[內(nèi)容提要]本文探討了債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為屬何種性質(zhì)，緊接著又對債權(quán)轉(zhuǎn)讓制度的構(gòu)成要件進行剖析，最后論及債權(quán)轉(zhuǎn)讓之后所發(fā)生的對內(nèi)效力與對外效力問題，其中對某些問題，如債權(quán)表見讓與、債權(quán)的抵銷等問題進行了重點闡述。本文力圖從法學理論與司法實踐兩個方面探晴索隱，分析現(xiàn)行法律制度的缺陷，并提出解決的設(shè)想。

[關(guān) 鍵 詞]債權(quán)轉(zhuǎn)讓；構(gòu)成要件；效力；債權(quán)表見讓與

一、債權(quán)與轉(zhuǎn)讓行為的法律性質(zhì)

英美法系國家將債權(quán)的轉(zhuǎn)讓歸屬于債的相對性原則中的一個問題，并認為，債的效力僅屬于債權(quán)人與債務人之間，債以外的第三人不得就債中為他設(shè)定的利益享有訴權(quán)；而債權(quán)的轉(zhuǎn)讓的協(xié)議實質(zhì)上也是一種為第三人利益而訂立的合同。普通法與衡平法相同，對待債的轉(zhuǎn)讓問題上經(jīng)歷了一個從普遍禁止到準許自由轉(zhuǎn)讓的變化過程。早期的大陸法系代表人物從格勞秀斯到斯泰爾，都在不同程度上承認了債權(quán)能夠轉(zhuǎn)讓的理論。后來，大陸法系國家如德國、日本等國也紛紛在自己的民法典中規(guī)定債權(quán)可以轉(zhuǎn)讓。

我國目前并無統(tǒng)一的債法，但是對于債的一個重要組成形式——合同而言，1986年頒布《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)，在第91條就明文規(guī)定，“合同一方將合同的權(quán)利、義務全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人的，應當取得合同另一方的同意，并不得牟利”。這是我國有關(guān)債權(quán)轉(zhuǎn)讓制度的最早法律規(guī)定。

1999年公布的《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第79條明確規(guī)定了債權(quán)轉(zhuǎn)讓這一法律制度，即“債權(quán)人可將合同的權(quán)利全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人”，第80條還規(guī)定， “債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應當通知債務人，未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務人不發(fā)生效力”。無須諱言，《民法通則》對于合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓問題的規(guī)定在當時來說是進步的，但到了現(xiàn)在．則落伍了?，F(xiàn)行的＜合同法》對債權(quán)轉(zhuǎn)讓制度作出了符合世界潮流的規(guī)定，這種變化反映了我國從計劃經(jīng)濟時代向市場經(jīng)濟時代轉(zhuǎn)型期間的重大變革。市場經(jīng)濟強調(diào)的是契約自由，債權(quán)已被視為一種類似于資本的東西，具有極大的可利用經(jīng)濟價值，契約自由尊重人們的自由意志，人們在市場經(jīng)濟生活中頻繁地進行經(jīng)濟往來，但以往牢固而單一不變的債權(quán)債務關(guān)系已不適應日趨復雜的經(jīng)濟生活的沖擊，因而，我國《合同法》此時對債權(quán)的轉(zhuǎn)讓作出了明確規(guī)定，適應了時代的需求，必將促進2l世紀中國市場經(jīng)濟的發(fā)展。

我國《合同法》明確規(guī)定，合同的債權(quán)具有可轉(zhuǎn)讓性。但引人注目的是，該法中去掉了《民法通則》中的“并不得牟利”和“應當取得另一方同意”等字句。法律中雖然并未明文規(guī)定：債權(quán)的轉(zhuǎn)讓為一種契約形式；但是從《合同法》中有關(guān)規(guī)定可以看出：立法者肯定受到了英美“契約論”思想的影響。因為，在債權(quán)的轉(zhuǎn)讓中，轉(zhuǎn)讓人可以將自己的債權(quán)轉(zhuǎn)讓予他人即受讓人，至于是否牟利這是雙方當事人內(nèi)部所約定的，并不受國家公權(quán)力的干涉，而且作為最能代表經(jīng)濟行為的外在表象——合同(契約)，在當今商品往來日益頻繁的社會里，作用是巨大的，其本身就是經(jīng)濟利益的代表者。因而，想要禁止雙方當事人之間因轉(zhuǎn)讓債權(quán)而牟利的情況是不可能的。另外，近現(xiàn)代各國市場經(jīng)濟迅速發(fā)展，債權(quán)的意義與范圍較以往已有很大不同。債權(quán)作為財產(chǎn)權(quán)，具有利用價值，從而被認為是一種具有經(jīng)濟價值的財產(chǎn)。最后，這一規(guī)定也有悖于《合同法》與《民法通則》中所鼎力推崇的“意思自治”原則；相反，允許當事人之間自由轉(zhuǎn)讓債權(quán)．對于加速經(jīng)濟的交往。有利于社會的繁榮?！逗贤ā返?0 條第2款中規(guī)定，“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的通知不得撤銷，但經(jīng)受讓人同意的除外”。從中可以看，這里強調(diào)的是“同意”，即雙方合意，而依英美契約法的規(guī)定，雙方含意的行為就是契約。由此可知，我國的立法者將債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為是作為合同關(guān)系來規(guī)定的。

二、債權(quán)轉(zhuǎn)讓的構(gòu)成要件

債權(quán)的轉(zhuǎn)讓，首先是必須有債權(quán)的存在e至于債權(quán)本身是何種形態(tài)?筆者認為，這應該具體問題具體分析。多數(shù)學者認為，讓與人必須存在有效的債權(quán)。例如，申衛(wèi)星認為，讓與人須存在有效的合同權(quán)利①；《合同法原理》(法律出版社)一書也認為，必須是合法有效的，合同關(guān)系存在；等等。

筆者也認為，債權(quán)內(nèi)容本身無效而發(fā)生債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為絕對無效；但因債權(quán)主體不合格而發(fā)生的轉(zhuǎn)讓則應視情況而決定其是否有效。對于附條件的債權(quán)，筆者認為，應禁止轉(zhuǎn)讓。對于將來具有轉(zhuǎn)化成現(xiàn)實債權(quán)的合同權(quán)利，筆者認為，從鼓勵交易的角度出發(fā)，應允許其轉(zhuǎn)讓。

其次是必須通知債務人，對于轉(zhuǎn)讓債權(quán)時是否應通知債務人，對這一法律問題，世界上各國立法采取了不同的做法，可分類為：無須通知主義、債務人同意主義和必須通知主義。

世界上大多數(shù)國家和地區(qū)的契約法以及我國的《合同法》都采取必須通知主義這一觀點。再次是受讓人必須具備主體資格。債權(quán)的受讓人自身的條件，對于債務的順利履行不能不說起著舉足，輕重的作用。債的履行需債權(quán)人與債務人的雙方配合才能完成，如果新債權(quán)人拒絕領(lǐng)受債務人向其履行的債務或者在履約過程中給債務人增加難度，那么債權(quán)便存在違約的情況，債務人可依《合同法＞之規(guī)定，進行提存。但是，不難看出，產(chǎn)生這一情況的主要原因在于沒有審查受讓人的主體資格。應明確一點的是，審查受讓人的主體資格并不與債權(quán)轉(zhuǎn)讓中的通知原則相抵觸：審查受讓人的主體資格是為了使債權(quán)的履行更具有可行性，從而保證債權(quán)的順利履行，減少紛爭。

三、禁止轉(zhuǎn)讓的債權(quán)

依據(jù)法律規(guī)定，債權(quán)人在以下情況不能將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人：

(一)依債權(quán)之性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)1．以特定身份為基礎(chǔ)之債權(quán)。如，退休金的受領(lǐng)金；再如，革命殘廢軍人的撫恤金，職工因工傷殘撫恤費，復員、轉(zhuǎn)業(yè)軍人的資助金、復員費。2．與勞務密切聯(lián)系而產(chǎn)生的債權(quán)。如畫家為他人畫像而產(chǎn)生的債權(quán)關(guān)系。3．基于債權(quán)人與債務人間的信任關(guān)系而發(fā)生的債權(quán)。如委托、雇用。4．不作為的債權(quán)。最典型的莫過于同行競業(yè)而產(chǎn)生的債權(quán)。

(二)依當事人的約定不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)如果雙方當事人在締結(jié)合同之前就已依口頭或書面的約定，雙方當事人不能將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三方，那么就應尊重合同法的一個重要原則——當事人“意思自治”原則，應禁止債權(quán)的轉(zhuǎn)讓?，F(xiàn)在的問題是，這種當事人內(nèi)部約定的法定效力如何?即這種內(nèi)部約定的法律效力對外部的第三人有無此約束力?這里實際上涉及到如何維護善意第三人的問題，筆者在參考了德日兩國的規(guī)定之后，認為應區(qū)分不同情況：
第一種情況，如果債權(quán)人違反當初約定而向第三方轉(zhuǎn)讓了債權(quán)，在第三方屬善意不知情的情況下，應認為債權(quán)的轉(zhuǎn)讓行為有效，故應保護其效力。債務須向新債權(quán)人 (第三人)履行債務，由此產(chǎn)生的損失則由轉(zhuǎn)讓人(原債權(quán)人)承擔。由于無權(quán)轉(zhuǎn)讓債權(quán)讓與人可能會因轉(zhuǎn)讓債權(quán)而牟利，但這是否屬不當?shù)美?值得研究。我們知道，債權(quán)是一種相對權(quán)，即債權(quán)僅存在于債權(quán)人與債務人之間，而如前所述，債權(quán)可以轉(zhuǎn)讓的標的，那么，無權(quán)轉(zhuǎn)讓債權(quán)的債權(quán)與人，相當于無權(quán)轉(zhuǎn)讓他人的財產(chǎn)(因為當事人雙方已事先約定不得讓與該債權(quán))一樣，所以，讓與人處分他人的財產(chǎn)是非法的，故其轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)所獲得非法所得，應作為不當?shù)美颠€債務人。如果返還不當?shù)美圆蛔阋匝a償債務人的損失，則債務人有權(quán)基于浸權(quán)行為，請求債權(quán)讓與人賠償損失以彌補不足部分。如果不法讓與人以高于市場的價格讓與債權(quán)的，其超出財產(chǎn)價值部分之所得，也應返還給債務人。
第二種情況，如果第三方屬惡意，即明知債權(quán)人與債務人事先有約定的前提下，仍將原權(quán)轉(zhuǎn)讓的，則不應保持其效力。同時，由于債權(quán)人本身也存在過錯，那么應由雙方向債務人承擔連帶責任。但在這種情況下，債務人應承擔舉證責任；
第三種情況，當債權(quán)發(fā)生輾轉(zhuǎn)讓與時，即債權(quán)轉(zhuǎn)讓到一個受讓人后，該受讓人將其轉(zhuǎn)讓給另一個新受讓人，如此輾轉(zhuǎn)反復，發(fā)生了多次債權(quán)轉(zhuǎn)讓。在此期間，應如何保護善意當事人權(quán)益?具體處理方式與第一種情況相同；如果第一受讓人雖為惡意、但以后的受讓人為善意時，則以后的受讓人取得的債權(quán)有效；如果第一受讓人為善意時，但隨后的受讓人為惡意時，則從惡意產(chǎn)生時起，此受讓人所取得的債權(quán)行為無效。

(三)法律上禁止轉(zhuǎn)讓的債權(quán)

根據(jù)我國《民法通則》第9l條之規(guī)定，依照法律規(guī)定由國家批準的合同，當事人在轉(zhuǎn)讓權(quán)利義務時，必須經(jīng)過原批準機關(guān)批準。如原批準機關(guān)對權(quán)利的轉(zhuǎn)讓不予批準，則權(quán)利的轉(zhuǎn)讓無效，最典型的當屬房屋買賣時，如房屋轉(zhuǎn)讓未經(jīng)房產(chǎn)管理部門的批準，則該房產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓行為無效。再如，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第23條規(guī)定，“合營一方如向第三者轉(zhuǎn)讓其全部或部分出資證，須經(jīng)合營方同意，并經(jīng)審批機關(guān)批準”。這些都必須以書面的方式作為債權(quán)轉(zhuǎn)讓發(fā)生法律效力的構(gòu)成要件之一。如不符合此條件，法律上是禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的。

四、債權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力

債權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力，發(fā)生于讓與當事人之間的效力，被稱為對內(nèi)效力；而發(fā)生于讓與當事人和第三者之間的，則被稱為對外效力。
(一)對內(nèi)效力
根據(jù)《合同法》第79條之規(guī)定，“債權(quán)人可以將合同的權(quán)利全部或部分轉(zhuǎn)讓第三人”。因而，債權(quán)的轉(zhuǎn)讓有兩種形式：債權(quán)的全部轉(zhuǎn)讓與債權(quán)的部分轉(zhuǎn)讓，如果債權(quán)的全部轉(zhuǎn)讓，則受讓人將作為新債權(quán)人而成為債權(quán)債務關(guān)系的主體，轉(zhuǎn)讓人脫離原債權(quán)債務關(guān)系；由受讓人取代其債權(quán)。如果債權(quán)的部分轉(zhuǎn)讓，則由受讓人加入新的債權(quán)債務關(guān)系，成為共同債權(quán)人，享受連帶債權(quán)。

孳息債權(quán)、定金債權(quán)、違約金債權(quán)及損害賠償債權(quán)等從權(quán)利也將隨主權(quán)利的轉(zhuǎn)讓而發(fā)生轉(zhuǎn)讓；但與讓與人有不可分離的關(guān)系，則不能發(fā)生債權(quán)的轉(zhuǎn)讓。以下僅分析違約金債權(quán)、定金債權(quán)、保證債權(quán)三種從權(quán)利的轉(zhuǎn)讓情形。
1．違約金債權(quán)的轉(zhuǎn)讓。違約金債權(quán)從性質(zhì)上來說，應該是未為規(guī)定的請求權(quán)。由于這種債權(quán)有現(xiàn)實的債權(quán)債務關(guān)系作為基礎(chǔ)，而且須有一方的不履行合同債務為前提，因而，違約金債權(quán)可以發(fā)生轉(zhuǎn)讓；但是，原債權(quán)債務關(guān)系的當事人之間對違約金有特別約定的除外，因為原債權(quán)債務當事人對違約金有特別約定，隨著債權(quán)的轉(zhuǎn)讓必使債務人陷人被動局面(如前所述，債務人只是被動地接受新債權(quán)人)，而新債權(quán)人的資信情況、履約能力等，債務人并不太了解，但違約金是由原債權(quán)人與自己在原合同中約定的，對雙方均有約束力；內(nèi)于債權(quán)人發(fā)生了轉(zhuǎn)讓，原來的約定歸于終結(jié)。所以，如債務人與原債權(quán)人有特別約定、則不能轉(zhuǎn)讓違約金。

2．定金債權(quán)的轉(zhuǎn)讓。眾所周知，定金有證約的功能，即證明原債權(quán)人與債務人之間合同成立的作用。由于債權(quán)的轉(zhuǎn)讓而使約定的債權(quán)債務實體發(fā)生了變化，雖不改變合同的內(nèi)容，但是改變了合同成立的最基本要素——合同的主體。原合同的當事人之所以愿意交納定金，正是基于對對方當事人的若干要件：諸如，履約能力、資信狀況等進行考察后，才確定的數(shù)額。但是，隨著合同主體發(fā)生了變化，債務人可能會對新債權(quán)人的履約能力發(fā)生懷疑，原先確定的定金數(shù)額會因債務人的懷疑而發(fā)生變化，故定金是否能隨合同的權(quán)利的轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)讓，應取決于債務人的意愿。如果債權(quán)人與債務人事先約定，對特定的債權(quán)人承擔支付定金的，則定金不隨主權(quán)利的轉(zhuǎn)讓而發(fā)生轉(zhuǎn)讓。

3．保證物權(quán)的轉(zhuǎn)讓。保證物權(quán)屬于主權(quán)利的從權(quán)利，依《合同法》的規(guī)定可以發(fā)生轉(zhuǎn)讓。《合同法》勸規(guī)定：“保證期間，債權(quán)人依法將其債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證債權(quán)同時轉(zhuǎn)讓”。但是，最高人民法院關(guān)于《擔保法》若干問題的解釋中第28條規(guī)定，“保證期間，債權(quán)人依法將主體債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證債權(quán)同時轉(zhuǎn)讓，保證人在原保證擔保的范圍內(nèi)對受讓人承擔保證責任；但是，保證人與債權(quán)人事先約定僅對特定的債權(quán)人承擔保證責任或禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，保證人不再承擔保證責任”。最高人民法院的司法解釋之所以肯定保證人與債權(quán)人約定禁止轉(zhuǎn)讓債權(quán)或承諾對特定的債權(quán)人承擔保證責任的約定，具有在債權(quán)人違反約定時發(fā)生免除保證人保證責任的效力，是因為保證屬于履行信用擔保，是基于人與人之間的信用關(guān)系。保證人要求并得到債權(quán)人的同意，僅對特定的債權(quán)人承擔保證責任或禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓，這屬于保證人的要求——對自己與債權(quán)人之間的關(guān)系予以固定，為此應尊重保證人的意見。而約定的債權(quán)轉(zhuǎn)讓的內(nèi)容不發(fā)生實際債權(quán)實際轉(zhuǎn)讓的效果，是因為債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)是法律賦予的權(quán)利，不能由保證人的約定而禁止。換言之，保證人不能禁止債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)，即使與債權(quán)人約定了禁止轉(zhuǎn)讓，債權(quán)人實際與受讓人協(xié)議轉(zhuǎn)讓債權(quán)的，效力也不會因此受影響，但保證人可因其與債權(quán)人有約定而要求免除其保證責任。

(二)對外效力
1．債權(quán)表見讓與
在債權(quán)讓與中存在著債權(quán)表見讓與的法律制度，我們可將債權(quán)表見讓與定義為，讓與人并沒有實際將為債權(quán)轉(zhuǎn)讓成功而向第三人履行債務。這種行為視力有效。很明顯，債權(quán)表見讓與制度是為了保護債務人而設(shè)置的。至于第三人是否明知沒有獲得債權(quán)則在所不同。

債權(quán)表見讓與會產(chǎn)生以下的法律后果：其一，因為債務人有理由相信第三人是合法有效的受讓人，因而，其向第三人的履約行為合法有效。債務人從債權(quán)債務關(guān)系中脫身出來，履約完畢后，便不再是債權(quán)債務關(guān)系中的一方當事人。其二，至于債權(quán)讓與人與“受讓人”之間的權(quán)利義務關(guān)系應如何確定?如果事后債權(quán)人將債權(quán)真實地讓與受讓人，受讓人成為新的債權(quán)人，那么此債權(quán)讓與行為便是民事法律行為；假如債權(quán)人并未將債權(quán)讓與受讓人，事后也未追認，那么他們之間的關(guān)系適用于民法中的不當?shù)美?，即無法律或合同上的根據(jù)而受益，致他人受到損害，這里的損害包括權(quán)利人應得的利益而未得。因此，依據(jù)《民法通則》的規(guī)定，“沒有合法根據(jù)，取得不當利益，造成他們損害的，應當將取得的不當利益返還受損害人。”故第三人應將利益返還給債權(quán)人。假如債權(quán)人的債權(quán)讓與行為屬無效或可撤銷情形的，那么依照《合同法》第58條之規(guī)定，“合同無效或被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應予返還；不能返還或者沒有必要返還的，應折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任”。這里所指的“因該合同取得的財產(chǎn)”包括“受讓人取得的財產(chǎn)”。按這一條處理債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的無效或可撤銷情形，是行之有效的。

2．債權(quán)轉(zhuǎn)讓中的抵銷權(quán)
世界上民法法系國家均對債權(quán)轉(zhuǎn)讓中的抵銷權(quán)作了相應的規(guī)定，如瑞士債法第169條第2項、德國民法典第406條。我國《合同法》第83條規(guī)定，“債務人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知時，債務人對讓與人擁有債權(quán)，并且債務人的債權(quán)先于轉(zhuǎn)讓的債權(quán)到期或同時到期的，債務人可以向受讓人主張抵銷”。在債權(quán)轉(zhuǎn)讓中所產(chǎn)生的抵銷情形并末對債務的標的物種類、品質(zhì)必須是同一類作出要求，因而這是一種含意抵銷。

債權(quán)轉(zhuǎn)讓的抵銷制度中所規(guī)定的“債務人對讓與人享有債權(quán)”中的“債權(quán)”是否是指與所轉(zhuǎn)讓債權(quán)緊密相連的雙務合同中的對債權(quán)人而言的債權(quán)，還是另外單獨合同法律關(guān)系中的債權(quán)。如果限于前者，則很好理解，因為這符合《合同法》中典型的互負債務的抵銷；但如果屬于后者，毫不相關(guān)的單務合同關(guān)系是否也可以進行抵銷?《合同法》中并末明確說明這一點。但是，筆者認為《合同法》第83條所提出的抵銷情也包括對毫無聯(lián)系的另一債權(quán)債務的抵銷情形，因為只要其符合債務人的債權(quán)是于轉(zhuǎn)讓的債權(quán)到期或同時到期的條件，便可以進行抵銷。有人可能會問，這是否對讓與人不公平?回答是否定的。因為根據(jù)權(quán)利與義務一致的原則當讓與人在享受法律賦予的可以轉(zhuǎn)讓其債權(quán)的權(quán)利時，也必須承擔因此而帶來的義務。

債權(quán)讓與人將自己一部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓給受讓人，債務人應如何進行抵銷?原則上，債務人可進行抵銷。對于可分離之債而言，如給付之債，債務人可以具體以量的形式來按部分或比例進行抵銷，但是如果不屬可分離之債，也就是說，此債的分離將會影響到實現(xiàn)合同的目的，則不能進行抵銷，因為這有悖于《合同法》中第5 條關(guān)于公平原則的規(guī)定。

在債權(quán)的重復轉(zhuǎn)讓中，受讓人將其債權(quán)再為轉(zhuǎn)讓時，債務人也可以以其對于第一受讓人的債權(quán)，對抗第二受讓人而主張抵銷。

注釋：
①申衛(wèi)星：《試合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的條件》，《法律科學》1999年第5期。