法律本科畢業(yè)論文格式范文
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法律本科畢業(yè)論文格式范文篇一
論法律實體
摘要：法律 實體是法律體系內(nèi)部有關(guān)主體實體權(quán)利和義務(wù)規(guī)定的法律規(guī)范。在實在法律體系內(nèi)部，在不同的角度出發(fā)，可以分成不同的規(guī)范體系，如從 內(nèi)容 出發(fā)，可分為權(quán)利規(guī)范和義務(wù)規(guī)范;從調(diào)整對象出發(fā)，可分為私法規(guī)范和公法規(guī)范，從功能視角出發(fā)，可分為法律實體規(guī)范和程序規(guī)范等等。可見，法律實體和法律程序大體上表達著兩種不同的法律功能。一般地說，法律實體表達著通過法律人們可能實現(xiàn)的實體目標，而法律程序則表達著實體目標所能實現(xiàn)的 方法 、手段和途徑(盡管就法律實體內(nèi)容運作的事實而言，任何實體性權(quán)利義務(wù)只能通過或借助法律程序來實現(xiàn))。在學(xué)理上分別說明法律實體和法律程序各自的內(nèi)容，是純粹法 理學(xué) 所應(yīng)關(guān)注的基本內(nèi)容之一。
一、法律實體的涵義
什么是法律實體?這需要從實體這個詞談起。我們知道，實體乃是一個 哲學(xué) 詞匯，所講的是世界的基礎(chǔ)是什么。在哲學(xué)史上，這是一個人言言殊的 問題 。如有人強調(diào)物(客觀對象)本體論，如德莫克里特;有人強調(diào)心(意識)本體論，如柏拉圖;還有人強調(diào)心、物二元論，如笛卡爾等等。把哲學(xué)上的這一概念援用到法律上，盡管有其獨特的運用范圍，但實體一詞的基本含義仍然在其中被保留。特別是在強調(diào)法典建構(gòu)的大陸法系國家，同時也強調(diào)法典建設(shè)的哲理基礎(chǔ)，因此，法律實體和法律程序等基本的法律概念就被在 法學(xué) 理論 上特別地突出出來。相反地，在英美法系國家，由于實體性權(quán)利和義務(wù)本來出自法官的司法判決(特別是在私法上)，因此，盡管在那里有明顯的實體法和程序法的區(qū)別，但這一區(qū)別更多地表現(xiàn)在和法律的技術(shù)操作相關(guān)的意義上，而不太關(guān)注這一區(qū)分的哲學(xué)基礎(chǔ)和觀念前提-盡管它在事實上也存在著其 經(jīng)驗基礎(chǔ)和觀念前提。
那么，究竟什么是法律實體(實體法)?我們先看看權(quán)威的解釋：它是指“所有法律體系中的主要組成部分及各部門法的主要部分，它是有關(guān)特定情況下特別的法律上的人所享有的法律權(quán)利和應(yīng)履行的法律義務(wù)的法律……指出一個特別的事項是實體法還是程序法問題常常是困難的”：“實體法包括第一的或事前的權(quán)利……還有第二或補救的權(quán)利……實體法還包括對人或?qū)ξ镌V訟的權(quán)利。”按照這種解釋，則幾乎涉及所有調(diào)整和規(guī)定權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的法律都是法律實體，從而法律程序就只能剩下最簡單、明了的辦事流程了。
在我們看來，所謂法律實體，是指法律體系內(nèi)部用來調(diào)整主體交往關(guān)系中具有目的或目標性性權(quán)利和義務(wù)內(nèi)容的法律。它與法律程序(程序法)是相對應(yīng)的概念。法律實體構(gòu)成了法律體系的基礎(chǔ)，在一國或國際上的法律體系中，任何法律程序都應(yīng)圍繞著如何實現(xiàn)法律實體性規(guī)定而設(shè)定和運轉(zhuǎn)。這一關(guān)于法律實體的界定，大體可被進一步析解為如下諸方面：
法律實體存在于一國或國際的法律體系中。本來，當(dāng)人們講法律體系這一概念時，已經(jīng)必然蘊含著這一概念的整體性特征和不宜分割的要求，但人類認知的兩種基本路向，要么是從個別走向一般，這就是所謂綜合的 分析 方法和進路。前 現(xiàn)代 社會 人們的基本思維方式傾向于綜合的分析，因此，產(chǎn)生了一批對后世 影響 頗大的“元典”性 文獻 。但自從近代以來，特別是19世紀以來，人類思維，越來越傾向于另一種路向，即從綜合走向分析(從一般走向個別)的路向。法律學(xué)的 發(fā)展 也不例外。不但如此，因著分析和實證方法的發(fā)展，即使關(guān)注整合性問題的法學(xué)流派(如價值法學(xué))也在越來越關(guān)注通過分析與實證的方法來證明自己的觀點，這就是所謂“新的綜合”。這表明，分析方法已然成為我們 時代 所面對的法學(xué) 研究 最重要的方法。正是從這一視角出發(fā)，我們也就不難理解為什么對統(tǒng)一的法律體系，非要分出法律實體(實體法)和法律程序(程序法)來的原因。
當(dāng)然，問題還遠不止于此，如果這種在法律體系內(nèi)部分出程序和實體來的方法不足以為人們更深入地認識法律，那么，這種區(qū)分的意義也就無關(guān)緊要，然而，問題恰恰在于沒有這種建立在分別基礎(chǔ)上的分析，人們對法律的認知就很難進至更深入的地步，因此，對法律實體和法律程序在法律體系內(nèi)部的分析化處理就有了必要。
在法律體系內(nèi)部，法律實體所調(diào)整的是人們交往行為中所產(chǎn)生的具有目的或目標性性的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。我們知道，法律以交往行為中的人們所結(jié)成的具有權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的社會關(guān)系作為調(diào)整對象。但人們交往行為中所結(jié)成的社會關(guān)系，仍然具有目的性社會關(guān)系和技術(shù)性(手段性)社會關(guān)系之分。所謂目的性的社會交往關(guān)系，乃是以目的性權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容的社會關(guān)系，相應(yīng)地，技術(shù)性的社會交往關(guān)系，則是以手段性的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系為內(nèi)容的社會關(guān)系。這就邏輯地推出了兩對四種新的概念-目的性權(quán)利和義務(wù)與手段性權(quán)利和義務(wù)。
所謂目的性權(quán)利和義務(wù)，是指在事實上和法律中作為其他權(quán)利與義務(wù)之基礎(chǔ)而存在的權(quán)利和義務(wù)，因此，可以稱之為母權(quán)利(母義務(wù))，法律的其他權(quán)利和義務(wù)皆因此母權(quán)利而派生出來。當(dāng)然，這里的母權(quán)利(義務(wù))有別于作為憲法所規(guī)定的基本權(quán)利的母權(quán)利(義務(wù))，但這絕不是說兩者不存在任何關(guān)聯(lián)。事實上，憲法所規(guī)定的基本權(quán)利大體上是目的性的權(quán)利。不論是自由權(quán)、平等權(quán)、 政治 權(quán)利還是 經(jīng)濟 權(quán)利、 文化權(quán)利，大體上都是目的性的權(quán)利。但問題是目的性權(quán)利和義務(wù)不僅局限于憲法的規(guī)定，在其他實體法，如刑事實體法、行政實體法和民事實體法上都存在。這樣講是不是把實體性權(quán)利和義務(wù)說的太廣泛，反而不利于說明實體性權(quán)利和義務(wù)的基礎(chǔ)性和目的性?在我們看來，雖然在理論邏輯上可以把基礎(chǔ)和目的用相關(guān)核心詞匯概括出來，但在 實踐的邏輯上，基礎(chǔ)和目的本身是廣泛的。倘若作為基礎(chǔ)和目的的實體權(quán)利和義務(wù)不廣泛，那么，專門為之設(shè)計實現(xiàn)手段和技巧似乎就成了多余。
所謂手段性(技巧性)權(quán)利和義務(wù)，是指為了實現(xiàn)目的性權(quán)利和義務(wù)而在法律上所設(shè)定的在法律體系內(nèi)部必須具有德、具有技術(shù)保障性的權(quán)利和義務(wù)類型。俗話說：“工欲善其事，必先利其器”，因此，要實現(xiàn)實體法上關(guān)于實體性權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定，在程序法上設(shè)定正當(dāng)、合理和必要的程序性權(quán)利和義務(wù)，就顯得格外重要。說程序法上的權(quán)利和義務(wù)是手段性權(quán)利和義務(wù)，絕不意味著它是附隨性的。事實上，倘若缺乏程序性權(quán)利和義務(wù)的作用，那么，任何美好的目的設(shè)計，都只能是一種虛幻而不切實際的海市蜃樓。法律實體權(quán)利和義務(wù)只有被裝置于程序性權(quán)利和義務(wù)的框架中，才能在程序運作的過程中一步步得以實現(xiàn)。因為重視實體性權(quán)利和義務(wù)而忽視、甚至無視程序性權(quán)利和義務(wù)的看法和做法，都是短視的。
實體性權(quán)利和義務(wù)與程序性權(quán)利和義務(wù)之厘定，可以更進一步理解法律實體是對于人們交往行為中所形成的以實體性權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容的社會關(guān)系的調(diào)整規(guī)范。相應(yīng)地，法律程序則是對于人們交往行為中所形成的以程序性權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容的社會關(guān)系的調(diào)整規(guī)范。嚴格說來，任何社會關(guān)系總是在一定的過程和環(huán)節(jié)中得以展現(xiàn)的，因此，把社會交往中人們的關(guān)系內(nèi)容分為以實體性權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容和以程序性權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容兩種情形，只是為了在邏輯上進行抽象分析的必要，它并不決定著在人們交往的社會實踐中就是如此截然兩分的。
還需說明的是，在整個法律體系中，法律實體構(gòu)成其基礎(chǔ)?；A(chǔ)這個詞，所講的是事物的邏輯起點或者根本。它本來是來自 建筑學(xué)上的詞匯。我們知道，一座建筑的整體重量，最后要落腳到其地基上，地基的承載能力最終地決定著建筑物的結(jié)實程度?？梢哉J為，其他學(xué)科中所講到基礎(chǔ)一詞時，大體上是對這一建筑學(xué)詞語的引申或比喻。
自基礎(chǔ)這一詞語的原本意思，我們不難進一步理解說法律實體是法律體系之基礎(chǔ)時其所蘊含的基本意含。它是指，法律體系建立的邏輯起點，來自人們對法律實體所規(guī)定的內(nèi)容之追求。盡管像哲學(xué)家海德格爾所說的那樣，人類永遠行進“在路上”，從而人類總是不停地在路上-在程序中尋尋覓覓，然而，當(dāng)我們進一步追問：人類為什么要在路上尋尋覓覓?人類在路上尋尋覓覓什么……這些問題的時候，一種基礎(chǔ)性和目的性的觀念就會連帶而出。人類在路上的覓求，決不是任何動物的本能活動，而是在高級思維基礎(chǔ)上被賦予了獨特價值和意義的活動，漫無目的的人類行為不是沒有，但在評價時人們常常把其和盲目 聯(lián)系起來。所謂盲目，其實就是人類行為缺乏目的之引向，從而使人們行為陷入不計成本、為所欲為的惡性狀態(tài)。
人類日常行為往往是以一定目的為牽引和導(dǎo)向的，至于和理性相關(guān)的法律及法律行為，更注重對無目的行為的排斥。法律盡管放任無意義的行為，但它并不特別倡導(dǎo)和全面調(diào)整無意義、無目的的行為，相反，作為理性表達的法律，從來是與一定的目的結(jié)伴的，反映著人們理性的算計和追求。在有些觀點看來，人類的法律并不是理性設(shè)計出來的，而是在 自然 演進和社會博弈中脫胎而出的。但是，即使在自然演進中形成的法律，只要經(jīng)過了社會主體在社會交往中的博弈和篩選，那么，其中理性用意就不言而喻。
如果說所有法律都具有理性算計的特征，從而是具有目的性的存在的話，那么，法律實體更具有此種特征。在法律體系內(nèi)部，法律實體就是人們理性地對其通過法律而要達到的目的的設(shè)計和設(shè)定，因此，其他的一切程序性法律規(guī)定，一方面，都必須建立在法律實體目標的指引之上，圍繞著法律實體規(guī)定的內(nèi)容而設(shè)計，另一方面，法律程序的運作也必須以實現(xiàn)法律實體性規(guī)定之內(nèi)容而啟動。否則，法律程序的設(shè)計和運作就有無的放矢之嫌。
對法律實體的上述界定，大體上說明了人們在建立法律體系時何以需要專門就法律目的做出設(shè)計和規(guī)定。盡管我們很清楚地知道，法律的實體性內(nèi)容在實踐意義上只能存在于人們在程序中對它的追求，但這絕不意味著我們一旦擁有了法律程序，就同時擁有了法律實體。這正是在法律體系內(nèi)部，法律實體和法律程序一樣存在的正當(dāng)理由。
二、法律實體與實質(zhì)理性
人們在法律上設(shè)定法律實體的根據(jù)，在于通過法律的規(guī)定，更好地實現(xiàn)人們所向往的實質(zhì)正義(實質(zhì)理性)。近些年來，由于強調(diào)程序價值和刑事正義的作用，在我國法學(xué)界，不適當(dāng)?shù)睾鲆暳藢嵸|(zhì)理性的應(yīng)有作用，從而出現(xiàn)了明顯矯枉過正的現(xiàn)象。盡管我們完全同意在法律的世界，形式正義的價值是至關(guān)重要的，甚至可以在大而化之的意義上，完全可以把法律世界當(dāng)成一個用以記載、表達和實現(xiàn)形式正義的邏輯體系，但這并不意味著我們在法律中可以放逐實質(zhì)正義及其相關(guān)的價值追求，相反，正像前文所強調(diào)的法律實體和法律程序的關(guān)系那樣，實質(zhì)正義永遠是法律所關(guān)注的目的性內(nèi)容，形式正義總是為實現(xiàn)它而設(shè)計的。
那么，什么是實質(zhì)理性(實質(zhì)正義-我們在這里對這兩個詞是在同一意義上使用的)?大體說來，自從韋伯在理論上把形式合理性與實質(zhì)合理性兩分以來，有關(guān)實質(zhì)理性和形式理性的區(qū)分就成為分析社會政治問題的基本邏輯范式，所以，富勒借助之強調(diào)在法律上存在著兩種道德，即內(nèi)在道德和外在道德。前者事實上類同于形式正義，因此，他又將其稱之為“程序自然法”;后者則類同于實質(zhì)正義，因此他又將其稱之為“實體自然法”。羅爾斯借助之既主張制度的形式正義特征，也強調(diào)人們對于制度上之非法規(guī)定的非暴力抵抗和良心拒絕這種實質(zhì)正義的追求。在上述學(xué)者的觀念中，共同的旨趣是將法律實體的實踐價值歸結(jié)為法律程序價值(形式正義)之外的一種補充性價值。當(dāng)然，也有例外的學(xué)者，昂格爾作為對資本主義法律形式提出挑戰(zhàn)的學(xué)者，提出了“實質(zhì)正義”和“形式正義”的概念，強調(diào)應(yīng)重視現(xiàn)代福利國家在法律上對實質(zhì)正義的試驗和追求。
上述 歷史 性回顧，并沒有回答什么是實質(zhì)理性。事實上，不同的學(xué)者關(guān)于實質(zhì)理性的說明也并不相同。那么，究竟如何理解這一概念?我們想在此引出嚴存生根據(jù)上述學(xué)者的論述對實質(zhì)正義所做的 總結(jié) ：“‘實質(zhì)正義’概念指的是人們關(guān)于事實平等和結(jié)果平等的一種價值追求，它與形式正義只要求形式平等和起點平等是明顯有別的。這種價值追求對于社會制度特別是法律制度來說，所要求的是制度本身的正義性，按照羅爾斯的解釋，指的是它能平等地尊重和保護所有人的自由，合理地分配權(quán)利和義務(wù);在規(guī)則的適用上，它不像形式正義只是 機械性地追求普遍性，只是要求類似情況得到類似處理，而能進一步要求不同情況區(qū)別對待。也就是說，它能作到原則性和靈活性的統(tǒng)一，普遍性、一致性與特殊性、差異性結(jié)合。”可見，實質(zhì)正義事實上是人們站在人類普遍平等的立場上所設(shè)定的一種目的性價值追求。在這里，人們所特別關(guān)注的是“不患寡而患不均”，人們的基本目的追求是“均貧富、等貴賤”、“無人不均平、無人不飽暖”?？梢哉f，這是在人類歷史上所長期存在的一種價值期望，不論在東方，還是西方，也不論在古代，還是近、現(xiàn)代，只要人類存在事實上的不平等，結(jié)果上的不公平，就必然存在著有關(guān)實質(zhì)理性的價值呼喚。
具體到法律的世界，則實質(zhì)理性的價值追求，其實是在法律制定和設(shè)計中人們對法律合理性的追求和法律運行過程中人們對法律合法性的反思。從而在外部立場上為實在法律不斷走向符合人類價值追求和利益需要規(guī)定一個基本的立場和標準，使法律的內(nèi)在標準永遠受到外部標準的有效制約，防止法律的過度形式化和機械化給人類帶來的不便。
要進一步理解實質(zhì)理性，還不得不涉及公平的機會標準和結(jié)果標準問題。盡管公平是人類自古迄今所追求的最重要的價值，但如何才算公平?亦即公平實現(xiàn)的外在標志是什么?人們有完全不同的回答，其中兩種最有代表性的觀點分別是：起點(機會)公平觀和終點(結(jié)果)公平觀。根據(jù)這兩種不同的公平理念，所創(chuàng)設(shè)的制度也不盡相同。
機會公平觀傾向于認為：公平的標準不是人們在結(jié)果上的等分分配，而是在起點上的一視同仁。這就像田徑場上的運動員，在比賽中不可能都取得相同的結(jié)果，那樣，比賽就毫無競賽意義，最多只能發(fā)揮“友誼第一、比賽第二”的競賽外意義。但是，比賽的起點(機會)卻必須是同等的。人們只能站在同一條起跑線上競爭、比賽。如果不嚴格統(tǒng)一的起跑線，那么，比賽結(jié)果就成了缺乏衡量標準的各說各是。法律上對機會公平的秉持，就是要堅持在和法律相關(guān)的交往中人們起跑線的平等，為人們在交往中的競爭統(tǒng)一劃出一條“起跑線”。
然而，不難發(fā)現(xiàn)的是，這種法律上的機會公平觀，至少有如下明顯缺陷：首先，它不太關(guān)注人們在實際能力上的不平等。即使在 體育 競賽中，人們在關(guān)注機會公平之外，還必須適度考慮實體(結(jié)果)意義的公正，因此，在性別上，競賽往往分為男、女兩個不同的組;在年齡上，也往往分為老年組、成年組和少年組。而在諸如舉重、拳擊等項目的比賽中，還要根據(jù)運動員的身體重量參加不同級別的比賽。這顯然是出于某種“實質(zhì)合理”的考慮，它所強調(diào)的就不僅僅是機會(起點)公平。法律上更應(yīng)當(dāng)如此，因為一部法律一旦制定，所涉及的是在其有效力的時空范圍內(nèi)所有人的權(quán)利和義務(wù)。但強調(diào)機會公平觀的主張卻忽視、甚至有時可以模糊人們在實際能力上的不平等。人們都知道，一位盲人不可能和一位耳聰目明的人在公路上行走時有真正的機會平等，于是，當(dāng)我們現(xiàn)實地面對類似的問題時，就不能以機械不變的機會公平觀來解決問題，而必須有區(qū)別對待(從而秉持某種結(jié)果公平)。
其次，機會公平觀還不太關(guān)注人們生活條件和 環(huán)境的差異。在一個法律統(tǒng)治的大國里(有時甚至在那些城市共和國里)，人們生活的境遇并不完全相同，以當(dāng)代 中國 為例，生活在西部的公民和生活在東部的公民就不可能機會公平地享受法定的權(quán)利和義務(wù);同樣，生活在鄉(xiāng)下的公民和生活在大都市的公民也不可能在同一條起跑線上展開權(quán)利和義務(wù)的較量。在此種情形下，如果法律僅僅堅持機會平等的原則，那么，對于生活在西部地區(qū)和鄉(xiāng)村地區(qū)的公民而言，在法律上就顯然是不平等的。因此，在強調(diào)機會公平的同時，結(jié)果的公平就在一個大國(有時，小國也不例外)的法律中是必須隨時關(guān)注的問題，否則，法律便難以推行。
再次，機會公平觀也不太關(guān)注人們角色的差異。盡管角色差一般是有自制能力的人們在交往行為中自我選擇的，但我們知道，在我們這個明顯具有“物役”特征的社會里，人們社會交往中的地位和能夠?qū)嶋H地享有的權(quán)利，往往以擁有的物的多寡來衡量，一旦等價物-貨幣按“機會公平”的原則成為衡量人們地位、身份甚至個體價值的時候，那么，人們之社會分工和社會角色的差異就顯得格外重要。同一個人，只要置身于不同的行業(yè)，就可能獲得完全不同額的等價物，從而其身份、地位以及在法律上所能實際地享受的權(quán)利也就完全不同。可見，如果法律面對這種機會公平明顯地?zé)o以解決的問題而不加以有效的救濟，那么，可以說法律不但不是公平的化身，反之，它簡直是不公平的根據(jù)。
最后，機會公平觀更不太關(guān)注事物的變態(tài)。機會公平所關(guān)注的是事物的常態(tài)，相關(guān)的法律也只能是對常態(tài)下有關(guān)問題的規(guī)定，但是，我們知道，我們生活在一個變動不拘的社會中，特別是隨著 工業(yè) 革命的飛速發(fā)展和現(xiàn)代 科技 的日新月異，隨機性事件會越來越多，人類所面臨的隨機性問題也相應(yīng)增長。因此，社會交往關(guān)系會因自然或社會的變動而往往呈現(xiàn)出截然不同的內(nèi)容和特征。因此，要用機會公平的原則無所變更地來解決在我們這個變動社會中所有的問題，往往就顯得捉襟見肘，不得要領(lǐng)。因此，要想真正通過法律調(diào)整來實現(xiàn)社會正義，除了在法律上必須關(guān)注機會公平，從而關(guān)注形式正義外，還必須關(guān)注結(jié)果公平，從而關(guān)注實質(zhì)正義，以便使法律調(diào)整能最大限度地實現(xiàn)社會正義的使命。
而結(jié)果公平觀傾向于認為：真正的公平乃是一種結(jié)果的表達，只有結(jié)果的公平才能展示公平的意涵。不但如此，人類歷史上不斷出現(xiàn)的空想家們，每每以結(jié)果公平為其價值追求。社會主義也是與結(jié)果公平的理想不可分開的。從一開始，社會主義的實踐者們就在憲法上強調(diào)“各盡所能，按勞分配”的原則，似乎把機會公平和結(jié)果公平有機地結(jié)合了起來，然而，一方面，這只是社會主義者所追求的分配原則的低級形式，另一方面，我們曾經(jīng)垂注的“大鍋飯”、“公共食堂”制度恰恰表明了社會主義的實踐者們對于“各盡所能、按勞分配”這一在一定程度上體現(xiàn)了機會公平的原則之不滿，從而是它的一種糾錯措施。
機會公平和結(jié)果公平分別表達著兩種不同的道義，前者明顯體現(xiàn)著個體主義倫理學(xué)的原則，它強調(diào)社會主體的自治。毫無疑問，這是一種有利于激發(fā)大眾積極性的學(xué)理主張和政策措施，從這點講它是現(xiàn)實的，然而，它的過分行使，也必不可免地會陷入一種形式的理想主義，因為正如前述，它假定人們在能力上都是平等的，或者至少是可以自治的。后者則明顯地體現(xiàn)著社群主義的倫理學(xué)原則。它強調(diào)社會的整體福利和救濟。雖然她注意到了人與人之間實際能力的不平等，從這一點講它明顯是現(xiàn)實主義的，但它嚴重忽視了誰來救濟及其地位這個問題。因此，在實踐中，結(jié)果公平容易忽視每個個體的自治能力，從而容易用領(lǐng)袖的施舍取代民眾的自救，并進而將救濟者的公平能力神化，于是，結(jié)果公平(福利)的正義就往往變成了施舍的正義，于是，我們又陷入另一種理想主義情境中。
可見，不論機會公平還是結(jié)果公平，都存在著固有的缺陷。我們在兩者中間不可能像“魚和熊掌不可得兼”時那樣，取其重而舍其輕，因為嚴格說來，它們之間實在分不清輕重之別，因此，對法律實踐的決策者而言，重要的使命是如何努力使兩者能夠各盡所能，而不是取其一而舍其一。法律(立法)是一個國家最重要的決策事務(wù)，它要能體現(xiàn)出決策智慧的基本特征。決策智慧針對著學(xué)術(shù)智慧。前者是綜合性智慧，強調(diào)決策者能在不同的意見中兼收并蓄、各取所長、取長補短，從而是一種“全面的綜合”智慧。而后者是分析性智慧，它強調(diào)學(xué)術(shù)家要在某一個點上深入突破，它就是所謂“片面的深刻”智慧。
把機會公平和結(jié)果公平引入哲理的分析，正如前述是為了進一步理解實質(zhì)理性。從上述分析中我們也不難看出實質(zhì)理性與法律實體的關(guān)系。一方面，在法律中，僅僅有形式理性的規(guī)定，不足以全面反映社會的正義要求，因此，通過法律實體反映和記載實質(zhì)理性的具體要求，就是補救法律過分注重形式理性之機械性、僵硬性的重要舉措。這一點，不僅在大陸法系國家的法律上存在，即使特別關(guān)注正當(dāng)程序的英美法系國家，也照例會通過法官的自由心證、自由裁量和判例解釋來修正法律形式正義之不足。因此，法律在關(guān)注形式正義之外，對實質(zhì)理性的必要關(guān)注和把握就顯得特別重要。
就當(dāng)代法律對實質(zhì)理性的關(guān)注而言，至少在兩個方面可以看出其明顯端緒，其一是關(guān)于弱者人權(quán)優(yōu)先保障原則，從普遍人權(quán)保護向突出對弱者人權(quán)保護的發(fā)展，充分表明了法律從形式理性向某種意義上的實質(zhì)理性的適度傾斜。盡管弱者人權(quán)保護原則在總體上并不妨礙人權(quán)的普遍性原則，因為任何人都可能成為弱者，弱者人權(quán)保護就奠基于此基礎(chǔ)之上。但在實踐中，真正弱者的數(shù)量總是少數(shù)，因此，實踐中的弱者人權(quán)保護仍然體現(xiàn)著當(dāng)代法律對實質(zhì)理性的關(guān)注。其二是福利主義的方興未艾。福利主義原則所體現(xiàn)的也是法律上關(guān)于實質(zhì)理性的價值追求，它通過對強者的高額 稅收和國家的統(tǒng)籌作用，對于社會弱者以國家名義上的救濟，其實，福利主義政策是弱者人權(quán)原則的社會實踐模式。它使弱者人權(quán)原則變得更有可操作性。此外，在法律上還有許多與實質(zhì)理性相關(guān)聯(lián)的政策舉措，這里不再一一說明。
另一方面，實質(zhì)理性也不能非規(guī)范地存在(盡管在事實上，這種存在我們經(jīng)常能夠見到，例如所謂非規(guī)范的“劫富濟貧”等，但其沒有形式理性的保障，也沒有規(guī)則所宗，因此，往往是撿了芝麻、丟了西瓜)，而需要統(tǒng)一的規(guī)范形式使其得以確保。這種規(guī)范性其實就是法律實體的內(nèi)容。因此，實踐中的實質(zhì)理性，當(dāng)以實體法律的規(guī)范性為實現(xiàn)的法律憑據(jù)?？梢哉f，法律實體，就是有關(guān)實質(zhì)理性(實質(zhì)正義)的法律規(guī)范模式。
還需要稍加說明的是，在法律規(guī)定和實踐中，實質(zhì)理性和形式理性并不是截然兩分的，一方面，兩者統(tǒng)一于法律體系以及根據(jù)該體系所進行的法律實踐活動中;另一方面，作為實質(zhì)理性的結(jié)果公平和作為形式理性的機會公平往往存在著“交叉換位”現(xiàn)象，即結(jié)果公平如果換個角度明顯具有形式公平的特征，因為它往往不考慮人們的實際貢獻;而機會公平有時反倒具有實質(zhì)公平的意蘊。這就使得法律上關(guān)于實質(zhì)理性和形式理性的規(guī)定，從而關(guān)于法律實體和法律程序的界定在邏輯上是相對的，而不是、也不可能是絕對的。再一方面，就純粹實踐形態(tài)而言，因為實質(zhì)理性和形式理性間往往存在著“你中有我、我中有你”的情形，因此，可以說法律程序中往往也存在著實質(zhì)理性，反之，法律實體中往往也存在著形式理性。這樣，法律實體、法律程序及其與實質(zhì)理性、形式理性的關(guān)系間就呈明顯的立體狀態(tài)。
三、法律實體的實踐價值
以往當(dāng)我們關(guān)注法律程序而相應(yīng)地忽視法律實體時，其基本的出發(fā)點乃是為了說明法律程序比法律實體有更強的可操作性和實踐價值。毫無疑問，我們同意這種觀點，但這只是在把法律程序和法律實體“完全”割裂的情形下才成立。但即使如此，我們也不能忽視、更不能無視法律實體所應(yīng)有的實踐價值。我們認為，它的價值主要有如下諸方面：
第一， 法律 實體是檢視法律合法性的價值根據(jù)。這里的合法性，乃是“關(guān)于”法律的合法性，而不是“根據(jù)”法律的合法性。所謂“關(guān)于”法律的合法性是一個和法律的道德價值基礎(chǔ)相關(guān)聯(lián)的概念，也是在立法上我們必須考慮的 問題 。在純粹法 理學(xué) 中， 歷史 上曾有一些學(xué)者將這一問題完全拋除在法理學(xué) 研究 的范圍，如奧斯丁，凱爾森等，但他們并不全然否定在法律之外的道德判斷，比如邊沁就在 社會 (學(xué)術(shù))分工的意義上把道德判斷交給倫理學(xué)研究，而把規(guī)則判斷交給 法學(xué)研究。特別是為禍天下的第二次世界大戰(zhàn)，更加刺激了法學(xué)家對法律中的道德價值追求之重新反思，其中典型是哈特作為 分析 實證主義法學(xué)(強調(diào)規(guī)范分析)的代表，也強調(diào)在法學(xué)研究中對“最低限度的 自然 法”-法律中的道德價值追求的重視?？梢姡瑥漠?dāng)年只強調(diào)法律是“主權(quán)者的命令”，到如今不否定法律中的價值追求，分析法學(xué)也開始重視對法律之合法性問題的研究和探討。
法律并不是一制定，就當(dāng)然地取得了合法性，即使在民治政府下，法律按照民主的原則產(chǎn)生，也難保法律必然就合法，所以， 現(xiàn)代 法律在強調(diào)多數(shù)決定制的時候，絕不忽視少數(shù)人的意見，反之，把少數(shù)人的意見和建議當(dāng)作完善法律，清明 政治 的必要外在壓力，一旦多數(shù)人的法律在 實踐中出現(xiàn)了問題，那么，以曾經(jīng)是少數(shù)人的意見和主張來矯正和救濟之，就成了法律不斷趨近于合法化的最有效的力量。在此意義上講，法律的合法性是一個在法律的運作過程中逐漸博弈、糾偏和磨合的過程，它的合法性是一種機制，而不是一個定于一尊的法律制度事實。不論在判例法體系中還是在法典法模式下，都存在著如何樣使法律合法化的問題。在判例法體系中，如果說法官必須遵循正當(dāng)程序原則是其對法律程序及形式理性的關(guān)注的話，那么，在法官于先例識別之后所做的根據(jù)個案的豐富和 發(fā)展 ，就顯然和某種實質(zhì)理性相 聯(lián)系在一起;因此，在那里，實質(zhì)理性明顯地被后置于正當(dāng)程序。但在法典法模式下，首先所注重的就是實質(zhì)理性及其法律表達-法律實體，因此，人們按照嚴格規(guī)則模式來追求實質(zhì)正義。這樣，法律就把實質(zhì)正義置于正當(dāng)程序之先。不論實質(zhì)正義先置還是后置，都反映了在人類法制建設(shè)上，法律不能不注重實質(zhì)理性，不追求實質(zhì)正義。正因為如此，以實質(zhì)理性為價值指向、以法律實體為表達機制，追求法律自身的合法性是法律存在的根本問題。
第二，法律實體表明根據(jù)良法統(tǒng)治的重要性和必要性。如果說法律的合法性基礎(chǔ)是一個置于法律之外在的價值目標，從而應(yīng)被法律實體所特別關(guān)注的話，那么，良法則是把這一價值目標進一步化做法律的實踐形式和現(xiàn)實樣式。
從古到今，思想家們在談到法律和法制時，總是強調(diào)良法的重要性。從孟子主張“暴君放伐論”，到黃宗羲抨擊“一家之法”，呼喚“天下之法”;從亞里士多德主張法治乃是“良法”之治，到哈特、德沃金等對法律中道德性(“最低限度的自然法”、“政治美德”)的關(guān)注皆表明，不論古人，還是現(xiàn)代人，也不論東方人，還是西方人，對法律之道德價值的追求，對良法的強調(diào)，都沒有什么區(qū)別，他們之間的區(qū)別，只在于對什么是良法的回答。
純粹法理學(xué)對于良法的探求就是基于實在法對于人類普遍價值追求和道義力量的邏輯呼應(yīng)。盡管它不太在意在應(yīng)然層面談?wù)撨@些問題，但即使在實然層面，也要能夠通過實證說明注重道德價值的必要。甚至在一定意義上，分析實證法學(xué)在規(guī)范層面設(shè)置了一種新的道德標準-規(guī)范自身的道德標準，所以，最早系統(tǒng)論證“純粹法學(xué)”的凱爾森也在最后提出了一個明顯具有道德價值意義的范疇-“基礎(chǔ)規(guī)范”?？梢姡▽W(xué)家要躲過對法律的道德價值拷問，幾乎是不可能的，問題之在于人們在何種意義上拷問法律的道德價值。
那么，為什么良法-法律的道德價值在法治進程中如此重要?這是因為法律一旦制定，就不是任何個別人的理性，而是在它規(guī)制下人們所普遍遵從的理性。在法治情境下，既然法律被凌駕于任何個人之上，成為人們交往行為的“至上”準則，既然“法律就是國王”，那么，神圣的法律必須要以其內(nèi)在的品質(zhì) 影響 蕓蕓眾生。其自身的內(nèi)在品質(zhì)差，則在它規(guī)范和調(diào)整下的人們的交往行為就不可能好，其自身的內(nèi)在品質(zhì)好，則在它調(diào)整下的人們的交往行為也不會差到哪里去。這完全可用一句老話來表達：“上梁不正下梁歪”。所以，孟德斯鳩曾強調(diào)：“有兩種壞現(xiàn)象：一種是人民不遵守法律;另一種是法律本身使人民變壞;后一種禍害是無可救藥的，因為藥物本身就包含著這種禍害。”鄧小平也曾指出：“……制度好可以使壞人無法任意橫行，制度不好可以使好人無法做好事，甚至?xí)呦蚍疵妗?rdquo;
既然法律實體以實質(zhì)理性為其價值取向和規(guī)范 內(nèi)容 ，則對良法的追求，首先涉及的就是法律實體的內(nèi)容規(guī)定(當(dāng)然，這絕不否定法律程序中也存在著極為重要的良法問題)。試想，當(dāng)人們面前的法律充斥、表達著某種特權(quán)規(guī)定，那么，再好的正當(dāng)程序設(shè)計還能有什么價值呢?所以，馬克思深刻地指出：“如果認為在立法者偏私的情況下可以有公正的法官，那簡直是愚蠢而不切實際的幻想!既然法律是自私自利的，那末大公無私的判決還能有什么意義呢?法官只能夠絲毫不茍地表達法律的自私自利，只能夠無條件地執(zhí)行它。在這種情形下，公正是判決的形式，但不是它的內(nèi)容。內(nèi)容早被法律所規(guī)定。”
第三，法律實體作為實質(zhì)理性的規(guī)范表達，它本身是法律實踐的指示燈。法律作為人類調(diào)整其交往行為的規(guī)范，自始便是有目的的事物。其中法律上所規(guī)定的實質(zhì)理性，正如前文所言，是法律體系中的目的內(nèi)容。法律中的目的內(nèi)容，就像在大海上指引船只勇往直前的燈塔。喪失法律實體內(nèi)容的法律實踐，毫無疑問是無多大價值的無的放矢。即使在特別強調(diào)正當(dāng)程序價值的地方和國家，人們通過正當(dāng)程序所要實現(xiàn)的基本目的仍然是達到某種實質(zhì)性的正義追求。盡管我們知道實質(zhì)正義在缺乏 方法 、手段的時候，它過于抽象，難以操作，但這并不意味著實質(zhì)理性的價值亦不存，相反，一當(dāng)實現(xiàn)它的相關(guān)手段具備，則這些手段只能圍繞著、并服務(wù)于實質(zhì)理性的規(guī)定。實質(zhì)理性是法律實踐運作的基本目的導(dǎo)向。
強調(diào)法律實體之為法律實踐的目的之維，其實是和人的存在本質(zhì)相關(guān)聯(lián)的。人的本質(zhì)是什么?我們知道，在學(xué)術(shù)史上，對此有截然不同的回答，如我們熟悉的性惡說、性善說、好利惡害說、“性三品”說、“城邦動物”說以及符號說等等。但在我們看來，以下觀點大體上是可以成立的，即人類從其本性上講，是會在紛亂復(fù)雜的事物面前進行甄別選擇，并能在此基礎(chǔ)上設(shè)定目的的動物。其中規(guī)范的生活是最能表現(xiàn)人類設(shè)定目的行為的，因此，也可以將人類是會設(shè)定目的的動物進一步演繹為人類是規(guī)范地生存的動物。于是，設(shè)定目的的生活和規(guī)范地生存在這里就實現(xiàn)了某種邏輯上和事實上的換位。
與此同時，人的算計理性也在表明人的目的性。人為什么而算計?因為人們設(shè)定了交往行為的目的。沒有這一目的，所謂算計只能是猥瑣的工于心計而已，而與現(xiàn)代市場社會所強調(diào)的和一定目的相關(guān)聯(lián)的理性算計距離甚遠。可以說，法律為人們提供了算計的基本規(guī)范標準，而在法律體系中，法律實體又是作為算計方式的法律程序進行算計的目的指向。
總之，在人類的理性生活中，一刻也不能缺少目的導(dǎo)向。如果說法律是人類理性生活的基本標志的話，那么，實體法律就是法律體系中其他內(nèi)容得以成立的邏輯根據(jù)。沒有實體法律及其所規(guī)定的實質(zhì)理性這一目的，那么，法律的其他規(guī)定就失去了必要的“合法性”前提。只要有法律存在，就會有相關(guān)的以實質(zhì)理性為取向的法律實體。
第四，法律實體在結(jié)果意義上最終決定著人們的權(quán)利實有狀態(tài)。法律上的權(quán)利盡管和自然權(quán)利相比較，是一個實然的概念，但和人們實際所享有的權(quán)利相比較，又是一個實然的概念。在法律體系中，法律程序更多地關(guān)注的是技巧、過程和手段，正如前述，它本身只能服務(wù)于法律實體所規(guī)定的目的，從而使法律實體的應(yīng)然規(guī)定有了可以通達的技術(shù)手段，使應(yīng)然的法律權(quán)利向?qū)嵢悔吔艘徊?。為什么說法律實體決定著應(yīng)然權(quán)利的實然樣態(tài)?
誠如前述，法律實體所規(guī)定的實質(zhì)理性，在基本價值取向上以結(jié)果的公平為皈依。雖然就實體法律之整體而言，它所規(guī)定的絕不僅僅是結(jié)果公平意義上的權(quán)利，與此同時，法律自身在整體上作為一種形式理性，作為“事物的法的規(guī)定性”的邏輯規(guī)范形式和社會實踐方式，它不可能不關(guān)注到機會公平問題，因此在法律實體中，對形式理性和實質(zhì)理性，從而也對機會公平和結(jié)果公平以同樣的重視。然而，人們規(guī)定權(quán)利的目的主要不在使其永遠停留在運作的路上，更在于日常生活中能夠?qū)嵲诘叵碛兴?、運用它，使法律權(quán)利和義務(wù)從紙上的規(guī)定轉(zhuǎn)化為人們行動中的事實和心靈上的享受。顯然，這是法律程序所無法勝任的，因為法律程序不太關(guān)注這些問題。于是，對相關(guān)問題的解決，只有依靠法律實體。
法律的宗旨，不在于展示人類思維的成就，也不在于給人們提供一種歡樂的游戲規(guī)則，而在于對人類交往行為的秩序構(gòu)造具有實際的價值，在于人們在日常生活中能真正按照法律規(guī)定享有權(quán)利和履行義務(wù)。所以，如何將法律上的“應(yīng)有權(quán)利和義務(wù)”轉(zhuǎn)化為人們交往行為中的“實有權(quán)利和義務(wù)”，就不僅僅是法律程序的使命，而且也是法律實體的功能。法律實體規(guī)定何種權(quán)利和義務(wù)，在程序運作的實踐中就會表現(xiàn)出何種權(quán)利和義務(wù)。所以，人們交往行為中的實際權(quán)利享有和義務(wù)履行，關(guān)乎法律實體規(guī)定者甚密。
四、法律實體與司法
在人們的一般印象中，司法活動主要是一個和法律程序關(guān)聯(lián)更為緊密的過程。從而相應(yīng)地法律實體在司法活動中的應(yīng)有地位和作用就容易被人們所忽視。但事實上，司法雖然是一個程序性過程，但它的結(jié)果并不是、也不可能總是停留在程序過程中。相反，司法的結(jié)果，必須要形成具有可操作、且具有實體意義的判決內(nèi)容，否則，司法的復(fù)雜程序和過程就成了耗時費工、無所收效的活動，就是對公共資源的浪費，也是對公民利益的無視。那么，如何理解法律實體和司法的具體關(guān)系?我們認為，應(yīng)從如下諸方面著手：
首先，法律實體作為司法活動的判斷準繩。我們在訴訟法上經(jīng)常會遇到一條原則，即“以事實為根據(jù)，以法律為準繩”，一般說來，這里所講的法律，不是、或主要不是程序性法律準則(當(dāng)然，如果訴訟請求直接指向程序問題-如 管理相對人訴訟請求行政機關(guān)按照法律程序履行對自己 申請事項的答復(fù)義務(wù)-時，則程序法的規(guī)定也是司法判斷的準繩)，而是法律實體的規(guī)定。我們知道，法律程序主要是一套過程性和技術(shù)性的規(guī)范設(shè)施，盡管它自身有著其實體意義，但就整個法律體系而言，它只有在裝置了實體性的法律內(nèi)容之后，才既能顯示出其程序性價值，又能通過程序的運作展示實體性內(nèi)容與結(jié)果。
如果說司法活動必然是和司法程序法相關(guān)聯(lián)的過程的話，那么，司法活動的產(chǎn)出-司法判決在邏輯上就主要是一個和實體法所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)相關(guān)聯(lián)的問題。因此，缺少實體權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定，對司法活動而言就不知所宗，司法的游戲就只能無果而終，就像足球場上的比賽一樣，當(dāng)我們只看到兩隊的激烈比賽、對抗和較量，但當(dāng)其結(jié)果(比分)究竟是多少我們并不知情時，比賽給我們留下的就只有遺憾。不表達實體性權(quán)利和義務(wù)的司法活動及其判決，只讓我們看到了司法過程，而看不到司法結(jié)果?？梢哉f，就司法實踐的事實而言，這只是一種假設(shè)，但如果一旦它現(xiàn)實地存在，我們也只能稱其為非法之司法了。
法律實體之所以是司法活動的主要判斷準繩，就在于它盡可能地規(guī)定了在社會交往中人們可能遇到的各種社會關(guān)系及其中應(yīng)當(dāng)存在的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。如買賣關(guān)系、典當(dāng)關(guān)系、租賃關(guān)系、借用關(guān)系、贈與關(guān)系、承包關(guān)系以及行政管理關(guān)系、侵權(quán)行為關(guān)系等等復(fù)雜的社會關(guān)系，不可能是程序法所要規(guī)定的內(nèi)容，而應(yīng)是實體法必須規(guī)范和調(diào)整的對象。但是，在按照程序法運作的司法活動中，必須依照實體法對于這些關(guān)系的具體規(guī)定解決和判斷在相關(guān)關(guān)系中所出現(xiàn)的糾紛及訴訟請求。不如此，則訴訟活動的使命就無以完成。
其次，法律實體內(nèi)容限定了司法程序的運用范圍和界限。盡管在所有的公權(quán)活動，甚至在所有的社會活動中，司法是最講究程序的，所以在很多現(xiàn)代國家，程序法的發(fā)展往往首先從司法活動中胎生出來。但這不是說在司法活動中，有了程序就可以解決一切，正如前述，司法活動中的一切程序往往是為解決相關(guān)的實體性問題而設(shè)定的，因此，其每每受制于實體。
我們知道，刑事案件的解決，只能運用刑事訴訟程序法，否則，刑事案件便無以通過司法來解決;而行政案件的司法解決，只能運用行政訴訟程序法(行政訴訟法)，否則，司法也就無以解決管理相對人和行政機關(guān)之間的行政糾紛;當(dāng)然，至于民事案件的司法解決，也只能通過相關(guān)的民事訴訟程序法來解決，否則，民事案件也就不能進入司法視野……這些簡單的事實都在昭示著一個深刻的道理，雖然在司法過程中，程序具有明顯自治的特征，然而，它無時不受實體的制約，可以說，當(dāng)事人對實體內(nèi)容的請求限定了司法程序的適用范圍。
如上我們只是在較為宏觀的層面上說明了法律實體內(nèi)容對司法程序運用的制約和限定作用，在較為微觀的層面上講，不同訴訟中不同類型的案件，也往往在限定著司法程序的運用范圍。例如在民事訴訟中，對實體內(nèi)容簡易的案件，應(yīng)通過簡易程序?qū)徖恚瑢ζ飘a(chǎn)案件，除了啟動民事訴訟程序外，還需要同時啟動破產(chǎn)程序;對于疑難案件，還需要運用解決相關(guān)案件的程序……在訴訟中，有關(guān)涉及未成年人、國家機密以及個人隱私的案件，限定了程序運用中的不公開審理;有關(guān)刑事自訴案件，限定了自訴案件程序的啟動……這一切都再次說明，法律(案件所涉及的)實體內(nèi)容，是不同司法程序所啟動的事實邏輯根據(jù)。也說明，表達實體需要的案件事實總是在限定著不同司法程序的運用。
如上兩個方面，都表明的是法律實體之于司法活動的影響和價值，要說明法律實體和司法之間的內(nèi)在關(guān)系，當(dāng)然還需要對司法之于法律實體的影響加以探討。所以-
再次，法律實體之為司法活動的完善內(nèi)容。不同法律 文化中的司法，秉持著不同的司法原則。在英美法系國家，司法的基本原則是按照正當(dāng)法律程序運轉(zhuǎn)，然而，在正當(dāng)法律程序的背后，是司法者相關(guān)判例法的產(chǎn)出。我們完全可以說，判例或判例法的產(chǎn)出是法官尋求在個案中發(fā)現(xiàn)實質(zhì)理性的過程，同樣，判決結(jié)果也就是法官對法律實體的貢獻(因為在法律程序上，英美法系國家普遍通行議會制定法，盡管法官在司法審判和判決中也在不斷完善它)在英美法系的司法中，一方面，先例及其識別具有重要意義。所謂先例，是指“一項先前的關(guān)于法律問題的法院裁決。人們承認，一個先例為日后提交法院的同樣的或類似的案件的解決提供了基礎(chǔ)……按照遵循先例(stare decisis：”讓判決持續(xù)有效“)原則，法院力圖根據(jù)通過先例建立的法律原則解決當(dāng)前的或未來的案件……”事實上，一個先例，既可以是程序性問題的判決結(jié)果，但更多的情況下則是實體性問題的判決結(jié)果，因此，當(dāng)法官根據(jù)遵循先例的原則進行判決時，其實也是在尋求通過先例獲得實體性的法律根據(jù)。
由此我們不難發(fā)現(xiàn)，事實上，倡導(dǎo)正當(dāng)程序模式的英美法系國家，是在通過一般性的正當(dāng)程序，來處理和發(fā)現(xiàn)個別案件中的實質(zhì)正義。因此，盡管正當(dāng)程序是其竭力強調(diào)的圭臬，但正當(dāng)程序背后的目的卻不是正當(dāng)程序本身，而是發(fā)現(xiàn)和個案相關(guān)的實體規(guī)定性。對此，我們可以進一步通過法官在遵循、識別先例的同時，也在創(chuàng)造后例的事實中發(fā)現(xiàn)。
先例識別這個詞本身就表明：先例不是唯一的。面對同樣的案件，也許存在著多個先例，同時多個先例之間也許還會有明顯的沖突。因此，法官需要在多個先例中識別和本案最接近的先例來判決。顯然，先例識別在實質(zhì)上講，是在眾多的先例中尋找和本案最接近的實體內(nèi)容，這就要求首先，先例自身具有對本案適用的實體內(nèi)容，其次，倘若在先例中找不到和本案相關(guān)的實體內(nèi)容，或者先例中所規(guī)定的實體內(nèi)容只適用于解決本案的部分實體問題，那么，法官可以根據(jù)本案的情況，做出修正先例、甚至推翻先例的新判決，從而使本案判決成為新的先例。顯然，這一過程是法官在正當(dāng)程序法律原則下，通過個案判決發(fā)現(xiàn)法律實體的過程。
可見，對于英美法系中的判例法模式而言，重視正當(dāng)程序絕不是忽視法律實體，事實也許恰恰相反，正當(dāng)程序模式和原則的運用只是為更好地發(fā)現(xiàn)個案中的實體內(nèi)容，從而進一步為更好地實現(xiàn)法律實體價值奠定了卓越的機制和現(xiàn)實的基礎(chǔ)。法官的司法活動，其實就是在正當(dāng)程序原則指引下，發(fā)現(xiàn)個案中的實體規(guī)定和內(nèi)容，從而不斷完善、充實法律實體。
與英美法系的上述情形相對，在大陸法系國家，司法活動過程更為關(guān)注嚴格規(guī)則的運用，即一般說來，法律的實體內(nèi)容，已經(jīng)被“包羅無遺”的實體性法典所規(guī)定。因此，法官只是 機械地通過一定程序運用實體權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定進行判決而已。然而，一方面，這種情形從來沒有阻止大陸法系法官在司法判決中對法律實體內(nèi)容的完善，另一方面，在19世紀末期、特別是20世紀以來，隨著隨機性事務(wù)的不斷出現(xiàn)，法典理性的機械性愈益明顯，因此，賦予法官以適度的自由裁量權(quán)，同時重新審視判例的價值(在公法領(lǐng)域，一些大陸法系國家甚至建立了判例法制度)，是大陸法系各國所普遍采取的司法改革內(nèi)容。這表明，除了法典對法律實體內(nèi)容的“事無巨細”的規(guī)定外，在大陸法系國家，也開始明顯地關(guān)注通過法官的個案判決來實現(xiàn)對實質(zhì)理性(法律實體)的豐富和充實。
由上述情形可見，司法不是在機械地運用法律實體的規(guī)定，而且還在能動地創(chuàng)造著、豐富著新的法律實體，從而使法律實體既在個案判決的結(jié)果中得以公正地實現(xiàn)，也在抽象的法律規(guī)定上得以不斷完善、豐富和發(fā)展。
最后，司法最終決定著和個案相關(guān)的法律實體的實現(xiàn)內(nèi)容。我們知道，法律實體之內(nèi)容的實現(xiàn)，在實踐中既可以通過法律主體的用法(對權(quán)利而言)和守法(對義務(wù)而言)行為來實現(xiàn)，自然，這是一種成本最小，但其收效又最大的實體內(nèi)容實現(xiàn)方式。也可以通過行政機關(guān)的日常執(zhí)法行為得以實現(xiàn)，不論是行政機關(guān)針對特定或不特定事項的主動的、依職權(quán)的行為還是其應(yīng)請求的被動執(zhí)法行為，都是以實現(xiàn)法律上程序性的或者實體性的權(quán)利和義務(wù)為己任的，因此，行政及其保障是法律實體內(nèi)容實現(xiàn)的日常保障方式。
雖然法律實體的實現(xiàn)有如上諸多環(huán)節(jié)的保障，但司法對它的實現(xiàn)而言尤為重要，因為法律實體內(nèi)容在司法中的實現(xiàn)才堪稱最后的實現(xiàn)。所謂最后的實現(xiàn)，是指通過司法活動，法律實體之內(nèi)容規(guī)定就以人們實際享受或履行的樣式存在于主體的生活行為中。為什么呢?
一方面，我們知道，司法是法律運行的最后環(huán)節(jié)，當(dāng)人們因為法律上的糾紛而求助于司法時，司法的判決具有最權(quán)威和最終的效力。因此，一件糾紛，如果經(jīng)過了司法機關(guān)根據(jù)正當(dāng)程序的審理，就最后地決定了處于糾紛中的主體的實際權(quán)利和義務(wù)狀態(tài)。盡管在我們的訴訟制度上，還存在著對司法判決不服的申訴和抗訴制度，但這些還最終要通過司法判決得以解決。當(dāng)然，至于這種規(guī)定的合理性問題更值得再思考。
另一方面，司法活動總是針對兩造的個案糾紛而進行的，一般說來，司法不應(yīng)當(dāng)處理抽象的、不特定的和涉及范圍廣泛、主體眾多的事件，而只能就有具體當(dāng)事人存在的、具體的訴訟請求進行審理和判決。顯然，司法從一開始就直接介入人們關(guān)于法律上權(quán)利義務(wù)(特別是實體法上權(quán)利義務(wù))的爭議和矯正這種正義的活動中。正因為司法針對個案的這種具體性，所以，經(jīng)過司法所判決的案件，直接地、并最終地兌現(xiàn)了主體的權(quán)利和義務(wù)-因為在最終意義上說，所謂實質(zhì)正義或?qū)嵸|(zhì)理性，總是以個別正義的方式存在。盡管存在著邏輯上的普遍的實質(zhì)正義，但實踐中的實質(zhì)正義只能是個別的。所以，法官對個案的正義判決，在實質(zhì)上體現(xiàn)了實質(zhì)正義的現(xiàn)實實踐樣態(tài)。
再一方面，選擇通過訴訟和司法方式處理糾紛，對司法者來講是被動行為，這就意味著它的主動權(quán)操在案件雙方當(dāng)事人之手。既然當(dāng)事人自主選擇了司法作為其糾紛的處理著，也就意味著其在選擇之初認可了司法處理糾紛的權(quán)威。如果兩造對司法判決的權(quán)威不予認可，則意味著其同時也在否定自身的判斷能力和選擇過程。這種兩造對司法的自主選擇，更進一步在邏輯上(而不是事實上)強化了司法判決的最終法律效力，從而也決定了司法之于法律實體最后實現(xiàn)的功能。
還有，司法之所以對實體權(quán)利和義務(wù)具有最后實現(xiàn)的功能，乃是基于實在法律對于司法的授權(quán)。我們知道，司法和立法、行政一樣是現(xiàn)代國家普遍認可的三大國家權(quán)力。其中司法的基本功能就是決疑解紛。而法律的運行邏輯是：合法—違法—訴訟—裁決。所以，裁決在整個法律運行中本來處于邏輯上和事實上的最后環(huán)節(jié)。而現(xiàn)代國家的實在法普遍將這一裁決的使命交給了司法。這樣，司法就因?qū)嵲诜傻囊?guī)定而獲得了決定法律實體之內(nèi)容最終實現(xiàn)結(jié)果的權(quán)力。
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