法律經(jīng)濟(jì)學(xué)論文
法律經(jīng)濟(jì)學(xué)論文
法律經(jīng)濟(jì)學(xué)，是法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)的交叉學(xué)科，它興起于美國(guó)芝加哥學(xué)派，是一門(mén)新興學(xué)科。下文是學(xué)習(xí)啦小編為大家整理的關(guān)于法律經(jīng)濟(jì)學(xué)論文的范文，希望能對(duì)大家有所幫助，歡迎大家閱讀參考!
法律經(jīng)濟(jì)學(xué)論文篇1
淺析拆遷中的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)問(wèn)題
【摘要】目前，越來(lái)越多的由拆遷引起的社會(huì)問(wèn)題成為了社會(huì)的熱點(diǎn)話(huà)題，這些事件起因很多是因?yàn)楸徊疬w戶(hù)的利益無(wú)法得到保障的同時(shí)缺乏表達(dá)渠道。拆遷的合法合理性也受到了人們的懷疑，拆遷的目的應(yīng)當(dāng)如何，通過(guò)怎樣的規(guī)劃才能達(dá)到該目的。卡爾多―?？怂剐适欠山?jīng)濟(jì)學(xué)中提高社會(huì)整體福利的構(gòu)想，本文旨在通過(guò)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析方法，訂立拆遷的價(jià)值目標(biāo)，分析拆遷中各方利益如何在卡爾多―?？怂剐氏轮畜w現(xiàn)。最終給出解決思路，以使拆遷的最終社會(huì)價(jià)值目標(biāo)能夠?qū)崿F(xiàn)，從而使社會(huì)整體福利有所提升。
【關(guān)鍵詞】法律經(jīng)濟(jì)學(xué);卡爾多―?？怂剐?拆遷;社會(huì)整體福利 征地拆遷是出于城市建設(shè)和公共利益的考慮，但是拆遷的過(guò)程和結(jié)果卻也不可避免或多或少地?fù)p害了被拆遷戶(hù)的利益。那么，是應(yīng)該為了公共利益而犧牲被拆遷戶(hù)的利益還是應(yīng)該為了保護(hù)被拆遷戶(hù)的利益而停止城市開(kāi)發(fā)和公共建設(shè)呢?在現(xiàn)實(shí)中難以實(shí)現(xiàn)帕累托效益，是否可以用卡爾多-希克斯效益來(lái)更好的實(shí)現(xiàn)利益平衡，本文將論述在拆遷中的卡爾多-?？怂剐б?。
一、卡爾多―?？怂剐实南嚓P(guān)概念
所謂卡爾多―?？怂褂行詷?biāo)準(zhǔn)(Kaldor-Hicks criterion)是在基于卡爾多和?？怂沟热嗽谄渥畛跷墨I(xiàn)闡述后經(jīng)過(guò)隨后的討論而逐漸形成的。卡爾多在其的《經(jīng)濟(jì)學(xué)的福利命題與效用的個(gè)人間的比較》(1939年9月)中提到，一種對(duì)有些人有利有些人有損的政策，是否改善了社會(huì)的福利，在于“縱使所有遭受這種政策損害的人都充分得到補(bǔ)償，社會(huì)上其他人的境況依然要比以前好”。而?？怂闺S后在其《福利經(jīng)濟(jì)學(xué)的基礎(chǔ)》(1939年12月)中繼續(xù)加以說(shuō)明“如果A的境況由于這種變革而變得這么好，因而他能夠補(bǔ)償B的損失而且還有剩余，那么，這種改組就是一種毫不含糊的改進(jìn)”。與帕累托標(biāo)準(zhǔn)相比，卡爾多―?？怂箻?biāo)準(zhǔn)的適度條件更寬，它更多的是以社會(huì)總財(cái)富的最大化為標(biāo)準(zhǔn)。
目前的我國(guó)合法的拆遷形式可以分為行政拆遷和商業(yè)拆遷。本文討論的基于卡爾多―?？怂剐恃芯肯碌牟疬w是行政拆遷中的一部分，即政府為了公共利益而對(duì)一些地區(qū)進(jìn)行拆遷，損害該地區(qū)原住居民權(quán)益的拆遷。
政府進(jìn)行拆遷的目的是為了提升社會(huì)整體公共利益，但其拆遷行為同時(shí)也大大損害了原住居民的利益，政府在拆遷時(shí)是否認(rèn)真評(píng)估過(guò)拆遷對(duì)于整個(gè)公共利益的影響是正數(shù)還是負(fù)數(shù)，是提高了社會(huì)整體利益還是降低了整體利益。我們應(yīng)該如何判定拆遷所帶來(lái)的收益是否符合卡爾多―希克斯效率的要求，是研究目前社會(huì)中拆遷是否合理的關(guān)鍵。
二、拆遷中的卡爾多―?？怂剐史治?/p>
(一)拆遷的目的價(jià)值分析
在城市的建設(shè)中，土地資源的緊缺性日益彰顯，而城市本身基礎(chǔ)的薄弱就意味著很多城市面臨著大量的城市道理橋梁的建設(shè)任務(wù)。這兩方面的矛盾如果要解決的話(huà)只能在土地上面尋求協(xié)調(diào)的辦法，因?yàn)樵谀壳暗沫h(huán)境形勢(shì)下，沒(méi)有哪個(gè)城市愿意輕易放棄城市的建設(shè)步伐，于是大量的拆遷就出現(xiàn)了，而且這些拆遷都是打著建設(shè)城市發(fā)展城市的旗號(hào)。也就是說(shuō)，這些拆遷的出發(fā)點(diǎn)都是為了城市建設(shè)，而城市整體水平的提升是可以惠及城市中的所有居民的，因而我們可以將這類(lèi)的拆遷看做是為了社會(huì)的整體利益。“拆遷”的目的不僅僅是“拆”，真正的目的則是拆除后的新建，“建”才是拆遷的價(jià)值目標(biāo)。
(二)拆遷中各方利益的卡爾多―?？怂剐史治?/p>
卡爾多―?？怂剐室蟾倪M(jìn)產(chǎn)生的收益大于因此而產(chǎn)生的損害，那么從整個(gè)社會(huì)的角度來(lái)看，改進(jìn)帶來(lái)了社會(huì)整體福利水平的提高，達(dá)到其價(jià)值目標(biāo)。也就是說(shuō)拆遷完成后所帶來(lái)的社會(huì)利益是否較拆遷之前所有提高，還是沒(méi)有什么變化甚至還有所降低。筆者認(rèn)為，只要拆遷后社會(huì)整體福利水平?jīng)]有顯著的提高，那拆遷工程就是失敗的，因?yàn)榧词购椭俺制交蛴形⑿〉奶岣咭膊荒芩愠晒Γ驗(yàn)槠淅速M(fèi)了大量的社會(huì)資源。
一個(gè)完整的拆遷工程結(jié)束后，會(huì)造成幾個(gè)方面利益的變化。假設(shè)拆遷后的再建設(shè)規(guī)劃是沒(méi)有重大瑕疵的，那么我們就可以將拆遷后的再建設(shè)看做是對(duì)于社會(huì)整體利益的一種提升。另一方面就是被拆遷戶(hù)的利益變化，因?yàn)楸徊疬w戶(hù)的利益也是當(dāng)然包括在社會(huì)整體福利中的，被拆遷戶(hù)的原有住處被拆除，其自身利益受到了損害，在進(jìn)行遷移后是否能彌補(bǔ)其受到的損害是決定其利益提升與否的關(guān)鍵，也是判斷社會(huì)整體福利是否受損的依據(jù)。
首先應(yīng)該確定拆除之后的再建設(shè)是否能夠帶來(lái)社會(huì)整體福利的顯著提高。正如上文所提到，如果工程沒(méi)有使社會(huì)整體福利出現(xiàn)顯著提高，那么就是一種極大的資源浪費(fèi)，對(duì)于被拆遷戶(hù)也是一種無(wú)謂的犧牲。北京奧運(yùn)會(huì)的場(chǎng)館建設(shè)和一些交通改善工程需要進(jìn)行一些征地拆遷，我們就可以認(rèn)為這樣的拆遷工程在對(duì)這個(gè)城市的社會(huì)整體福利是有好處的，因?yàn)橐环矫媸沟脢W運(yùn)會(huì)這一國(guó)際盛會(huì)能順利舉行，是對(duì)整個(gè)城市實(shí)力和形象都有長(zhǎng)遠(yuǎn)意義的，另一方面這些場(chǎng)館和交通設(shè)施都可以長(zhǎng)期利用，對(duì)于改善和推進(jìn)城市的交通及綜合發(fā)展都是可以長(zhǎng)期體現(xiàn)的。因此，類(lèi)似這樣的拆遷工程就在提高社會(huì)整體福利這一方面符合了卡爾多―希克斯效率的要求，才能接下來(lái)考慮如何保障被拆遷戶(hù)利益的因素。如果一個(gè)拆遷連是否能提高社會(huì)整體福利都無(wú)法保證或確定的話(huà)，那么無(wú)論怎樣保障被拆遷戶(hù)利益都是浪費(fèi)的。比如一些城市的工程，在進(jìn)行了大量的拆遷工作后再建設(shè)起來(lái)的工程卻沒(méi)有起到什么作用，或淪為擺設(shè)，甚至有些還成為了爛尾工程。這樣的拆遷工程就根本無(wú)法實(shí)現(xiàn)卡爾多―希克斯效率，而只是一種缺乏權(quán)利制約下的勞民傷財(cái)。
其次，要實(shí)現(xiàn)卡爾多―?？怂剐实牧硪粋€(gè)方面就是要保證被拆遷戶(hù)的利益不能受到太大的損害，以至于抵消了社會(huì)整體福利提升的一部分，從而不能達(dá)到卡爾多―希克斯效率?，F(xiàn)實(shí)中一些拆遷糾紛矛盾造成了很多被拆遷戶(hù)利益很容易受到侵害而無(wú)法得到保障和補(bǔ)償，結(jié)果積累了大量的社會(huì)矛盾和不穩(wěn)定因素。因?yàn)楸徊疬w戶(hù)的利益受損所造成的社會(huì)整體福利降低不僅僅是經(jīng)濟(jì)數(shù)據(jù)上的降低，比如被遷入的地區(qū)房?jī)r(jià)不及原住地區(qū)、給予的補(bǔ)償款不及原來(lái)房屋的價(jià)值等，還在于其造成的社會(huì)矛盾和被拆遷戶(hù)的不滿(mǎn)情緒。這種矛盾的積累是一個(gè)社會(huì)問(wèn)題，在其爆發(fā)的時(shí)候會(huì)對(duì)整個(gè)社會(huì)造成影響，比如被拆遷戶(hù)集體上訪(fǎng)、示威、游行、堵塞交通道路、阻礙工程進(jìn)行，近年來(lái)一些地方還發(fā)生了被拆遷戶(hù)抗議強(qiáng)拆而傷人、自傷等刑事案件。政府為了應(yīng)對(duì)這些情況又不得不動(dòng)用大量的社會(huì)管理資源，造成了社會(huì)資源再次的浪費(fèi)。這樣就大大抵消了拆遷后再建設(shè)所帶來(lái)的社會(huì)整體福利的提高，甚至?xí)斐缮鐣?huì)整體福利的降低。因此，拆遷中要考慮兩方面的利益比較和平衡，要使拆遷后的社會(huì)整體利益有明顯的提升，才能去犧牲一小部分的利益以達(dá)到卡爾多―?？怂剐?。
三、拆遷中實(shí)現(xiàn)卡爾多―?？怂剐实母倪M(jìn)辦法
(一)提高被拆遷戶(hù)的物質(zhì)與非物質(zhì)補(bǔ)償
一方面是要給予被拆遷戶(hù)住房的補(bǔ)償，這是最基本的。因?yàn)椴疬w本身就是損害了被拆遷戶(hù)住房的權(quán)利，因此要在住房的補(bǔ)償上首先做好。如果遷入地的交通環(huán)境等與之前被拆遷地相當(dāng)則是最優(yōu)的選擇，如果在地點(diǎn)交通環(huán)境等因素上實(shí)在無(wú)法做到和之前遷出地的水平相當(dāng)，那拆遷方就要考慮在住房面積上給予增大或其他金錢(qián)補(bǔ)償措施。除此之外，還可以在拆遷地加強(qiáng)教育、醫(yī)療、交通等方面的建設(shè)，以提高遷入地的生活水平，提升遷入地的福利利益。
(二)將被拆遷戶(hù)遷回原拆遷地
這是最理想的一種方法，就是將被拆遷戶(hù)在安置期間給予生活上的保障，在對(duì)拆遷地改造完成后將這些拆遷戶(hù)搬回，但是當(dāng)遷回后，除了所居住的房屋和原來(lái)不一致外，這部分拆遷戶(hù)就能和其他市民一樣享受拆遷改造帶來(lái)的福利。這樣就使在卡爾多―?？怂剐手袪奚牟糠掷姹M可能地小而同時(shí)又加大了社會(huì)整體利益的提升，是一種現(xiàn)實(shí)中最優(yōu)的選擇方式。當(dāng)然，由于現(xiàn)實(shí)操作中的種種原因，這種方案的實(shí)際采用較少，困難較大。
(三)政府應(yīng)該謹(jǐn)慎評(píng)估需要進(jìn)行拆遷的新建項(xiàng)目
作為城市的管理者和政策的決策者，在進(jìn)行一些重大項(xiàng)目決策時(shí)應(yīng)該科學(xué)地考慮各方面的因素，要從全局出發(fā)和以長(zhǎng)遠(yuǎn)的眼光來(lái)規(guī)劃發(fā)展城市建設(shè)藍(lán)圖。減少一些對(duì)于社會(huì)整體利益沒(méi)有顯著提高的項(xiàng)目和一些會(huì)對(duì)拆遷地區(qū)原住戶(hù)造成惡劣影響的項(xiàng)目。另外就是在拆遷過(guò)程中要注意保護(hù)被拆遷戶(hù)的利益，以免引起更為復(fù)雜的社會(huì)民生問(wèn)題和一些“后遺癥”。
綜上所述，在城市的現(xiàn)代化建設(shè)中既然不可避免地需要進(jìn)行一些拆遷工程，那么我們就要盡量在拆遷中實(shí)現(xiàn)卡爾多―?？怂剐?，以提升社會(huì)整體福利水平為目的，同時(shí)注意保護(hù)被拆遷戶(hù)的利益，以免因?yàn)檫@部分群體的利益無(wú)法得到適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)而影響整個(gè)社會(huì)利益的實(shí)現(xiàn)，從而不能達(dá)到建設(shè)城市的目的，最終本末倒置，浪費(fèi)了大量的社會(huì)資源。
參考文獻(xiàn)：
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法律經(jīng)濟(jì)學(xué)論文篇2
淺談法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究方法
摘 要：法律經(jīng)濟(jì)學(xué)，是法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)的交叉學(xué)科，它興起于美國(guó)芝加哥學(xué)派，作為一門(mén)新興學(xué)科，發(fā)展相當(dāng)迅疾，要準(zhǔn)確把握這門(mén)學(xué)科，必須首先要理解和運(yùn)用法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究方法，即主要包括實(shí)證經(jīng)濟(jì)分析、規(guī)范經(jīng)濟(jì)分析、公共選擇分析、成本收益分析、均衡分析、個(gè)案研究與案例分析;最后，文章對(duì)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究方法作了評(píng)析。
關(guān)鍵詞：法律經(jīng)濟(jì)學(xué);研究方法;述評(píng)
一、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究方法概述
我們首先要探求法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的內(nèi)涵，以便更好地把握法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的主要方向。如果從研究方法上來(lái)定義，可以稱(chēng)其為“法律的經(jīng)濟(jì)分析”，即運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)方法和理論全面分析法律問(wèn)題的經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)整合的交叉學(xué)科。法律經(jīng)濟(jì)分析的核心在于引進(jìn)微觀(guān)經(jīng)濟(jì)學(xué)中理論、觀(guān)點(diǎn)來(lái)探索法律背后的邏輯。主要目的在于，通過(guò)對(duì)立法、司法、執(zhí)法等過(guò)程中遇到的問(wèn)題所作出的決策進(jìn)行定性、定量分析，以使社會(huì)資源得到有效配置與社會(huì)控制總成本最小化。
二、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的主要研究方法
(一)實(shí)證經(jīng)濟(jì)分析
實(shí)證經(jīng)濟(jì)分析，是將經(jīng)濟(jì)分析看作是一種工具，一種預(yù)測(cè)未來(lái)行為預(yù)期的工具，因?yàn)榉山?jīng)濟(jì)學(xué)是后果主義的，將一項(xiàng)法律事件或行為可能產(chǎn)生的各種效果予以預(yù)先考慮，并進(jìn)行綜合分析判斷，以此來(lái)促使人們選擇和預(yù)測(cè)他人的行為來(lái)指引自己的行為。也就是說(shuō)，實(shí)證經(jīng)濟(jì)分析的理論關(guān)鍵在于其強(qiáng)大的預(yù)測(cè)能力，被用以進(jìn)行定性預(yù)測(cè)，并用這些預(yù)測(cè)的經(jīng)驗(yàn)來(lái)著重分析某項(xiàng)法律制度的實(shí)施后果，檢驗(yàn)法律制度實(shí)施效果是否符合立法者的預(yù)期立法目的。
那么，實(shí)證經(jīng)濟(jì)分析的理論分析工具又有哪些呢?主要以定量分析、個(gè)案研究為主要的分析工具。即檢視某項(xiàng)立法制度的預(yù)測(cè)能力、有效性的事實(shí)證據(jù)或經(jīng)驗(yàn)證據(jù)的取得，它們都依賴(lài)于定量分析和案例分析的理論工具的運(yùn)用。
當(dāng)然，實(shí)證經(jīng)濟(jì)分析也有其局限性，一方面，這種理論模型如今只在侵權(quán)法領(lǐng)域、契約、犯罪學(xué)領(lǐng)域等法律關(guān)系領(lǐng)域適用，但不能否定所做出一定的貢獻(xiàn)。另一方面，實(shí)證分析模型不能涵蓋所有的變量，因此就有可能導(dǎo)致根據(jù)該理論模型得出的結(jié)論不可靠，為法律人士所懷疑，不具有真實(shí)性。甚至有可能會(huì)產(chǎn)生依據(jù)理論模型得到的結(jié)果與立法預(yù)期的實(shí)施效果截然不同，大相徑庭。盡管如此，也不能否認(rèn)該研究方法在預(yù)測(cè)行為變動(dòng)方面的能力和分析判斷某項(xiàng)法律制度的必要性與可行性。其優(yōu)越性在于能有較高的評(píng)估立法所要達(dá)到預(yù)期效果的成功率。
(二)規(guī)范經(jīng)濟(jì)分析
與實(shí)證經(jīng)濟(jì)分析注重實(shí)踐效果的目的不同，規(guī)范經(jīng)濟(jì)分析的目的在于為某項(xiàng)法律制度提出改革建議，為立法改革尋求理論支撐。其基本的理論分析工具有激勵(lì)分析和最優(yōu)化分析，前者是考慮一項(xiàng)即將頒行的法律制度對(duì)各方法律關(guān)系主體是否有激勵(lì)、有何種激勵(lì)來(lái)遵守該法律;后者是指，比如，罪犯在實(shí)施犯罪時(shí)，要考慮犯罪所花費(fèi)的成本、所得到的收益、被抓獲的概率以及懲罰的刑期等因素，并追求犯罪收益的最大化。
規(guī)范經(jīng)濟(jì)分析與實(shí)證經(jīng)濟(jì)分析并非完全割裂開(kāi)來(lái)，二者的劃分是一種理論上的相對(duì)的區(qū)別，實(shí)證經(jīng)濟(jì)分析是規(guī)范經(jīng)濟(jì)分析的前提，并服務(wù)于規(guī)范經(jīng)濟(jì)分析。規(guī)范經(jīng)濟(jì)分析需要實(shí)證經(jīng)濟(jì)分析提供實(shí)施效果來(lái)支持其合法性與合理性。
(三)公共選擇分析
公共選擇理論由布坎南、托里森合創(chuàng)的、一種將經(jīng)濟(jì)學(xué)理論運(yùn)用于政治科學(xué)中，包括憲法學(xué)、行政法學(xué)等法律部門(mén)，以此來(lái)分析政府行為是否符合公共利益的經(jīng)濟(jì)理論。它的理論邏輯分析起點(diǎn)是個(gè)人主義和功利主義，布坎南指出，“私人偏好的滿(mǎn)足是集體活動(dòng)存在的首要目標(biāo)。”①個(gè)人在制度環(huán)境中被視為理性效用最大化的發(fā)現(xiàn)者，是決策的基本單位和集體行為決策的最終掌控者。這一理論分析工具的首要假定是理性的、尋求自身效用最優(yōu)化的經(jīng)濟(jì)人假設(shè)，并通過(guò)運(yùn)用成本――收益分析的研究方法，對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下的政府行為進(jìn)行實(shí)證研究。
在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制度環(huán)境下，政府是公共利益的捍衛(wèi)者，是“市場(chǎng)失靈”的調(diào)控者。但濫用行政決策權(quán)會(huì)導(dǎo)致“政府失靈”，即效率低下的決策會(huì)使社會(huì)資源遭受浪費(fèi)，與政府是公共利益代表的夢(mèng)想設(shè)定大相徑庭。因?yàn)檎賳T不是超凡脫俗的圣人，他們同樣會(huì)犯錯(cuò)誤，他們有自身的利益追求，可能與公共利益相違背，比如自身職務(wù)的升遷等。
因此，只有事實(shí)上壓倒性的證明市場(chǎng)解決手段等其他辦法明顯比政府干預(yù)手段成本更高時(shí)，才會(huì)選擇公共理論分析工具。
(四)成本――收益分析
成本――收益分析主要依據(jù)成本和收益來(lái)制度的取舍，此方法是將微觀(guān)經(jīng)濟(jì)學(xué)理論中運(yùn)用的成本收益分析方法引入制度變遷理論，正是依靠成本收益分析法，新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)才實(shí)現(xiàn)了制度分析與新古典理論的整合，使經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的體系框架納入了制度分析。
法律經(jīng)濟(jì)學(xué)中的成本收益分析為某一法律的成本、收益進(jìn)行定性、定量和比較提供了系統(tǒng)分析框架，從而在不同的法律決策方案中進(jìn)行選擇提供了一種實(shí)用的客觀(guān)標(biāo)準(zhǔn)：取決于哪種法律方案的凈收益高。并為法律決策帶來(lái)了定量分析工具。
不可否認(rèn)地是，成本收益分析法在適用范圍上，有其自身的局限性，比如無(wú)法解決非市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)行為的預(yù)期評(píng)估和非貨幣成本與收益問(wèn)題。
最后，成本――收益分析方法不僅僅應(yīng)當(dāng)關(guān)注成本和收益的最終結(jié)果，還應(yīng)當(dāng)關(guān)注成本和收益的構(gòu)成情況。
(五)博弈理論分析
博弈理論或稱(chēng)對(duì)策論，是微觀(guān)經(jīng)濟(jì)學(xué)中主要解決決策在極為關(guān)鍵時(shí)的境況。通常情況是：存在著一些決策者，且每一個(gè)人的最優(yōu)化選擇依賴(lài)于其他人的行為。②其中博弈論有三個(gè)基本要素：決策者、決策者的策略、決策者的每一種策略的支付。
著名的“囚徒困境”③是博弈理論中經(jīng)常使用的一個(gè)理論分析模具。這一模型分析的前提假設(shè)是在多次博弈中，博弈雙方的合作大于不合作。合作將產(chǎn)生帕累托最優(yōu)，不合作將產(chǎn)生納什均衡，但帕累托最優(yōu)與納什均衡之間并無(wú)必然的聯(lián)系。而合作的一個(gè)重要條件是博弈雙方的交流不存在障礙，且博弈的次數(shù)在理論上是趨于無(wú)限。假設(shè)博弈次數(shù)是有限的，那么每位博弈者在每次博弈中的最優(yōu)選擇是不合作;相反，在無(wú)限次博弈中，最優(yōu)的策略是“一報(bào)還一報(bào)”。④ 博弈論在法律中主要運(yùn)用于法學(xué)理論部分，并成為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)中的主流分析范式。一方面，在博弈論的視野里，法律通常被看作通過(guò)權(quán)利的激勵(lì)機(jī)制進(jìn)行社會(huì)資源配置的方式。因?yàn)椴┺睦碚撘沧裱硇越?jīng)濟(jì)人的假設(shè)，尋求所有可能方案中的最優(yōu)策略，以便最小化所支出的社會(huì)成本，獲得符合法律規(guī)則的最佳結(jié)果。在這一點(diǎn)上，是與法律經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的目的是不謀而合的。但不同的是，博弈論所堅(jiān)持的個(gè)人理性最大化的假設(shè)，是將其他參與者的決策考慮在內(nèi)的最大化假設(shè)，這說(shuō)明了決策者之間的相互牽制是人們選擇不利制度并長(zhǎng)期存在的關(guān)鍵因素。
另一方面，博弈理論分析更清晰的闡釋了法律經(jīng)濟(jì)分析所尋求的目標(biāo)，即設(shè)計(jì)出一種理想的行為模式。除此，博弈論突破了新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)中沒(méi)有外部性、信息完全和競(jìng)爭(zhēng)充分的假設(shè)，并且二者的分析方法也不同，前者具有比新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)更強(qiáng)大的解釋力和預(yù)測(cè)力。⑤
總之，博弈理論分析將法律制度下的人們之間的涉他行為歸結(jié)為對(duì)策行為比新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)中的行為假設(shè)將更為精確。這一理論分析工具廣泛適用于法律的諸多領(lǐng)域，比如反壟斷法、群體間的隱私、公司法、環(huán)境侵權(quán)以及訴訟和解等等，因?yàn)榉芍写嬖谥S多處理策略性行為的。
(六)案例分析
案例分析在新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)⑥中普遍適用，其目的在于證實(shí)經(jīng)濟(jì)原理，或者闡釋一定的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論。案例研究得出的結(jié)論在司法案件中，可以成為支持當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求和法官進(jìn)行司法審判的依據(jù)。在法律經(jīng)濟(jì)分析的案例研究中，主要分析兩方面的內(nèi)容：其一是對(duì)法律實(shí)踐的分析，特別是在司法裁判方面;其二是對(duì)一些地區(qū)的習(xí)俗、習(xí)慣等不成文法規(guī)則的分析。前者分析的意義在于通過(guò)對(duì)一些經(jīng)典案例進(jìn)行實(shí)證研究，分析法律規(guī)則適用的特征，從而總結(jié)出對(duì)法律實(shí)踐具有普遍性的規(guī)則。例如最高人民法院每年都會(huì)發(fā)布指導(dǎo)性案例，目的在于統(tǒng)一疑難案件的法律適用標(biāo)準(zhǔn)，最大限度的保護(hù)公民的正義，其背后也隱藏了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的影子。后者分析的意義在于，法律是地方性知識(shí)，國(guó)家立法機(jī)構(gòu)頒布的成文法可能會(huì)“水土不服”，與民間習(xí)慣法產(chǎn)生沖突，甚至被“擱淺”。所以有必要對(duì)特定地區(qū)的風(fēng)土文化進(jìn)行實(shí)證分析，以使國(guó)家成文法與民間法在中國(guó)土地上更好的兼容。
三、對(duì)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究方法的批判
法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的發(fā)展時(shí)間雖短，在學(xué)術(shù)領(lǐng)域內(nèi)卻產(chǎn)生令世人驚訝的豐富成果，展現(xiàn)了其強(qiáng)大的解釋力和生命力。不可否認(rèn)，每門(mén)新興學(xué)科在不同方面都會(huì)受到大量的反面意見(jiàn)或者批評(píng)，這些意見(jiàn)對(duì)于改進(jìn)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的缺陷有巨大幫助，下面主要談?wù)勗趯W(xué)術(shù)界的三種主要批評(píng)意見(jiàn)：
首先，深受傳統(tǒng)注釋法學(xué)影響的一些學(xué)者較為強(qiáng)烈地抵制運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)理論分析法律規(guī)則，他們認(rèn)為，法律經(jīng)濟(jì)分析方法忽視了傳統(tǒng)法學(xué)所倡導(dǎo)的公平、正義、人權(quán)等抽象價(jià)值理念。還認(rèn)為，其研究方法只注重效率等價(jià)值，拋棄了情感等倫理觀(guān)念。對(duì)此我想論證的是，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)并非有意不考慮這些價(jià)值，而是因?yàn)檎x、公正等這類(lèi)的詞沒(méi)有統(tǒng)一的內(nèi)涵界定，它們往往迎合世人的思維懶惰，掩蓋因果關(guān)系;而且追求公平不能忽視成本，也就是說(shuō)，正義有價(jià)，因?yàn)檎驹跊Q策者的層面上，任何東西都是有價(jià)的，包括生命。⑦
其次，從哲學(xué)上講，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究方法是注重行為后果的，通常被認(rèn)為具有功利主義色彩，這是和直覺(jué)主義的觀(guān)點(diǎn)相違背的。后者通常用道德哲學(xué)作為攻擊法經(jīng)濟(jì)學(xué)的利器，因?yàn)檫\(yùn)用法律經(jīng)濟(jì)分析所得出的結(jié)論往往會(huì)偏離人們道德直覺(jué)的認(rèn)知，這也是至今為止，法經(jīng)濟(jì)學(xué)不為一些學(xué)者所接受的因素。
最后，對(duì)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究方法的一種批評(píng)意見(jiàn)是由于這種研究方法在實(shí)證運(yùn)用中的失敗，認(rèn)為它并沒(méi)有解釋法律制度中的每一項(xiàng)重要的規(guī)則、原則、制度和結(jié)果。⑧但這種缺陷不能推翻法律的經(jīng)濟(jì)理論成為更加強(qiáng)力和實(shí)用的實(shí)證理論，除非其沒(méi)有任何希望。(作者單位：西南政法大學(xué)行政法學(xué)院)
注解：
?、?詹姆斯・布坎南和戈登・塔洛克(James M・ Buchanan & Grodon Tullock)：《同意的計(jì)算》(The Calculus of Consent)，第5頁(yè)，1962年。
?、?參照[美]羅伯特・考特 托馬斯・尤倫著：《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)》(第六版)，史晉川 董雪兵等譯，史晉川審校。格致出版社，第31頁(yè)。
③ “囚徒困境”的例子是指，兩個(gè)嫌疑犯A和B合謀犯罪，逮捕后被分別關(guān)在兩個(gè)房間，無(wú)法交流。如果兩人都抵賴(lài)罪行，則只會(huì)被判處1年有期徒刑;如果兩人都坦白，則都將被判處5年有期徒刑;如果一人坦白，另一個(gè)抵賴(lài)罪行，則分別判處6個(gè)月和7年有期徒刑。所以嫌疑犯A和B都有兩個(gè)策略：坦白和抵賴(lài)。
?、?即如果另一個(gè)決策者在上一輪博弈中選擇合作，那么你在這一輪也合作;如果他在上一輪選擇不合作或者背叛，那么你在一輪也選擇背叛。
?、?參照：周林彬著：《法律經(jīng)濟(jì)學(xué)：中國(guó)的理論和實(shí)踐》，北京大學(xué)出版社，第56頁(yè)。
?、?正是新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)將法律正式引入經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究范疇并引發(fā)了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的產(chǎn)生，這一點(diǎn)上與我國(guó)從20世紀(jì)80年代的經(jīng)濟(jì)體制改革不謀而合。
?、?例如，在交通事故致人死亡，受害人的家屬往往會(huì)獲得一筆賠償金，賠償金的標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)不同城市的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平會(huì)有差異，但也說(shuō)明了安全、風(fēng)險(xiǎn)都是有價(jià)格的。
?、?參見(jiàn)：[美]理查德・波斯納著：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》(第七版)(中文第2版)，蔣兆康譯，法律出版社，第34頁(yè)。
法律經(jīng)濟(jì)學(xué)論文篇3
試談法律經(jīng)濟(jì)學(xué)理論困境和挑戰(zhàn)
摘要:法律經(jīng)濟(jì)學(xué)作為一個(gè)新興的法學(xué)流派，由獨(dú)特的經(jīng)濟(jì)學(xué)視角進(jìn)行法律的解讀，成為跨經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)的一個(gè)重要理論流派。盡管法律經(jīng)濟(jì)學(xué)已經(jīng)得到理論領(lǐng)域和實(shí)踐領(lǐng)域的普遍認(rèn)可，其在方法論、社會(huì)財(cái)富最大化、道德質(zhì)疑等層面仍然面臨著亟待解決的理論困境，以及不同新興流派的不斷挑戰(zhàn)。
關(guān)鍵詞:法律經(jīng)濟(jì)學(xué);理論困境;新興流派
一、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的產(chǎn)生背景
20世紀(jì)30年代初，嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)危機(jī)導(dǎo)致了社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的混亂，傳統(tǒng)的法律模式已經(jīng)不能適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的嚴(yán)峻考驗(yàn)，人們開(kāi)始探尋新的法律模式。法律現(xiàn)實(shí)主義運(yùn)動(dòng)的發(fā)展導(dǎo)致人們不再局限于傳統(tǒng)的邏輯推理方式，開(kāi)始將法律同經(jīng)濟(jì)學(xué)等相關(guān)學(xué)科結(jié)合起來(lái)，嘗試采用新的法律方法對(duì)新出現(xiàn)的法律和社會(huì)問(wèn)題進(jìn)行分析和解釋。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)理念的首次提出，一般認(rèn)為源于科斯的《社會(huì)成本問(wèn)題》，在此文中，科斯提出了著名的“科斯定理”。1973年，波斯納的著作《法律的經(jīng)濟(jì)分析》的問(wèn)世，為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)劃定了自己的領(lǐng)地，也奠定了波斯納本人的學(xué)術(shù)地位。自此以后，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)逐漸成為廣受關(guān)注的重要法學(xué)流派。
二、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論困境
(一)方法論問(wèn)題
法律經(jīng)濟(jì)學(xué)主要采用個(gè)人主義，強(qiáng)調(diào)社會(huì)的變遷來(lái)源于個(gè)人的行為，而整體主義則著重強(qiáng)調(diào)整體優(yōu)于部分，社會(huì)整體大于個(gè)人的簡(jiǎn)單疊加，整體主義往往與社會(huì)學(xué)、人類(lèi)學(xué)、政治學(xué)等密切聯(lián)系，自主的個(gè)人如何脫離現(xiàn)實(shí)制度來(lái)解釋制度本身的演進(jìn)和變遷是個(gè)人主義所無(wú)法解決的，因此這種個(gè)人主義往往被方法論整體主義所質(zhì)疑。由方法論個(gè)人主義所導(dǎo)致的方法論主觀(guān)主義強(qiáng)調(diào)個(gè)人的價(jià)值判斷和理解能力，而這種價(jià)值判斷和理解能力是因人而異的。盡管波斯納對(duì)功利主義的評(píng)價(jià)是度量困難，但對(duì)于法律經(jīng)濟(jì)學(xué)來(lái)說(shuō)，同樣沒(méi)有很好地解決度量問(wèn)題，正如效率的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)仍然是困擾法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的一大難題。雖然波斯納嘗試將效率的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)訴諸于金錢(qián)，從而引申出社會(huì)財(cái)富最大化的理論，但不可否認(rèn)的是，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)中的主觀(guān)主義的方法論存在一定程度的不確定性。
(二)社會(huì)財(cái)富最大化問(wèn)題
波斯納極為推崇社會(huì)財(cái)富最大化，但是，各種幸福都可以通過(guò)財(cái)富獲取嗎?會(huì)不會(huì)有一種可能性是，我們必須放棄部分或全部財(cái)富才能獲得某種更大的幸福呢?如果存在這種可能性，我們是不是應(yīng)該綜合考慮所有的幸福來(lái)源，而不是單單追求財(cái)富的最大化這一種途徑。因此，對(duì)于社會(huì)財(cái)富最大化這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)是否應(yīng)該劃定范圍、或提供標(biāo)準(zhǔn)以供適用者來(lái)判定哪些案件適用財(cái)富最大化標(biāo)準(zhǔn)以及哪些案件不適用此標(biāo)準(zhǔn)。盡管波斯納承認(rèn)財(cái)富之外的幸福來(lái)源以及其與追求財(cái)富最大化可能產(chǎn)生的沖突，但他并沒(méi)有提供標(biāo)準(zhǔn)來(lái)供我們判斷何種情況屬于此情形，也沒(méi)有提出解決之道。正如臺(tái)灣學(xué)者熊秉元教授所說(shuō):“波斯納自己也認(rèn)為‘財(cái)富極大化’是一種退而求其次、不得已的做法。既然是以‘財(cái)富極大化’來(lái)逼近‘效用極大化’，也就是借著‘財(cái)富’來(lái)間接反映‘效用’或‘福祉’;那么，在財(cái)富和效用這兩者彼此不抵觸的時(shí)候，運(yùn)用這個(gè)原則當(dāng)然不成問(wèn)題?？墒?，如果‘財(cái)富’和‘效用’發(fā)生沖突的時(shí)候，還能堅(jiān)持以‘財(cái)富極大化’為目標(biāo)嗎?”
(三)道德缺陷
法律經(jīng)濟(jì)學(xué)將“效率”視為至高無(wú)上的標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)調(diào)對(duì)法律規(guī)則進(jìn)行成本和收益分析，從而對(duì)法律實(shí)施的結(jié)果得出結(jié)論以及對(duì)其社會(huì)價(jià)值作出評(píng)價(jià)。采用以“個(gè)人理性”及相應(yīng)方法論的個(gè)人主義為其方法論基礎(chǔ)，以“效率”為標(biāo)準(zhǔn)探究法律的制定和實(shí)施狀況，波斯納甚至認(rèn)為，在最普遍的意義上，“效率”可以被視為“正義”，基于經(jīng)濟(jì)原則建立的道德體系同人們?nèi)粘５牡赖麦w系是一致的，因此，并不關(guān)注理性的人(行為的施動(dòng)者)的行為動(dòng)機(jī)，也不重視對(duì)人性的考察。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為“經(jīng)濟(jì)人”的行為就是選擇適當(dāng)?shù)氖侄我云谶_(dá)到期望的目的。如果其選擇與其目的是一致的，這種人就是理性的。他們僅關(guān)心“經(jīng)濟(jì)人”是否按理論的預(yù)測(cè)行事，并不在乎“經(jīng)濟(jì)人”是否自私等關(guān)于人性的問(wèn)題的討論。同時(shí)，經(jīng)濟(jì)學(xué)家認(rèn)為正義等理論是模糊的，不贊同某些傳統(tǒng)的法律方法，沉醉于采用完美的數(shù)學(xué)模型來(lái)進(jìn)行法律研究，忽視了在法學(xué)發(fā)展過(guò)程中一直起著重要作用的道德倫理。我們應(yīng)該正視的是，經(jīng)濟(jì)分析方法只是法學(xué)研究中的一種法律方法，它本身也不是無(wú)可挑剔的，也是需要不斷修正和發(fā)展的。
三、主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)面臨的挑戰(zhàn)
主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)以芝加哥學(xué)派為主，其代表人物為波斯納。芝加哥學(xué)派主張運(yùn)用以自由主義為核心的經(jīng)濟(jì)學(xué)傳統(tǒng)理念，重視對(duì)財(cái)富和效率的追求，將財(cái)富、效率等的最大化視為其重要的目標(biāo)。在分析方法上，主張適用實(shí)證分析方法，如成本———收益分析法、均衡分析法等。近二十多年來(lái)，主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)不斷遭受質(zhì)疑和抨擊，諸如新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)派、公共選擇學(xué)派、行為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)等一系列的新興學(xué)派的涌現(xiàn)，從不同角度對(duì)主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)不斷進(jìn)行挑戰(zhàn)。
(一)新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)派
在當(dāng)代，新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)派最著名的代表人物當(dāng)屬施密特、薩繆爾斯和威廉姆森。新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)派并不像主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)那樣過(guò)于強(qiáng)調(diào)效益最大化或極端的分權(quán)制市場(chǎng)理念，它認(rèn)為對(duì)于法律制度是能夠進(jìn)行選擇的，即通過(guò)對(duì)不同的法律領(lǐng)域中的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象進(jìn)行分析和比較。將交易花費(fèi)視為重要參考因素，在不同的制度選擇中選取交易花費(fèi)最少的一種制度。隨著法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的發(fā)展，制度經(jīng)濟(jì)學(xué)與法律經(jīng)濟(jì)學(xué)逐漸呈現(xiàn)出相融的趨勢(shì)。這種新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)派不再局限于將法律經(jīng)濟(jì)學(xué)視為運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)理論進(jìn)行法律問(wèn)題的分析，他們?cè)噲D探究法律領(lǐng)域與經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域存在的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，以期發(fā)現(xiàn)法律制度中隱含的經(jīng)濟(jì)學(xué)思維。
(二)公共選擇學(xué)派
公共選擇學(xué)派是以經(jīng)濟(jì)學(xué)方法來(lái)研究非市場(chǎng)決策問(wèn)題的一個(gè)重要學(xué)派，其主要代表人物是戈登•塔洛克和詹姆斯•布坎南，他們認(rèn)為公共選擇理論是用經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究方法去探究習(xí)慣上由政治理論家研究的問(wèn)題。隨著公共選擇理論的發(fā)展，公共選擇學(xué)派逐漸將研究的視角擴(kuò)展到法律經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域，對(duì)憲法的選擇和改革、法規(guī)公正與效率以及法律程序等問(wèn)題都進(jìn)行了細(xì)致的分析。這種對(duì)于憲政領(lǐng)域所進(jìn)行的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析，最后發(fā)展成為憲法經(jīng)濟(jì)學(xué)。憲法經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究對(duì)象并非經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，而是像集體決策的規(guī)則等類(lèi)似的政治問(wèn)題。其研究的目的也與經(jīng)濟(jì)學(xué)不同，憲法經(jīng)濟(jì)學(xué)的著重點(diǎn)在于對(duì)于約束的選擇，即不同規(guī)則間的選擇，而不是在既定制度內(nèi)的選擇，而經(jīng)濟(jì)學(xué)則著重于對(duì)于約束內(nèi)的選擇，即對(duì)實(shí)務(wù)的政治家提出建議。從憲法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度去理解憲法的內(nèi)涵，有異于憲法學(xué)范疇下的憲法定義。與憲法學(xué)相比，憲法經(jīng)濟(jì)學(xué)更側(cè)重于對(duì)憲法規(guī)則的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析。
(三)行為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)
行為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)通過(guò)結(jié)合心理學(xué)的視角和方法，去理解法律目標(biāo)和其實(shí)現(xiàn)過(guò)程。通過(guò)分析人類(lèi)的行為，提出主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)所主張的某些設(shè)定是不相符的。他們認(rèn)為主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)人類(lèi)的真實(shí)行為所進(jìn)行的不準(zhǔn)確的分析，將會(huì)導(dǎo)致他們提出的相關(guān)假設(shè)的不合理性。行為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)通過(guò)運(yùn)用心理學(xué)、實(shí)證研究、行為實(shí)驗(yàn)等理論和方法對(duì)主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的理性人的假說(shuō)提出了許多修正。行為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)針對(duì)自己的發(fā)現(xiàn)對(duì)包括科斯定理、預(yù)期效用模型等在內(nèi)的傳統(tǒng)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的諸多理論提出了質(zhì)疑，他們認(rèn)為傳統(tǒng)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的“理性人”的理論所發(fā)展出的制度和理論模式可能存在缺陷，并在財(cái)產(chǎn)法、侵權(quán)法、合同法、公司法、證券法、憲法、刑法等諸多領(lǐng)域嘗試對(duì)傳統(tǒng)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論進(jìn)行修正。
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