房地產(chǎn)企業(yè)合同管理存在的突出問(wèn)題
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房地產(chǎn)企業(yè)合同管理存在的突出問(wèn)題及應(yīng)對(duì)措施
房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)與合同打交道的頻率之高是其他行業(yè)不能比的，因?yàn)榉康禺a(chǎn)開發(fā)的每個(gè)環(huán)節(jié)無(wú)不涉及民事或商事合同關(guān)系，不僅如此，開發(fā)業(yè)務(wù)涉及的合同類型之多也是其他行業(yè)難以企及的，所以房地產(chǎn)企業(yè)更要重視法律風(fēng)險(xiǎn)和合同管理。合同管理貫穿于房地產(chǎn)項(xiàng)目開發(fā)與運(yùn)營(yíng)的全過(guò)程，這種管理必須是系統(tǒng)性的、動(dòng)態(tài)性的，即從項(xiàng)目立項(xiàng)、工程或采購(gòu)招標(biāo)、合同條款洽談、擬制、簽訂、履行直至工程竣工后的質(zhì)量保修等系列環(huán)節(jié)都要進(jìn)行管理;系統(tǒng)性還表現(xiàn)在凡涉及合同條款內(nèi)容的各相關(guān)部門都要將合同管理重視起來(lái)，建立與本部門相適應(yīng)的管理措施;動(dòng)態(tài)性即注重履約全過(guò)程的情況變化，特別要掌握對(duì)己方不利的變化，及時(shí)對(duì)正在履行中的合同進(jìn)行修改、變更、補(bǔ)充，必要時(shí)及早采取相應(yīng)措施。
從上面的敘述看，對(duì)房地產(chǎn)企業(yè)合同管理的重要性有了基本的認(rèn)識(shí)，實(shí)踐中，合同管理通常會(huì)有哪些突出問(wèn)題，又如何應(yīng)對(duì)呢?首先看合同簽訂階段存在的問(wèn)題，大致有以下幾種情形：
1、選擇履約主體時(shí)往往沒有充分考慮風(fēng)險(xiǎn)性。
鑒于房地產(chǎn)開發(fā)工程量大、開發(fā)周期長(zhǎng)，合同當(dāng)事人主體是否合格，是合同得以順利履行的前提條件之一。而合格的主體，首要條件應(yīng)當(dāng)是具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力的合同當(dāng)事人。法律對(duì)此有著嚴(yán)格的界定，比如，廣州市水電設(shè)備安裝公司第五工程處、泛華公司廣州分公司等，如果沒有其法人主體的授權(quán)是不能成為簽約主體的。因?yàn)樯鲜鲋黧w不具備法人資格，對(duì)外不能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任和義務(wù)，一旦不能履約，己方合法權(quán)益就可能難以得到保障，這類主體的債務(wù)應(yīng)由其設(shè)立人即法人主體承擔(dān)。如果經(jīng)濟(jì)往來(lái)中對(duì)方是分公司或內(nèi)部分支機(jī)構(gòu)，最妥當(dāng)?shù)姆椒ㄊ且獙?duì)方取得法人的相應(yīng)授權(quán)，一旦出現(xiàn)爭(zhēng)議，己方就可以向該分支機(jī)構(gòu)的法人組織追償，從而最大限度彌補(bǔ)經(jīng)濟(jì)損失。
2、合同主體的履約能力沒有得到應(yīng)有的重視。
合同的目的能否順利實(shí)現(xiàn)關(guān)鍵看履約主體的資質(zhì)和能力。由于房地產(chǎn)項(xiàng)目的開發(fā)周期一般較長(zhǎng)，短則一年半載，長(zhǎng)則數(shù)年，在合同履行過(guò)程中，可能遇到合同主體因各種主客觀因素造成履約能力下降或履約不能，如經(jīng)營(yíng)管理不善、資金出現(xiàn)問(wèn)題、施工單位受其他重大安全事故影響等，都可能對(duì)房地產(chǎn)項(xiàng)目的正常開發(fā)和運(yùn)營(yíng)產(chǎn)生不利影響;特別是非本地的企業(yè)更要注意了解其資信情況，是否存在不良記錄等;如采用招標(biāo)形式再進(jìn)行合同談判的，招標(biāo)時(shí)要嚴(yán)格設(shè)定準(zhǔn)入門檻，對(duì)投標(biāo)人的資質(zhì)等級(jí)進(jìn)行嚴(yán)格把關(guān)，嚴(yán)格審核合同主體的簽約資格、資質(zhì)、信譽(yù)度、經(jīng)濟(jì)狀況等。
3、合同主體選擇不嚴(yán)肅與成本控制的悖論。
簽定合同前除了要了解對(duì)方是否具有法人資格外，還要了解對(duì)方有無(wú)履約能力，甄別所提交的工商營(yíng)業(yè)執(zhí)照是否真實(shí)有效或是否存在明知而以節(jié)約成本為由故意為之。比如有人提交了“中國(guó)西南建筑公司廣州分公司”的營(yíng)業(yè)執(zhí)照復(fù)印件承接了某房地產(chǎn)企業(yè)建筑工地部分腳手架拆卸工程，而拆卸工程師需要相應(yīng)的資質(zhì)和資格要求的，但實(shí)際操作中往往決定簽約的負(fù)責(zé)人顯然不考慮可能潛在的風(fēng)險(xiǎn)。該人雇傭了五名工人進(jìn)行操作，施工過(guò)程中一名工人不慎跌落致死，盡管合同條款約定出了人身傷害事故由該“司”自行負(fù)責(zé)處理，但結(jié)果發(fā)現(xiàn)所謂的“中國(guó)西南建筑公司廣州分公司”根本不存在，而該包工頭又沒有賠償能力，結(jié)果發(fā)包方涉嫌非法用工，被受害方抓住把柄，最后不得不拿出數(shù)十萬(wàn)元進(jìn)行賠償。本想節(jié)約成本，反倒損失更大。
4、合同文字不嚴(yán)謹(jǐn)，條款約定有模糊。
不嚴(yán)謹(jǐn)就是不準(zhǔn)確，容易發(fā)生岐義和誤解，導(dǎo)致合同難以履行或引起爭(zhēng)議。依法訂立的合同，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)雙方的真實(shí)意思。而這種體現(xiàn)只有靠準(zhǔn)確明晰的合同文字。比如，“承包方未按時(shí)備料齊全進(jìn)場(chǎng)，每逾期一天，償付預(yù)付款1%作為違約金;超過(guò)十五天未能備料進(jìn)場(chǎng)，退回預(yù)付款，并賠償逾期違約金”，該約定前半部分比較清楚，但后半部分違約金約定不明確，對(duì)承包方約束不夠，解決辦法是，可以用合同總價(jià)作為參照制定違約金承擔(dān)比例。還有，合同在履行過(guò)程中出現(xiàn)爭(zhēng)議是正常的，最好的解決方式是爭(zhēng)議雙方友好協(xié)商，達(dá)成諒解，通過(guò)補(bǔ)充協(xié)議的形式重新確認(rèn)雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。如果協(xié)商不成，可以通過(guò)仲裁或訴訟方式解決爭(zhēng)議，我國(guó)實(shí)行“或裁或?qū)?rdquo;方式，一般情況下，采用訴訟途徑更有利，仲裁費(fèi)用高，且人為因素大，救濟(jì)手段單一;在約定管轄法院時(shí)，可以采用在己方所在地人民法院訴訟。
5、付款方式和付款時(shí)間約定太隨意。
對(duì)于付款方式和付款時(shí)間，購(gòu)銷類和工程類合同，首付款一般應(yīng)不高于合同總價(jià)的20%，這是通常的價(jià)款支付比例，合同可以采用預(yù)付款、定金等方式。采用預(yù)付款，法律沒有強(qiáng)制性規(guī)定，完全由當(dāng)事人雙方自行約定，但采用定金方式，法律規(guī)定不能超過(guò)合同總價(jià)的20%，因?yàn)槎ń鹗呛贤瑩?dān)保的一種，當(dāng)事人違約，要按照 “定金罰則”進(jìn)行處理，定金超過(guò)法律規(guī)定的數(shù)額，超過(guò)的部分不具有定金的效力。對(duì)于預(yù)付款，不具有擔(dān)保功能。有的條款約定，合同簽定之日支付定金或預(yù)付款若干，但實(shí)際上又做不到，合同一旦簽定，就會(huì)造成違約情況出現(xiàn)，合同經(jīng)辦部門要協(xié)調(diào)財(cái)務(wù)部門，做到有把握付款才簽定具體付款條款。有些工程常常采用先開工，后報(bào)預(yù)算，最后再補(bǔ)簽合同，這就涉及合同條款的擬訂問(wèn)題，如果雙方是長(zhǎng)期合作，施工方一般允許發(fā)包方滯后支付工程款，發(fā)包人可以根據(jù)實(shí)際能做到的付款期限擬訂合同價(jià)款支付內(nèi)容，避免明知不能按期支付還約定在合同條款中，假如雙方合作破裂，就會(huì)違約，或施工方延期完工，發(fā)包方就無(wú)法追究其違約責(zé)任，因?yàn)榘l(fā)包人違約在先。
6、稅金承擔(dān)不清晰，合同條款掛一漏萬(wàn)。
合同價(jià)款是合同的必備要素，經(jīng)辦人往往忽視合同的稅金由誰(shuí)承擔(dān)。按交易習(xí)慣通常包含在合同總價(jià)內(nèi)，但沒有約定清楚就容易產(chǎn)生爭(zhēng)議。解決辦法是在合同價(jià)款中約定是否含稅。如果不含稅，稅率如何計(jì)算。另外，發(fā)票如何提交同樣要約定清楚，避免付款后拿不到發(fā)票或不能及時(shí)拿到發(fā)票。另外合同條款約定不全面、不完整，有缺陷、有漏洞。常見漏掉的往往是違約責(zé)任。有些合同只講好話，不講丑話;只講正面的，不講反面的，不懂得簽合同應(yīng)當(dāng)“先小人后君子”的訣竅，一旦發(fā)生違約，在合同中看不到違約如何處理的條款。還有主合同、從合同不分。主合同是指能夠獨(dú)立存在的合同，如建筑工程總承包合同等，從合同是指以主合同的存在為前提才能成立的合同，如建筑工程分承包合同及保證合同、抵押合同等。沒有主合同的從合同是沒有根據(jù)的合同，是無(wú)源之水。
接下來(lái)談?wù)労贤募s階段存在的問(wèn)題和解決之道：
1、合同簽署生效后，相關(guān)跟進(jìn)環(huán)節(jié)工作銜接不緊湊。
合同一旦生效,經(jīng)辦部門就要及時(shí)進(jìn)行將合同移交給工程項(xiàng)目管理方，保證合同信息在相關(guān)人員和部門的有效流動(dòng)，形成全員合同管理意識(shí)，如公司管理部門對(duì)施工進(jìn)度的控制、財(cái)務(wù)部門對(duì)資金流和結(jié)算尾款的控制、成本部門對(duì)價(jià)格變動(dòng)的控制、法律部門對(duì)合同變更的控制等，從而使合同的履行風(fēng)險(xiǎn)通過(guò)層層把關(guān)得到有效控制。但操作實(shí)踐中，往往與合同相關(guān)的部門信息流通不暢，一旦需要相關(guān)部門配合，無(wú)法達(dá)成有效溝通，結(jié)果影響了工程進(jìn)度，造成部門責(zé)任的推諉。所涉及部門或單位都應(yīng)設(shè)立固定的跟進(jìn)責(zé)任人，不是到出現(xiàn)問(wèn)題時(shí)變得無(wú)人負(fù)責(zé)的現(xiàn)象發(fā)生。
2、合同履行過(guò)程對(duì)相應(yīng)的文件資料保管不完善。
要本著謹(jǐn)慎的原則，對(duì)各種文件往來(lái)要注意有效簽收并妥善保管好原件;同時(shí)做好各項(xiàng)記錄，如施工中的工程簽證、設(shè)計(jì)變更、支付憑證等，要保管好各種相關(guān)證據(jù)，減少將來(lái)處理合同糾紛的成本。但實(shí)際施工管理中，該變更合同的沒有變更，問(wèn)題在于不少負(fù)責(zé)履約的管理人員缺乏這種及時(shí)變更的意識(shí)，結(jié)果導(dǎo)致了損失。合同變更的目的是通過(guò)對(duì)原合同的修改，保障合同更好履行和一定目的的實(shí)現(xiàn)。在履約過(guò)程中及時(shí)地發(fā)出必要的書函，是合同動(dòng)態(tài)管理的需要，是履約的一種手段，也是建筑企業(yè)自我保護(hù)的一種招數(shù)，可惜這一點(diǎn)往往遭到忽視。應(yīng)簽證確認(rèn)的沒有辦理簽證確認(rèn)。履約過(guò)程中的簽證是一種正常行為，但有些現(xiàn)場(chǎng)管理人員對(duì)此并不重視，當(dāng)發(fā)生糾紛時(shí)，也因無(wú)法舉證而敗訴。
3、合同管理常常忽視對(duì)合同統(tǒng)計(jì)、監(jiān)督和入檔的規(guī)定。
建立完善的合同統(tǒng)計(jì)制度，是為了能使公司領(lǐng)導(dǎo)和相關(guān)部門全面、及時(shí)了解公司的合同動(dòng)態(tài)，更好地監(jiān)督合同履行，防范合同法律糾紛的出現(xiàn)。同時(shí)，如果缺少合同監(jiān)督的規(guī)定，就會(huì)使得合同簽訂后的合同行為一直處于自律狀態(tài)，沒有一個(gè)有力的外部力量來(lái)督促合同的履行。企業(yè)應(yīng)定期對(duì)各部門的合同履行行為進(jìn)行監(jiān)督跟進(jìn)，總結(jié)合同履行的正常率、異常率，建立合同履行的預(yù)警機(jī)制，盡量將合同爭(zhēng)議解決于訴訟之前。合同檔案的管理對(duì)項(xiàng)目開發(fā)的順利完成具有重要意義。合同文件的保管應(yīng)遵循及時(shí)歸檔、科學(xué)分類、完整保管的原則。合同文件包括:合同文本、補(bǔ)充協(xié)議、各種有效的會(huì)議紀(jì)要、合同審批表等，應(yīng)由專人編號(hào)保管。
綜上所述，房地產(chǎn)企業(yè)的合同管理是一個(gè)系統(tǒng)工程，只有各相關(guān)部門或責(zé)任人重視起來(lái)并嚴(yán)格按照法律法規(guī)以及企業(yè)制定的有關(guān)合同管理的制度執(zhí)行，才能真正有效地做好工作，并預(yù)防和控制可能因管理不善造成的法律風(fēng)險(xiǎn)。
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