國際投資論文題目參考(2)
國際投資論文篇1
淺析用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則在國際投資中的應(yīng)用
一、用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則概述
(一)用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則的內(nèi)涵
對(duì)用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則的內(nèi)涵的理解，國內(nèi)外不同學(xué)者之間有著不同的認(rèn)識(shí)。目前，充分理解該原則需要我們明確以下幾個(gè)概念：(1)用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則中的外國投資者是指有著普通身份的自然人、法人，有著特殊身份的外國投資者，例如外交代表，外國公使等不適用該原則。(2)國際法上，對(duì)“用盡”一詞作何解釋。在我國學(xué)者看來，“用盡”一詞包含兩方面的意思： 一是對(duì)于需要解決的爭(zhēng)端必須使用完東道國所有可以適用的行政和司法救濟(jì)程序;二是解決爭(zhēng)端是必須充分、正當(dāng)?shù)氖褂脰|道國國內(nèi)法中所有可以適用的訴訟程序上的救濟(jì)手段。(3)對(duì)于“當(dāng)?shù)鼐葷?jì)”的理解，當(dāng)?shù)鼐葷?jì)就是指東道國國內(nèi)法院或行政機(jī)關(guān)對(duì)爭(zhēng)端所做出的法律救濟(jì)。該救濟(jì)包括行政方面和司法方面的，如果爭(zhēng)端的解決是通過國際或國家間的區(qū)域性法院或者爭(zhēng)端的解決包括了自由裁量的措施，那么該法律的適用就不算是當(dāng)?shù)鼐葷?jì)。(4)對(duì)用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的充分、合理理解。當(dāng)外國投資者來東道國進(jìn)行投資時(shí)，就意味著投資者肯定當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的效力， 承認(rèn)東道國的屬地管轄權(quán)原則以及適用東道國國內(nèi)法律來解決爭(zhēng)議。并且當(dāng)外國投資者來東道國進(jìn)行投資，在發(fā)生爭(zhēng)議之前他們被認(rèn)為是了解東道國的法律救濟(jì)方法的。
(二)用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則的理論依據(jù)
用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則作為一項(xiàng)傳統(tǒng)的習(xí)慣國際法原則，必定有一定的理論依據(jù)，但是對(duì)此理論依據(jù)，國內(nèi)外學(xué)者有不同的認(rèn)識(shí)。在此主要對(duì)用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則的理論依據(jù)即屬地管轄權(quán)原則和國家主權(quán)原則在下文中詳細(xì)闡述。
(1)屬地管轄原則
所謂屬地管轄是指一個(gè)外國人只要進(jìn)入另外一個(gè)國家時(shí)，他就處在了該國的管轄范圍內(nèi)，他的行為就應(yīng)當(dāng)受到該國的管轄，并且也要服從該國的管轄。但是該規(guī)定也有例外，特殊身份的外國人不受該屬地管轄的約束，例如外國代表，外國公使等。那么屬地管轄權(quán)作為用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則的理論依據(jù)可以這樣理解，當(dāng)一個(gè)外國人進(jìn)入另外一個(gè)國家時(shí)，該國就自然有權(quán)管轄他在該國的所有行為，或者說該國內(nèi)法對(duì)該外國人的所有行為就有法律約束力，也就是說，該外國人一旦在該國產(chǎn)生爭(zhēng)議，首先應(yīng)道適用該國的救濟(jì)方法，只有當(dāng)該國窮盡一切而不能解決該糾紛時(shí)，才可以訴諸于其他解決辦法。該原則不僅適用東道國的外國人，而且也用受到來自國際社會(huì)其他國家和組織的尊重。這樣才可以充分體現(xiàn)各國屬地管轄權(quán)的主權(quán)獨(dú)立，不受干擾的原則。也只有國家充分保障并實(shí)施其熟讀管轄權(quán)，并且該權(quán)利得到國際上其他國家和組織的充分尊重與支持時(shí)，國家的信任度才會(huì)被外國人所認(rèn)可，當(dāng)發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，外國人才會(huì)尋求并相信東道國的救濟(jì)方法，用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則才會(huì)有更加充分的合理性。
(2)國家主權(quán)原則
屬地管轄是國家主權(quán)原則的一種表現(xiàn)形式，并且是一種最重要的表現(xiàn)形式，同時(shí)，屬地管轄也是國家主權(quán)原則的不能缺少的內(nèi)容之一。國家主權(quán)原則的基本性質(zhì)要求國際上各個(gè)國家間互相尊重彼此的屬地管轄權(quán)，當(dāng)外國人在另一國遭受侵害時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先適用該國的國內(nèi)法救濟(jì)。這樣國家主權(quán)這一原則才充分體現(xiàn)主權(quán)的至上性和平等性，當(dāng)然這要以國際上各個(gè)國家質(zhì)檢的相互尊重與相互信任為前提，進(jìn)而充分保障當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則的實(shí)施，進(jìn)一步確保國家主權(quán)受到應(yīng)有的尊重。
二、用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則的適用范圍
(一) 在外交保護(hù)權(quán)中的適用
外交保護(hù)是指當(dāng)一外國人在非本人國籍國，就個(gè)人利益發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，并且依照該居住過國內(nèi)法無法得到救濟(jì)時(shí)，該外國人的本國要求該外國人所在的居住國給予一定救濟(jì)的權(quán)利。在當(dāng)今這個(gè)國際社會(huì)中，一個(gè)獨(dú)立的國家有義務(wù)對(duì)在其本國的外國人給與一定外交保護(hù)，同時(shí)這也是一種公認(rèn)的國際法原則，這種判斷是依據(jù)國家的屬人管轄權(quán)而得出的。但是，當(dāng)發(fā)生爭(zhēng)議需要該外國人的本國行使外交保護(hù)權(quán)時(shí)，要滿足以下兩個(gè)條件：第一，就個(gè)人利益發(fā)生爭(zhēng)議的該外國人必須要有本國國籍，而且具有該本國國籍的時(shí)間有一定的要求，要求從收到侵害到問題最后的解決，整個(gè)過程都要有具有本國國籍，這就叫做國籍繼續(xù)原則。第二就是用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則在外交保護(hù)中的具體體現(xiàn)。當(dāng)該外國人在居住國侵害發(fā)生爭(zhēng)端時(shí)，必須在用盡東道國的所有可以救濟(jì)的方法之后，才可以尋求本國在國際社會(huì)上的外交保護(hù)，此時(shí)該外國人的本國是代表該外國人個(gè)人而向侵害國請(qǐng)求予以一定補(bǔ)償?shù)?。在國際法上，各個(gè)國家的國民都受到來自其本國的屬人管轄權(quán)的支配，使得有外交保護(hù)具有合理性，但是這種外交保護(hù)是存在一定的限制的，它只能在用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)之后才可以由該受侵害的外國人申請(qǐng)，也就是說用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)是外交保護(hù)的前提。
(二) 在多邊與雙邊投資條約中的適用
隨著國際社會(huì)的發(fā)展，雙邊投資協(xié)定，多變投資協(xié)定越來越成為國際投資中的重要組成部分。然而面對(duì)新事物的沖擊，用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則這一傳統(tǒng)的習(xí)慣國際法規(guī)則該以一種什么樣的姿態(tài)呈現(xiàn)在其中，近年來的多邊投資協(xié)定中都做出了明確的規(guī)定。在傳統(tǒng)國際法上，對(duì)于用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)規(guī)則的適用原則是“放棄須明示，要求可默示”，然而現(xiàn)在對(duì)此的適用原則是“要求需明示，放棄可默認(rèn)”。也就是說早期的國際社會(huì)上用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則是默認(rèn)首選的解決爭(zhēng)議的方法，只有當(dāng)東道國明確放棄適用時(shí)，才可以選擇其他的爭(zhēng)議解決辦法。
在解決國際爭(zhēng)議時(shí)，發(fā)到國家與發(fā)展中國家的態(tài)度存在很大的分歧。發(fā)展中國家主張?jiān)诮鉀Q爭(zhēng)議時(shí)應(yīng)首先適用用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則，只有在東道國不能給予一定救濟(jì)的時(shí)候才可以尋求其他的國際救濟(jì)方法。發(fā)達(dá)國家的主張正好于此相反，他們排斥當(dāng)發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)適用東道國國內(nèi)法來解決，而是主張適用國際上的解決辦法。然而雙邊投資條約的制定與發(fā)展正體現(xiàn)發(fā)達(dá)國家的這種立場(chǎng)，他們倡導(dǎo)對(duì)于國際投資爭(zhēng)端的解決適用國際解決方法。因此，越來越多的雙邊投資條約做出這樣的規(guī)定，明確放棄用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則，或者對(duì)于是否適用東道國的救濟(jì)由外國投資者自由決定。中國，尤其是近年來制定的雙邊投資協(xié)定，把適用用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則與選擇國際仲裁并列起來作為解決國際投資爭(zhēng)議的方法，其實(shí)是對(duì)用盡當(dāng)即救濟(jì)原則的間接回避，這種立法模式不僅不利于適用東道國法律救濟(jì)，而且對(duì)于中國等發(fā)展中國家在國際社會(huì)的地位也有著不利的方面。發(fā)達(dá)國家之所以會(huì)選擇訂立這種雙邊投資協(xié)定，是長期以來形成了對(duì)發(fā)展中國家國內(nèi)法不信任的一種思維模式。
結(jié)語
隨著國際投資的日益繁榮，國家間的爭(zhēng)議也越來越多，在國際解決投資爭(zhēng)端中心中適用用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則到底是否具有合理性，發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家各持己見，但是究竟應(yīng)該如何適用成為現(xiàn)如今爭(zhēng)論的焦點(diǎn)問題。國際投資爭(zhēng)端解決中心把原始的“放棄須明示，要求可默示”改為 “要求需明示，放棄可默認(rèn)”這種規(guī)定明顯使對(duì)包括中國在內(nèi)的發(fā)展中國家處于不利地位。況且根據(jù)中國現(xiàn)在的基本國情來判斷，適用用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則是中國所不能放棄的，我們應(yīng)該站在自己的立場(chǎng)繼續(xù)的保持并支持用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則的適用。
國際投資論文篇2
試論國際投資中間接征收識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)的理論
一、引言
上個(gè)世界末之前對(duì)于直接征收的探討是理論界的熱點(diǎn)所在，尤其是關(guān)于征收的補(bǔ)償問題，從上個(gè)世紀(jì)末開始，學(xué)者們討論的陣地似乎慢慢地從直接征收轉(zhuǎn)向了間接征收，究竟為什么會(huì)發(fā)生這種轉(zhuǎn)變呢?“國家不情愿通過嚴(yán)厲公然的措施公開征收外國人財(cái)產(chǎn)而使本國投資環(huán)境陷入險(xiǎn)境。通過官方剝奪外國人財(cái)產(chǎn)權(quán)利會(huì)帶來負(fù)面輿論效應(yīng)，并可能對(duì)國家吸引外資方面造成永久損害”。由此不難看出，學(xué)者們的討論是緊跟現(xiàn)實(shí)情況的轉(zhuǎn)變的。由于國家考慮到現(xiàn)實(shí)的國家利益以及國與國的關(guān)系等而使得國家在直接征收問題上慢慢地把手縮了回去，但是縮回了左手，卻又伸出了右手，而且與以往不同的是，東道國在伸出右手的時(shí)候“變得聰明了”，不再像以前伸出左手的時(shí)候那么赤裸裸、那么直接了，而是變得委婉起來了，從一個(gè)直爽的大漢變成了一個(gè)嬌羞的姑娘，但是我們要注意的是國家伸手行為的本質(zhì)是不變的，即都是征收行為。然而學(xué)者們的討論似乎沒有注意到這一點(diǎn)，他們往往將間接征收作為一種與直接征收相對(duì)立的征收形式來對(duì)待并研究，殊不知，此種征收只是改頭換面了而已，其實(shí)質(zhì)并沒有改變，如果我們確定了這一點(diǎn)，就會(huì)進(jìn)一步發(fā)現(xiàn)，學(xué)者們將間接征收的范圍定義的過于寬泛了。
二、間接征收與直接征收關(guān)系探討
征收是什么呢?從權(quán)利/權(quán)力義務(wù)的視角來看，發(fā)現(xiàn)征收其實(shí)是一種權(quán)力。是什么樣的一種權(quán)力呢?是私人所能擁有的嗎?顯然無論從理論還是從現(xiàn)實(shí)出發(fā)我們都難得出它是一種私人權(quán)利的結(jié)論。那么它是一種國家權(quán)力?國家為何能有這種權(quán)力呢?“因?yàn)閲也豢赡芤揽孔栽妇璜I(xiàn)或交易以獲得自身運(yùn)作所需要的資源，所以，國家為公用而征收的權(quán)力就出現(xiàn)了”。[2]談到征收，有一個(gè)概念需要與之區(qū)分，那就是“國有化”，二者什么關(guān)系呢?國際法學(xué)會(huì)(Institut de Droit International)在1952年的會(huì)議上曾采取了如下定義：“國有化是通過立法行為和為了公共利益，將某種財(cái)產(chǎn)或私有權(quán)利轉(zhuǎn)移給國家，目的在于由國家利用或控制它們，或由國家將它們用于新的目的”。
如果討論的語境是針對(duì)外資的，稱為“國有化”完全沒問題。但國有化的內(nèi)涵顯然不止于此，它還應(yīng)包括對(duì)私人或集體所有的財(cái)產(chǎn)等的征收等，因而，我們這里討論的“征收”的概念其實(shí)應(yīng)作狹義解釋，應(yīng)該局限在對(duì)外資的征收上。確定了“征收”的含義后，我們接下來看看什么是直接征收?在尋找“直接征收”的含義時(shí)，筆者發(fā)現(xiàn)很少有學(xué)者對(duì)直接征收給出明確的、比較清晰的定義，有的學(xué)者直接就將直接征收等于“國有化”，比如：“國際投資法中，征收(expropriation)和國有化(nationalization)是兩個(gè)相聯(lián)系的概念，是指東道國政府基于公共利益的需要對(duì)外國投資者在東道國的部分或全部資產(chǎn)實(shí)行征用，收歸國家所有。” 當(dāng)然也有學(xué)者對(duì)于直接征收給出了自己的定義，比如“直接征收，指東道國政府公開地、一次性地將外資收歸國有”。[5]但是這種定義是不是很準(zhǔn)確也是值得懷疑的，比如什么叫“公開地”?什么叫“一次性的”?在筆者看來，由于外資去東道國是為了謀求高額利潤的，或者說是謀求利潤的，根據(jù)外資或者更確切地說是資本逐利的本性，
直接征收的定義中至少應(yīng)包括三個(gè)要素：(1)征收發(fā)生時(shí)外資的狀況是否比起外資進(jìn)入東道國之時(shí)的狀況更加處于不利的狀況或者說原初狀態(tài)受到破壞;(2)就這一起投資而言，外資在東道國追求利潤的機(jī)會(huì)是否永久喪失;(3)緊接著第二點(diǎn)，如果就某一起具體的投資而言，雖然外資在東道國追求利潤的機(jī)會(huì)沒有永久喪失，但是顯然低于外資合理的預(yù)期。此處所謂“合理的預(yù)期”指的是，比起外資在其本國投資有更大的收益可能性或者更高的收益，同時(shí)如果外資投入到與東道國同一發(fā)展水平的其它國家的話不會(huì)受到此種待遇。只要東道國的管理行為滿足了(1)+(2)或者(1)+(3)，那么我們就能夠合理地認(rèn)為東道國對(duì)于外資存在直接征收的行為。明確了直接征收的實(shí)質(zhì)以后，間接征收就簡單了，否則離開直接征收單純地談?wù)撻g接征收是本末倒置的，也是不會(huì)討論出什么有價(jià)值的結(jié)論的。
那么接下來什么是間接征收呢?“間接征收”的提法散見于一些條約、公約草案、BITs等文件，1994年《能源憲章條約》第13條第(1)款規(guī)定：“締約方的投資者在任何其他締約方境內(nèi)的投資不能被國有化、征用或遭受與國有化或征收有相同效果的措施，……”。1992年NAFTA第1110條第1款、2008年《德國雙邊投資條約范本》第4條第(2)款、2005年《英國雙邊投資協(xié)定范本》第5條第(1)款、1992年《世界銀行外國直接投資待遇指南》、1961年《關(guān)于國家侵害外國人的國際責(zé)任哈佛公約草案》、1967年《關(guān)于外國財(cái)產(chǎn)保護(hù)的經(jīng)合組織公約草案》、1998年OECD《跨國投資協(xié)議(草案)》、聯(lián)合國《跨國公司行為準(zhǔn)則(草案)》、《法國雙邊投資條約范本》等文件也可見到有關(guān)征收的表述。
三、現(xiàn)存的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)理論探討
關(guān)于間接征收的識(shí)別，傳統(tǒng)上西方學(xué)者比較認(rèn)同的是三個(gè)基本的判斷標(biāo)準(zhǔn)：“純粹效果標(biāo)準(zhǔn)、目的標(biāo)準(zhǔn)及效果與目的兼顧標(biāo)準(zhǔn)”。[6]另外，散見于學(xué)者討論中的還有投資者合理期待、措施的有效期等判斷標(biāo)準(zhǔn)存在?，F(xiàn)在我們需要討論的是這些現(xiàn)存的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)是否能夠準(zhǔn)確地識(shí)別間接征收，如果不能該怎樣改進(jìn)?改良還是改革?
1、純粹效果標(biāo)準(zhǔn)
“根據(jù)該學(xué)說，區(qū)分管制措施與征收措施時(shí)應(yīng)該完全根據(jù)特定政府措施的效果，尤其是對(duì)投資的干預(yù)程度。該學(xué)說認(rèn)為，為行使‘治安權(quán)’而合法制定的法律不會(huì)對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生充分限制性的效果(a sufficiently restrictive effect);相反，如果一項(xiàng)或一系列政府措施具有此類效果，則當(dāng)然地構(gòu)成間接征收。”
純粹效果標(biāo)準(zhǔn)是有一定道理的，因?yàn)樗紤]的是東道國監(jiān)管措施的實(shí)質(zhì)層面，即只有東道國的監(jiān)管措施對(duì)外資造成了實(shí)質(zhì)性的影響或剝奪才會(huì)涉及到征收的問題，這種標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該說是最接近征收的本質(zhì)的。但是這種標(biāo)準(zhǔn)也是存在問題的：首先，“特定政府措施的效果”是一個(gè)太抽象的太一般的概念，這種效果到底是什么效果?這種效果如何來衡量?由誰來衡量?其次，所謂“充分限制性的效果”到底是什么意思?對(duì)外資限制到何種程度算是限制?何種程度算是征收?它們之間有無明確的界限。最后，這種標(biāo)準(zhǔn)其實(shí)是非常有利于東道國的，即只要東道國對(duì)這種效果作最嚴(yán)格的解釋――主張其監(jiān)管措施并沒有達(dá)到實(shí)質(zhì)性的限制的效果，那么外資是很難主張這是征收的，而且這對(duì)于東道國來說是一件非常容易做到的事。
2、目的標(biāo)準(zhǔn)
“根據(jù)該學(xué)說，某些情形下，具備正當(dāng)?shù)墓材康谋旧砑醋阋哉J(rèn)為政府措施正常地行使‘治安權(quán)’，并且不構(gòu)成征收，因而不管對(duì)投資產(chǎn)生的效果多么巨大，政府均無須給予補(bǔ)償。不過，主張目的標(biāo)準(zhǔn)說的西方學(xué)者也認(rèn)為，也應(yīng)當(dāng)權(quán)衡特定政府措施的效果。”
目的標(biāo)準(zhǔn)也許是意識(shí)到了純粹效果標(biāo)準(zhǔn)的問題，因而希望從主觀上制約一下它，然而目的標(biāo)準(zhǔn)的意圖能否實(shí)現(xiàn)也是存疑的。首先，效果標(biāo)準(zhǔn)是一種客觀的標(biāo)準(zhǔn)，要對(duì)這種客觀的標(biāo)準(zhǔn)具體化，也只能是通過客觀的標(biāo)準(zhǔn)來實(shí)現(xiàn)，而不是一種主觀的標(biāo)準(zhǔn)。其次，目的標(biāo)準(zhǔn)只要求東道國政府監(jiān)管措施具備“正當(dāng)?shù)哪康?rdquo;就能夠主張非征收，然而到底什么是才是“正當(dāng)?shù)?rdquo;目的?目的標(biāo)準(zhǔn)的主張者并沒有給出合理的解釋。同時(shí)，即使東道國提出了所謂的正當(dāng)?shù)哪康模遣皇侵灰獤|道國說其監(jiān)管措施是有正當(dāng)目的，外資就無申辯的余地了呢?目的標(biāo)準(zhǔn)的主張者也沒有給出答案。再次，目的標(biāo)準(zhǔn)自身其實(shí)也是自相矛盾的，它一方面強(qiáng)調(diào)了正當(dāng)目的的至高無上的地位，即只要東道國政府主張其監(jiān)管措施符合正當(dāng)?shù)墓材康?，那么不管監(jiān)管措施給外資產(chǎn)生的效果多么大，效果都要讓位于正當(dāng)?shù)墓材康?。另一方面，目的?biāo)準(zhǔn)說又認(rèn)為單單考慮正當(dāng)?shù)墓材康谋旧硎遣蛔銐虻?，在考慮正當(dāng)?shù)墓材康牡臅r(shí)候，也應(yīng)權(quán)衡特定政府措施的效果。
3、效果與目的兼顧標(biāo)準(zhǔn)
“根據(jù)該學(xué)說，在認(rèn)定有關(guān)管理措施是否構(gòu)成間接征收時(shí)，應(yīng)該綜合考慮各種情況，換言之，特定管制措施的效果與采取該措施的目的都會(huì)影響司法認(rèn)定。”
這種兼顧說的觀點(diǎn)，似乎認(rèn)為自己很中庸，自己一定沒有什么毛病了。其實(shí)不然，這種簡單的“綜合”一方面并沒有消除效果標(biāo)準(zhǔn)和目的標(biāo)準(zhǔn)自身需要解決的問題，另一方面它又產(chǎn)生了自身的問題：即效果和目的在判斷政府監(jiān)管措施是否構(gòu)成征收的時(shí)候，它們的比例到底如何?有無先后順序?兩者相沖突的時(shí)候誰優(yōu)先?等等都是兼顧論者沒有考慮到的。
關(guān)于投資者的合理期待標(biāo)準(zhǔn)，由于投資者的期待不可能是一種簡單的期待，而應(yīng)當(dāng)是一種基于理性分析基礎(chǔ)上的合理的期待，是一種理性人的期待。所以，這種期待能否作為一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)?東道國的監(jiān)管行為如果不符合這種期待是否一定就構(gòu)成征收?再者，讓仲裁庭作為對(duì)投資者合理期待的判斷者是否合適?
另外，關(guān)于措施的有效期標(biāo)準(zhǔn)，不管你是所謂“暫時(shí)的”限制，還是“永久地”的限制外資，只要外資仍然認(rèn)為在此東道國存在有利可圖并且確實(shí)這種機(jī)會(huì)沒有被完全剝奪就不能算是征收。所以這一標(biāo)準(zhǔn)并不科學(xué)。
四、已有仲裁案件能否為此種識(shí)別提供指引
在學(xué)者們關(guān)于間接征收的討論中，有一種很明顯的傾向，那就是試圖通過對(duì)已有仲裁案件的分析，從中歸納出間接征收表現(xiàn)形式。其實(shí)，筆者認(rèn)為，這種歸納完全是沒有道理的。首先，已有有關(guān)征收的仲裁案件本來就不多，即使它很多，也是有限的，從這種有限的案例中不完全歸納，顯然不能得出間接征收的完整內(nèi)涵。其次，我們需要討論的是目前對(duì)征收案件做出裁決的仲裁庭仲裁過的案件是否有像普通法中的判例一樣起到先例的作用?筆者認(rèn)為是不能的。
一方面，仲裁庭仲裁的案件一般是來自于愿意受其管轄的任何國家的，在這些國家中法律傳統(tǒng)有大陸法系的，也有普通法系的，判例法一般只存在于普通法系中，那么顯然遵循先例并不能成為仲裁員的一項(xiàng)義務(wù)。另一方面，仲裁系統(tǒng)并不像一個(gè)普通法國家的司法系統(tǒng)那樣地系統(tǒng)，世界各地仲裁庭的數(shù)量雖然不像一個(gè)國家法院的數(shù)量那樣多，但是仲裁庭也是分布在世界各地的，每個(gè)仲裁庭一般都有自己專門的仲裁規(guī)則，在這些仲裁規(guī)則中很難見到有這樣的規(guī)定：本庭的仲裁員必須受以前本仲裁庭的裁決案例的約束。而且這些規(guī)則中幾乎沒有明確要求仲裁員參考其它仲裁庭仲裁過的案件的規(guī)定。所以，已有的仲裁案件并不能為間接征收的識(shí)別提供明確的指引。
五、結(jié)論
如今中國作為資本輸出國的地位越來越重要，那么在資本輸出的過程中，如何避免本國資本在東道國遭到征收，保護(hù)本國投資和投資者的合法權(quán)益就顯得日益重要了。與此同時(shí)，中國作為重要的資本輸入國的身份仍未改變。所以，明確間接征收的界限，無論是對(duì)作為雙重身份的中國，甚至對(duì)于其它國家，都有至關(guān)重要的意義。
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