為“購買或出售勞動力是該修正案所維護的自由之一”。正當程序問題就是，紐約州法究竟是不是“一種無理的、不必要的和恣意的干預(yù)個人權(quán)利和人身自由”。[4]該案中法院對正當程序條款的運用并非形式性推理，反而是實質(zhì)性推理。“洛克納案”發(fā)生在實質(zhì)性正當程序?qū)彶檎贾鲗?dǎo)的時期。當時的美國法官們將司法經(jīng)濟價值準則凌駕于立法價值之上，運用正當程序條款不斷拷問立法機構(gòu)的立法目的和目標，表現(xiàn)出對立法的不尊重。直到1934年，“內(nèi)比亞訴紐約州案”中法院積極探求立法目標的做法才被廢止。最高法院開始采用手段與授權(quán)目的之間是否“相干”的標準來判斷是否違反正當程序。1963年的“弗克森訴斯克魯帕案”[⑦]建立了經(jīng)濟管制 時代 的實質(zhì)性正當程序新的審查標準。這種 現(xiàn)代 方式以一種理性基礎(chǔ)檢驗方式來進行。它首先假定一項法律是合憲的，把證明該法律與所允許的政府利益沒有任何理性關(guān)系的舉證責(zé)任放在提出質(zhì)疑的一方的肩上。這個方式使法院不主動去尋找實質(zhì)性依據(jù)來說明立法，而交由質(zhì)疑者來提供實質(zhì)性的因素，法院來判斷是否違法。而在聯(lián)邦或州的立法限制行使個人基本權(quán)利的案件中，法院摒棄了理性基礎(chǔ)檢驗，而采取更嚴格的審查標準，只考慮適應(yīng)緊迫或重大的政府利益的實質(zhì)性因素在政府行為中的合理性。這樣的變化也說明司法機關(guān)更謹慎地運用正當程序的實質(zhì)性因素考量。

　　而程序性正當程序意思是，正式行動必須符合對個人的最低公正標準，如得到充分通知的權(quán)利和在作出裁定之前的有意義的聽證機會等。這一概念是聯(lián)邦法院控制州及地方機關(guān)決策 方法 的措施。因為，在可適用的法規(guī)和條例允許行政官員非正式地采取行動時，法院能夠藉此監(jiān)督聯(lián)邦機構(gòu)的決策程序。[5]而這些決策程序多是對財產(chǎn)或自由權(quán)益進行規(guī)定。程序性正當程序?qū)彶樾姓讣饕獜膬蓚€方面入手：第一，自由或財產(chǎn)利益是否受到威脅?第二，為確保公平處理，必須采用何種程序?[6]第一個問題是根本性障礙，解決事實性問題，即什么才是法律保護的自由或財產(chǎn)。“正像生命或自由那樣，‘財產(chǎn)’是不能靠規(guī)定剝奪它的程序來界定的。”[7]因此，美國法院必須對自由或財產(chǎn)進行實質(zhì)性的判斷。第二個問題對于現(xiàn)代行政法而言則更加困難?，F(xiàn)代行政法試圖考慮到各種情況的巨大差異，以便在多元性中提出正當程序的權(quán)利主張。行政決定影響到各種私人利益，而且政府采取這樣行動的方式也是依具體情況而千差萬別的。由此我們可以看到，無論是謹慎使用的實質(zhì)性正當程序?qū)彶?，還是程序性正當審查中實質(zhì)與形式并重的審查，都表明正當程序案件中實質(zhì)性因素審查的重要性。因為，對于何種程序是正當?shù)膯栴}，法院不可能拋開實質(zhì)性因素而作出決定。

　　當然，美國最高法院對程序性正當程序案件的分析方法以及目的方面的審查因涉及法律之外因素的判斷倍受各方批評。程序性正當程序的審查中實質(zhì)判斷包括了對具體裁決的功利主義利益均衡。利益均衡是否踐踏個人的利益，政府所追求的效率是否是輕微壓迫的借口，人們認為法院不具備能力也沒有數(shù)據(jù)材料能分析這些實質(zhì)性因素，也不能對特定判斷給出更好的說明。因此，現(xiàn)代的美國法在高度技術(shù)化和強調(diào)以規(guī)則為中心的法律變革中，在“正當程序”問題上也已經(jīng)變得不那么關(guān)注實體理由了。但是，正如P.S.阿蒂亞和R.S.薩默斯指出的那樣：美國法律制度中，程序被視為一個獨特的領(lǐng)域，在這個領(lǐng)域內(nèi)，人們可以追求獨立的實體性政策。如將程序視為一種控制警察的方法。另外，程序上的適當性也被視為是確保這種能夠保證被告具有公正參與機會的“程序價值”以及整個審判合法性實現(xiàn)的有效手段。這些也都是實體性的價值，盡管它們只能在程序的運行中才能得到實現(xiàn)。最后，程序上的適當性當然有助于確保特定爭議的實體性法律和事實上的是非曲直能夠得到查清。當美國法院以其中部分或全部這些理由(通常也是這些理由)為由堅持程序適當性的價值時，它所表明的正是一種實體性傾向，而不是“法律就是法律”這種形式性，或者只是對程序適當性的隨意(在這個意義上是形式性的)關(guān)注。[8]

　　(二)形式主義的程序

　　通過以上的分析我們看到實質(zhì)性因素對行政程序的重要意義。然而，我國法律界卻長期對行政程序的實質(zhì)性視而不見。這種形式主義程序觀的偏頗主要由以下三種誤識造成。

　　1、行政程序的泛司法化誤識

　　行政程序是現(xiàn)代行政法的重要組成部分。而我國法律制度歷來缺乏程序法制和程序觀念。據(jù)考證，先秦以后的傳統(tǒng)法中一直缺少程序形式的要素。[9]建國以后的權(quán)威法學(xué)辭書多將“程序法”解釋為“訴訟法、審判法、助法……為保障實體法的訴訟法律制度。”程序法長期與訴訟法同義。1990年出版的《 中國 行政法辭典》中連行政程序這一詞條都沒有，只有行政訴訟。

　　這種情況首先源于我國行政法學(xué)對其他部門法程序——實體區(qū)分的不適當套用。受民法學(xué)和刑法學(xué) 理論 的影響，人們很容易比照民法與民事訴訟法、刑法與刑事訴訟法的結(jié)構(gòu)對行政法進行實體法與程序法的區(qū)分。在這種認識下，1990年實行的行政訴訟法長期被視為行政法的程序法。其次，隨著法治觀念的影響日隆，我國行政法逐步從強調(diào)管理效率轉(zhuǎn)變?yōu)閺娬{(diào)控權(quán)。行政程序的重要性逐漸突現(xiàn)。在“控權(quán)論”的影響下，行政程序的功能成為一種能有效控制行政機關(guān)濫用職權(quán)的機制。行政程序法典化及行政程序的立法都是在為提供一種方便于司法審查的標準和尺度而努力。行政程序的泛司法化即利于法院監(jiān)督行政行為，也方便了法院的監(jiān)督。立法機關(guān)通過立法嚴格規(guī)定行政行為作出時的方式、步驟、順序和時限;法院就可依法來裁判行政行為的程序是否違法。在我國司法審判成文化、依法性的特征下，形式化的行政程序能為法官提供方便、快捷的裁決標準。法官工作既能于法有據(jù)的盡快息訟，也能滿足審判效率的要求。在這種乏司法化的傾向下，我們很難對行政程序進行準確定位，也很難對其實質(zhì)性進行深入認識。

　　2、行政程序的反實質(zhì)化誤識

　　八十年代早期，行政法學(xué)界從管 理論 出發(fā)，將行政法界定為行政管理 法律 規(guī)范的總和。行政程序法則是行政管理權(quán)行使的過程、步驟、時限和方式的法律規(guī)范的總和。這種界定很大程度上受到了計劃 經(jīng)濟 環(huán)境下管理效率和 影響 ，有相當大局限性。二十世紀九十年代后，隨著改革開放的深入，政府職能隨著 歷史 時期的要求應(yīng)運而變。以往無所不管的“全能政府”隨著新的 政治 理論，正朝著“有限政府”轉(zhuǎn)變。傳統(tǒng)行政法與行政程序法以行政管理活動為基礎(chǔ)的界定 方法 面臨著挑戰(zhàn)。二十世紀八十年代中后期，隨著英美行政程序法觀念的引入，我國行政法從強調(diào)計劃經(jīng)濟環(huán)境下管理效率的理念轉(zhuǎn)變?yōu)槊裰髡蜗碌畽?quán)力、轉(zhuǎn)變政府職能控權(quán)理念。行政程序則被界定為行政主體實施行政行為時所應(yīng)遵循的方式、步驟、時間、順序。行為方式構(gòu)成行政行為的空間表現(xiàn)形式;行為步驟、時限、順序構(gòu)成行政行為的時間表現(xiàn)形式。[10]所謂行政程序主要強調(diào)其是行政行為的表現(xiàn)形式，無論是空間的還是時間上的，都是一種形式化的因素，而非實質(zhì)性的因素?？梢哉f，學(xué)界對行政程序的界定已經(jīng)走向反實體的趨向。形式與實質(zhì)一時間成水火不容之勢，正所謂“你中無我，我中無你”。我們一般都認同實體法只能通過程序法才能實現(xiàn)其合理性的道理。比如行政法中的合法合理性原理和信賴保護、比例等原理和原則的法律效力只有在行政程序制度中體現(xiàn)。對于這一點爭論不多。而當我們把關(guān)注的重心轉(zhuǎn)向程序法時，我們卻往往很難信服行政程序中實體性因素的重要性。我們以《行政處罰法》的規(guī)定為例。《行政處罰法》第41條規(guī)定：“行政機關(guān)拒絕聽取當事人的陳述或者申辯，行政處罰不能成立”。陳述權(quán)或申辯權(quán)的保護主要強調(diào)行政機關(guān)的聽取。行政處罰法未對拒絕聽取的方式、步驟、順序、時間有明確的規(guī)定。實踐中，行政機關(guān)拒絕聽取的方式有很多，除了直接的形式化、外在性表現(xiàn)外，還可能是實質(zhì)上沒有聽，未對決定產(chǎn)生實際的效果等情況。過分強調(diào)行政程序的形式化因素，是不能充分保護權(quán)利實現(xiàn)的。

　　3、行政程序的非法律化誤識

　　視程序正義理念為圭臬的并非只是法律領(lǐng)域。政治、經(jīng)濟、道德領(lǐng)域中程序正義理念也十分盛行，這些領(lǐng)域內(nèi)的程序變革也很多。也正因為此，我們經(jīng)?；煜嗽谡晤I(lǐng)域的程序正義與行政程序領(lǐng)域所強調(diào)的程序公正。各式各類的價格聽證會，實際關(guān)涉的是行政管理中政府管理手段、方法及決策正當性 問題 。這些問題并非法律問題，而是政治問題或者經(jīng)濟問題。但是，借用聽證制度這一形式卻可使政府的決策帶有法制化的特點，進而增強其決策的正當性。而實際的決策權(quán)仍然在決策者手中。《北京市實施價格聽證會制度》第四條明確規(guī)定：“聽證會的參加人應(yīng)當具有一定的廣泛性和代表性。聽證會應(yīng)當包括政府有關(guān)管理部門的代表;有關(guān)專家、學(xué)者和經(jīng)營者、消費者代表。”但該文件并未規(guī)定這些代表怎么產(chǎn)生，按什么比例。如果按四類代表各占四分之一的比例子 計算 的話，那么各占25%似乎很公平。但是，在不同事件中，以各類代表所站立的立場、角度來看這樣劃分卻顯失公平。如上文所提黃山風(fēng)景區(qū)調(diào)價的聽證會，所有代表都來自黃山本地，沒有人代表占黃山景區(qū)游客構(gòu)成結(jié)構(gòu)90%以上的外地游客。這些消費者的意見根本沒機會被聽取，其權(quán)益被忽視也是情理之中的事了。這樣的聽證會還未舉行，行政機關(guān)對聽證結(jié)果的預(yù)期已經(jīng)顯而易見的。

　　行政程序是一項法律制度，它所追求的是法律效果。該制度一定包含著對行為的強制性要求及相應(yīng)的法律責(zé)任追究機制。聽證會中代表的產(chǎn)生方法、代表的比例分配，代表所享有的權(quán)利及聽證中的意見對行政決定的直接效果都是應(yīng)由法律明確規(guī)定的。而我國廣泛舉行的聽證會是非法律性的、非強制性的。聽證的所有重要環(huán)節(jié)都未有作形式化的規(guī)定：是否舉行聽證，由政府決定;如何舉行聽證，也是政府說了算。更不用說，聽證過程中相關(guān)細節(jié)的操作都未有明文的規(guī)定，多數(shù)情況由政府自由裁量。顯然，這時的聽證會是政治性的，而非法律性的。它是管理程序、而非法律程序。這種對行政程序的看法當然不會重視行政程序的實質(zhì)性因素的完善。因為這種形式主義程序觀將實質(zhì)性判斷全部交托給政治過程和管理過程。 自然 只對行政程序的形式感興趣。

　　以上的原因共同導(dǎo)致了一種形式主義的行政程序觀。但只有行政程序?qū)嵸|(zhì)性因素與形式性因素的平衡和良性互動才有利于實現(xiàn)行政程序的功能。那么，我們該如何使行政程序的實質(zhì)性得到應(yīng)有的重視呢?

　　三、實質(zhì)與形式平衡的行政程序正義

　　法律不可能是只有形式?jīng)]有實質(zhì)，或只有實質(zhì)沒有形式的。各國在法律的形式化與實質(zhì)化方面的比重可能有所不同。如有學(xué)者指出英國法律體系是高度“形式的”，美國法律體系是高度“實質(zhì)的”。[11]但是這兩國法律體系中都有實質(zhì)性依據(jù)和形式性依據(jù)。像我國這樣的成文法國家，行政程序的形式化是必須的。但是，不能走向極端走向了純形式化、反實質(zhì)的道路。行政程序形式化的目的是將行政程序的方式、步驟、順序、時限確定下來。 目前 ，形式化的行政程序在法律實踐中往往能得到有效的服從。但是，這樣純粹的形式主義行政程序并不一定能帶來行政行為公正行使的“好結(jié)果”。 筆者認為，只有在形式化的行政程序制度中整合立法的目的和各種實質(zhì)因素，才能保障行政程序功能的充分實現(xiàn)。但要達到這樣的目的，我們必須從兩個方面加以努力。

　　首先，我們必須拋棄僵化的形式主義程序觀念，在立法、執(zhí)法、司法各領(lǐng)域?qū)π姓绦虻膶嵸|(zhì)性因素給以充分重視。觀念是行動的先導(dǎo)。觀念往往非常抽象，但如果貫徹得力卻可以產(chǎn)生非常切實的效果。

　　2006年4月26日舉行的北京出租車漲價的聽證會就是按這樣的規(guī)定分配代表名額的。25名代表由三方面組成：一是來自北京市發(fā)改委價格聽證會的常設(shè)代表庫，共有9位，其中有人大代表兩名、政協(xié)委員兩名，還有居委會等 社會 各界代表5名;二是消費者和司機代表，共8位，其中出租司機代表兩位。三是經(jīng)營者代表，由北京運輸管理局推薦，共8人。政府部門嚴格依據(jù)法律的規(guī)定[⑧]平均分配代表名額。從形式上看，政府的行為可以說是完全合法的。但是，結(jié)合實質(zhì)性因素，我們發(fā)現(xiàn)該規(guī)定卻有不盡合理之處。

　　首先，在出租車調(diào)價問題上利潤和收益是考慮的因素，卻不能成為主要考慮的因素。出租車行業(yè)是一項公益事業(yè)，而非純粹以營利為導(dǎo)向的事務(wù)。北京作為 中國 的首都，人口流動性大，城市化程度很高，出租車作為公共出行工具的重要性無庸諱言。而這次調(diào)價后出租車行業(yè)能否更好的承擔(dān)起這項公共事務(wù)應(yīng)是聽證的主題。作為出租車經(jīng)營者主要關(guān)心收益和利潤。而作為出租車司機當然也主要考慮收益。但因他們的收益直接與消費量的多少有關(guān)，因此，調(diào)價后消費者是否愿意乘車是他們收益的風(fēng)向標。漲價后消費者負擔(dān)如果過重，就可能減少乘車意愿。這也將對他們的收益產(chǎn)生重大影響。而消費者是否愿意乘車又是出租車行業(yè)是否能更好履行其服務(wù)功能的標尺。所以，應(yīng)該更多地吸納司機代表參加聽證，聽取他們對于調(diào)價的意見。其次，作為經(jīng)營者代表都是由北京運輸管理局推薦的，它們是否代表公益值得懷疑。調(diào)價申請是由北京市運輸管理局提出的，經(jīng)營者代表也由它選擇。人們完全有理由推測北京市運輸管理局可能會傾向于推薦與它意見相一致的公司參加。因此，經(jīng)營者代表的公正性、客觀性還有待考察。再其次，司機代表應(yīng)該歸于哪一類。根據(jù)法律規(guī)定，代表分成三類：經(jīng)營者、消費者和相關(guān)人員。出租車司機既不是出租車的經(jīng)營者，也不是這類服務(wù)的消費者，那它應(yīng)該歸入相關(guān)人員中。但是，政府將它們歸入消費者代表行列，占去了兩名消費者代表的名額。這實際上是減少吸納關(guān)于出租車公益功能履行方面意見的機會。最后，北京市有9萬多出租車司機卻只有2名代表。這樣劃分的比例有沒有更好的理由說明其公正性?所有這疑問是形式化的程序規(guī)定中實質(zhì)性因素考慮的維度。

　　聽證是為了公開、公正地廣泛吸納各方意見。為此其規(guī)定不能過于形式化。政府部門平均分配代表的作法，表面上看是一視同仁，平等對待;實際上，這樣形式化的行政程序，沒有包納千差萬別實質(zhì)性因素的空間，反而走向程序的僵化、形式主義的道路。因此，我們在立法時盡量減少嚴格性的、簡單化的規(guī)定，應(yīng)留給形式化的程序留有適度的彈性幅度。這些彈性其實就是政府進行實質(zhì)性因素考量提供了發(fā)揮作用的空間。由此，聽證組織者就負有了組成合理代表結(jié)構(gòu)的責(zé)任。從而不能以僵化的形式條款回避責(zé)任。這樣就既避免了政府逃避責(zé)任濫用職權(quán)，也為政府決定受到進一步的監(jiān)督提供了可能性。

　　除了觀念更新外，我們還應(yīng)當在擴展立法者、執(zhí)法者的知識儲備的同時，讓更多專家參與行政程序，為實質(zhì)性因素考量提供堅實的技術(shù)支持。重視實質(zhì)性因素意味著行政程序應(yīng)當考慮更多道德、經(jīng)濟、政治、社會等方面的影響。在我們這個專業(yè)分工不斷加劇的 時代 。任何人都不是全知全能的。法律人也概莫能外。因此，各種實質(zhì)因素如何影響行政程序的問題需要專家系統(tǒng)的支持才能合理解決。當然，法律人也不能坐享其成，而應(yīng)當自覺主動地擴展知識面。以期更好地在法律實踐中進行實質(zhì)因素考量。

　　根據(jù)《政府價格決策聽證辦法》[⑨]的規(guī)定，政府價格主管部門應(yīng)當根據(jù)聽證 內(nèi)容 ，合理安排及確定聽證會代表的構(gòu)成及人數(shù)。這樣的規(guī)定看似并不刻板、僵化，留足了政府部門實質(zhì)裁量的空間。如果我們稍微具備一定經(jīng)濟學(xué)的知識，就發(fā)現(xiàn)到該條規(guī)定所留有的空間不符合一般經(jīng)濟學(xué)原理。了解規(guī)制經(jīng)濟學(xué)的人都知道規(guī)制俘虜(Regulatory Capture)理論和“搭便車”行為。斯蒂格勒在70年代初提出規(guī)制俘虜理論是作為規(guī)制實證 分析 學(xué)派對規(guī)制動機的一種解釋。該理論后來在實踐中被反復(fù)驗證。從理想狀態(tài)來說，政府部門本應(yīng)是持有尋求經(jīng)濟利益或政治利益最大的目標來行使權(quán)力。但是，政府部門直接參加規(guī)制一定會面臨著利益決策的沖突。因為相關(guān)利益集團在決策過程中會積極活動，讓政府參與到共同分享壟斷利潤的過程中來，使政府規(guī)制成為 企業(yè) 追求壟斷利潤的一種手段，最終促使規(guī)制形成對利益集團有利的決定。這樣規(guī)制者(政府部門)最終被利益集團俘虜了。規(guī)制俘虜理論揭示了政府與特殊利益集團之間的相互利用關(guān)系。立法機構(gòu)的規(guī)制立法是為滿足產(chǎn)業(yè)對規(guī)制的需要(即立法者被產(chǎn)業(yè)俘虜)，而規(guī)制實施機構(gòu)最終會被產(chǎn)業(yè)所控制(即執(zhí)法者被產(chǎn)業(yè)所俘虜)。組織完善、規(guī)模較小的集團因為更容易迅速組織起來形成各種決定，也更容易俘虜規(guī)制者，進而從規(guī)制中受益。而相對來說規(guī)模較大的集團形成決策的成本較高，如出租車的消費者群體面對漲價很難被快迅的組織起來表達自己的意愿;而且在某種程度上，俘虜規(guī)制者的活動具有正外部性，會產(chǎn)生嚴重的“搭便車”行為，俘虜規(guī)制者的成本由一個人承擔(dān)而收益卻由全體成員共享，使集團中成員缺乏足夠的激勵來維護本集團利益。集團規(guī)模越大，“搭便車”現(xiàn)象就會越嚴重。由于消費者利益集團的規(guī)模要遠遠大于生產(chǎn)者利益集團，因此生產(chǎn)者更容易俘虜規(guī)制者，從規(guī)制中獲得收益。

　　《政府價格決策聽證辦法》在制訂時如果考量了以上的 經(jīng)濟 實質(zhì)因素，就應(yīng)該作出更細致的規(guī)定來防止政府選擇的不公。比如說，在制訂聽證代表應(yīng)答時間的規(guī)則時，就應(yīng)當考慮以地位更為不利的消費者的反應(yīng)速度和準備時間為基準。而不應(yīng)將生產(chǎn)者的反應(yīng)能力為基準。這樣可以給消費者代表更合理的時空條件進行準備和應(yīng)對。只有在這種實質(zhì)考量的基礎(chǔ)上，給予各方平等的聽證準備時間的形式規(guī)則才是公正的。綜上所述，我們認為在行政程序中整合形式性因素和實質(zhì)性因素時，應(yīng)該讓更多的專業(yè)人士參加進來，提供更多維度、多視角的形式與實質(zhì)考量。我們的立法者也應(yīng)更多的了解各種知識，勿犯常識性的錯誤，莫讓我國的行政程序制度變成粗鄙的產(chǎn)品。

　　制定統(tǒng)一的行政程序法典時，也切不可犯以上的觀念錯誤和技術(shù)性錯誤。在行政程序法典中整合形式與實質(zhì)，不僅可以為復(fù)雜的行政行為過程提供可選擇的或可變通的程序規(guī)定，也能應(yīng)對復(fù)雜多變地行政行為。對于在行政管理領(lǐng)域不太重視技術(shù)化和有較強實質(zhì)化傾向的我國而言，行政程序的形式化必須與公眾對 法律 的理解、道德的追求等因素緊密聯(lián)系起來，才能獲得其正當性。

　　當然，強調(diào)行政程序的形式與實質(zhì)平衡，并不是主張摒棄行政程序的形式化特征而轉(zhuǎn)向行政程序之實質(zhì)化。[⑩]形式化仍然是作為行政法律系統(tǒng)的一部分的行政程序的首要特征。在 現(xiàn)代 社會 中，法律系統(tǒng)與 政治 系統(tǒng)、經(jīng)濟系統(tǒng)都是相對封閉和自治的社會子系統(tǒng)。因此，在行政程序中實現(xiàn)形式與實質(zhì)的平衡并不是要用政治、經(jīng)濟等實質(zhì)因素決定行政程序。也不是期望行政法律程序能成為調(diào)節(jié)各種政治、經(jīng)濟、社會實質(zhì)關(guān)系的決定性工具。而是期望將實質(zhì)因素納入到程序的形式化中來進行適當?shù)目紤]。形式與實質(zhì)平衡的行政程序機制能為廣泛的政治、經(jīng)濟、社會等 問題 提供更良好的商談與交流的空間。從而使這些領(lǐng)域的活動始終在行政程序法律的框架和范圍開展。唯有如此，行政程序才能成為真正的“良法”。

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　　[①] 2006年西南政法大學(xué)資助項目

　　[③]如北京出租車調(diào)價聽證會、公園門票價格聽證會、鞭炮禁放聽證會、圓明圓防滲工程聽證會、個稅起征點聽證會等。

　　[④] 《價格法》第二十三條：自身切身利益的公用事業(yè)價格、公益性服務(wù)價格、 自然 壟斷經(jīng)營的商品價格等的定價或調(diào)價時，必須應(yīng)通過聽證會制度，征求消費者、經(jīng)營者和有關(guān)方面的意見，論證調(diào)價的必要性、可行性。

　　[⑤]如《北京市實施政府價格決策聽證辦法實施細則》第十三條規(guī)定：“聽證會代表一般由經(jīng)營者代表、消費者代表、政府有關(guān)部門代表以及相關(guān)的經(jīng)濟、技術(shù)、法律等方面的專家、學(xué)者組成。”第十四條規(guī)定：“聽證會代表總?cè)藬?shù)為20人左右。經(jīng)營者代表、消費者代表和有關(guān)方面代表約各占三分之一。政府價格主管部門認為有必要時，可以適當增加代表人數(shù)。”。第十八條：“聽證會代表由政府價格主管部門向有關(guān)單位或團體發(fā)工作函，經(jīng)單位或團體選拔、推薦后，由政府價格主管部門確定并聘請。”經(jīng)營者代表由申請人推薦;消費者代表由消費者協(xié)會或其他社會團體推薦;有關(guān)方面代表由人大、政協(xié)、政府有關(guān)部門及高等院校、 研究 機構(gòu)在本部門內(nèi)推薦。”第十九條 “聽證會代表應(yīng)當符合下列條件：(一)年齡在18周歲以上( 教育 收費聽證會學(xué)生代表可在16周歲以上)，具有完全民事行為能力;(二)具有一定的代表性，有較強的社會責(zé)任感，公正、公平的工作態(tài)度，并能夠真實地反映意見;(三)具備一定的調(diào)查研究、 分析 論證和語言表達能力。”

　　[⑥] Lochner v. New York, 198 U.S.45, 25S. Ct. 539, 49 L.Ed.937(1905)

　　[⑦] Ferguson v. Skrupa, 372 U.S. 726, 83 S.Ct.1028, 10L. Ed.2d 93(1963)

　　[⑧] 《北京市實施政府價格決策聽證辦法實施細則》第十四條規(guī)定：聽證會代表總?cè)藬?shù)為20人左右。經(jīng)營者代表、消費者代表和有關(guān)方面代表約各占三分之一。政府價格主管部門認為有必要時，可以適當增加代表人數(shù)。” 按照該法規(guī)定，政府價格主管部門無論增加代表人數(shù)與否，按該規(guī)章的規(guī)定代表的比例總是各占三分之一。

　　[⑨] 《政府價格決策聽證辦法》 (國家 發(fā)展 計劃委員會2001年7月2日發(fā)布)第九條：聽證會代表應(yīng)該具有一定的廣泛性、代表性，一般由經(jīng)營者代表、消費者代表、政府有關(guān)部門代表以及相關(guān)的經(jīng)濟、技術(shù)、法律等方面的專家、學(xué)者組成。政府價格主管部門應(yīng)當根據(jù)聽證 內(nèi)容 ，合理安排及確定聽證會代表的構(gòu)成及人數(shù)。

　　[⑩]關(guān)于法律實質(zhì)化問題的探討可參見： 劉藝.從“立法治教”到“依法治教”——高等教育與法律關(guān)系的“反身法”考察[J], 《社會 科學(xué) 家》，2006年3期.

　　參考 文獻 ：

　　[1] 汪延、王立武. 黃山門票價格聽證：消費者聲音在哪里[N] 2005年04月21日.

　　[2] [美]杰羅姆·巴倫、托馬斯·迪恩斯.美國憲法概論[M].劉瑞祥等譯,北京: 中國 社會科學(xué)出版社,1995.102..

　　[3] [美]杰羅姆·巴倫、托馬斯·迪恩斯.美國憲法概論[M].劉瑞祥等譯,北京:中國社會科學(xué)出版社,1995.128頁

　　[4] [美]杰羅姆·巴倫、托馬斯·迪恩斯.美國憲法概論[M].劉瑞祥等譯,北京:中國社會科學(xué)出版社,1995.103頁。

　　[5] [美]歐內(nèi)斯特·蓋爾霍恩、羅納德·M﹒利文.行政法和行政程序概要[M].黃列譯,北京:中國社會科學(xué)出版社,1996,119頁.

　　[6] [美]杰羅姆·巴倫、托馬斯·迪恩斯.美國憲法概論[M].劉瑞祥等譯,北京:中國社會科學(xué)出版社,1995.128頁.

　　[7] 同上，130頁.

　　[8] P.S.阿蒂亞、R.S.薩默斯. 英美法中的形式與實質(zhì)——法律推理、法律 理論 和法律制度的比較研究[M],金敏等譯,北京:中國政法大學(xué)出版社,2005, 187頁.

　　[9] Max Weber, The religion of china: Confucian and Taoism, the Free press,1964, Chap.4. 轉(zhuǎn)引自王錫鋅: 市場經(jīng)濟與行政程序[J], 法商研究,1995年第5期,15頁.

　　[10] 姜明安主編.行政法與行政訴訟法[M].北京大學(xué)出版社、高等教育出版社,2005,365.

　　[11] P.S.阿蒂亞、R.S.薩默斯. 英美法中的形式與實質(zhì)——法律推理、法律理論和法律制度的比較研究[M],金敏等譯,北京:中國政法大學(xué)出版社,2005, 1頁.

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