寫法庭辯論詞應注意什么(2)
寫法庭辯論詞應注意什么
三、不要忽視對被告有利的酌定情節(jié)。
相對于法定情節(jié)而言，酌定情節(jié)指的是法律沒有明文規(guī)定，但依法學理論和司法實踐，可以酌情考慮對被告人從輕或減輕處罰的情節(jié)。
隨著公訴人隊伍素質的普遍提高，起訴書和公訴詞的水平越來越高，有人甚至贊揚它是向罪犯宣戰(zhàn)的檄文。對一些可以或應當從輕、減輕被告處罰的法定情節(jié)，如年齡未滿十八周歲、從犯、立功等，起訴書和公訴詞一般都能客觀認定，公訴人還利用法庭辯論階段先于律師發(fā)言的機會率先向法院提出，大有不讓律師獨做“好人”的趨勢。很多律師越來越感到有利于被告的法定情節(jié)都讓公訴人先說了，除了在法庭上向公訴人“致謝”外，沒有留下什么可讓律師說的了。其實則不以為然，遇到上述情況時，可以在簡單表達認同公訴人(但千萬不可講向公訴人“致謝”的話)發(fā)表的有利于被告的法定情節(jié)的基礎上，騰出更多辯護時間和篇幅多說有利于被告的酌定情節(jié)。下面，簡單羅列一下辯護中常作辯題的酌定情節(jié)
1、性質上的酌定情節(jié)。從法理上講，相對于直接故意的間接故意，相對于積極作為的消極不作為，都是司法實踐中經?？紤]的從輕處罰酌定情節(jié)。例如，司法實踐中同是受賄罪，對被動收賄者的處罰往往輕于主動索賄者，間接故意殺人的處罰也輕于直接故意殺人。
2、主觀惡性程度的酌定情節(jié)。民事糾紛引出的刑事犯罪相對于偶發(fā)的刑事犯罪，突發(fā)性犯罪相對于預謀性犯罪，出于義憤的犯罪相對于無緣無故的犯罪，處罰都輕重有別。
3、犯罪后因交代罪行或退贓而形成的酌定情節(jié)。例如，湛江走私受賄案中市委書記陳同慶受賄110萬元，茂名海關關長楊洪中受賄180萬元，依法應當判處死刑，但法院考慮他們積極退贓，兩人都被判了死緩，讓陳同慶和楊洪中“撿回一條命”。
4、犯罪次數上的酌定情節(jié)。相對于慣犯的偶犯，相對于累犯的初犯，都是從輕處罰的酌定情節(jié)。
5、實得利益方面的酌定情節(jié)。湛江走私案中，副市長楊衢青犯走私普通貨物罪，本該判死刑，法院考慮其“并非走私貨主”，乃輕判其死緩。
6、量刑平衡方面的酌定情節(jié)。我國雖未實施判例法，但法院往往都要考慮上級法院和本院對同類案件的量刑，還要考慮同案各被告如何拉開檔次的問題。例如，湛江走私案，省市兩級法院的判決書認定林春華、姜連生、張瑞泉均是主犯，但同時又認定姜連生的犯罪作用較林春華為次，張瑞泉的犯罪作用又比姜連生稍次，結果判處林春華死刑、姜連生死緩、張瑞泉無期徒刑。我們評價法院的判決實際上將主犯分成“嚴重的主犯”、“一般的主犯”、“次要的主犯”等三種情形，量刑拉開了檔次。其他案件對從犯按排名順序拉開量刑檔次，也不在少數，實際上是將從犯分成了“嚴重的從犯”“一般的從犯”“次要的從犯”等多種情形。這也是刑事案件中，為何常出現主犯之間量刑不同、從犯之間量刑也不同的原因。
7、可免牢獄之苦的酌定情節(jié)。只要被告不會繼續(xù)發(fā)生危害社會的行為，對于量刑時可判拘役或三年以下有期徒刑的，辯護律師可建議法院判緩刑;對于《刑法》分則條款有管制刑的，辯護律師可建議法院判管制刑。
除上所述外，我國《刑法》第六十三條還規(guī)定“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據案件的特殊情況，經最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰。”這一規(guī)定在司法實踐中雖不常用，但辯護律師仍不可忽視。
四、切忌歪辯、亂辯和錯辯。
所謂歪辯，就是歪曲事實、曲解法律、顛倒是非的辯護。舉個例子講，在某特大走私案中，公訴人指控被告的走私行為沖擊了國內市場，給國內同類企業(yè)造成了巨大損害。而某辯護律師居然說，封閉國內市場不利于我國企業(yè)開展國際競爭，被告的走私行為讓老百姓受到價格優(yōu)惠，以較少的錢購更多的物，因此這種走私從某種意義上講是有益無害的，甚至走在了開放市場的前頭……辯護律師這種“走私有功論”的辯解，顯然就是一種歪辯。如此歪辯，不僅公訴人、法官無法接受，連被告及其親屬也認為是徒勞的無聊辯護。
那么，什么又是亂辯呢?簡言之，前后矛盾，自己打自己嘴巴的辯護就是亂辯。亂辯常見的情形有：前面才說他的被告不構成犯罪，后面又說他的被告是從犯，其錯誤表現在忽視了從犯的前提是構成犯罪;剛說全案事實清楚，證據充分，定性準確，跟著又說對他的被告定罪證據如何不充分，事實如何不清楚，甚至定性如何不準確，這種錯誤表現在無視他的被告所作所為是全案的組成部分。
至于錯辯，簡言之是指錯誤的辯護。這類辯護本意也許是好的，但方式不對，結果則恰得其反。例如，在某特大綁架犯罪案辯護過程中，有幾位辯護律師為了使其被告受到較輕處罰，本想說他的被告是如何的罪輕，可能是沒有找到恰到好處的表達方式，結果他說相對本案的犯罪集團中的首犯XX，他的被告所作甚少，所得甚少。結果馬上被主犯的辯護律定，因為起訴書認定該案是一般共同犯罪，沒有認定是集團犯罪，也沒有認定誰是首要分子，該律師將一般共同犯罪說成是嚴重的集團犯罪，將“主犯”說成是“首犯”，可能加重全案被告的處罰，不符合法律規(guī)定的辯護人職責。
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