法律事務(wù)方面的論文怎么寫
法律事務(wù)方面的工作，都是需要有扎實的法律專業(yè)知識的，那怎么寫這方面的論文呢?以下是學(xué)習(xí)啦小編為你整理的法律事務(wù)方面的論文相關(guān)資料，希望大家喜歡!
法律事務(wù)方面的論文(一)
論文題目：我國法律對性別歧視的界定
【摘 要】：歧視現(xiàn)象，近年來越來越廣泛地受到關(guān)注。性別歧視、勞動歧視、地域歧視、乙肝歧視、身高歧視……人們在日常生活中的諸多領(lǐng)域發(fā)現(xiàn)了不平等、不公平的現(xiàn)象，憲法中的“人人平等”原則從一個抽象而空泛的規(guī)定突然變得觸手可及。性別歧視作為常見的歧視形式，尤其引起了人們的關(guān)注。界定歧視的概念，制定有關(guān)歧視的法律，確立禁止歧視論文標(biāo)準(zhǔn)格式范文的原則，建立有效的事后救濟途徑，動員立法、司法機關(guān)以及社會各界力量，提供積極措施，通過賦予被歧視者以合法權(quán)利的方式，消除兩性歧視，是法學(xué)研究面臨的重大課題之一。目前，深化對性別歧視問題的討論，是盡快啟動性別歧視立法程序，推動社會和諧進(jìn)步的有效步驟。
關(guān)鍵詞：歧視 性別歧視 積極措施
有一位聯(lián)合國高官曾說：我們不怕某一個國家說“我們國家存在歧視現(xiàn)象”，而是怕某一個國家說“我們國家不存在歧視現(xiàn)象”———這是“紅色警報”，國際社會將對這個國家予以特別關(guān)注。在性別歧視問題上，我國應(yīng)當(dāng)采取客觀的態(tài)度，界定存在性別歧視的領(lǐng)域，并采取積極措施，予以消除。
一、歧視、性別歧視的概念
歧視中的“歧”，是指差異、不同，歧視即區(qū)別對待，歧視的原意可以是褒義的，體現(xiàn)為正確看待差異的能力，即人所具有的洞察力;可以是中性的，體現(xiàn)為制造區(qū)別或差異，即人能夠辨別差異的能力;可以是貶義的，體現(xiàn)為在待遇中表現(xiàn)偏見，即不合理的不同對待或不合理的相同對待。
“歧視”指基于一系列與人們的潛能或能力無關(guān)的因素存在的不公平對待。2005年為北京世界婦女大會的召開而編寫的《英漢婦女與法律詞匯釋義》中，將歧視解釋為：由于某些人具有的某些天生的特征，或強烈的信仰，或個人身份，諸如人種、種族、性別、年齡、宗教或性傾向等，而予以不公平的待遇或剝奪其權(quán)益。人類的發(fā)展?jié)撃芤蚱缫暥艿揭种疲祟惖淖杂梢蚱缫暥鵁o法實現(xiàn)，然而，導(dǎo)致歧視的“因素”或“特征”卻難以改變。歧視無視人的努力、打擊人的進(jìn)取、致使被歧視者感到侮辱和無能為力。其后果是損害機會平等和待遇平等，導(dǎo)致和強化不平等。相對于整個社會而言，歧視的危害性更加嚴(yán)重。歧視造成人類資源的巨大浪費，“人的才能和人力資源的浪費對生產(chǎn)力、競爭力和整個經(jīng)濟具有不良影響;社會經(jīng)濟不平等加劇，社會合力和團結(jié)遭受侵蝕，政治穩(wěn)定受到威脅。”①與性別相關(guān)的歧視，被稱作“性別歧視”，指基于人的生理性別或社會性別而產(chǎn)生的歧視與偏見。這個詞起源于上世紀(jì)60年代的美國，泛指一切歧視女性的態(tài)度和做法。當(dāng)時的研究表明，一切被視為與男性有關(guān)的特點及事物都被看作是有價值的、規(guī)范的，而與女性有關(guān)的一切則被貶值，被認(rèn)為是偏離常規(guī)的。這種對于男性及女性的不平等的社會認(rèn)識，使性別歧視作為一種強大的勢力得以在不同的國家和地區(qū)延續(xù)。對于美國社會中的非洲裔、拉美裔及亞裔婦女來說，性別歧視主義與種族主義及其他歧視性的意識形態(tài)與做法結(jié)合在一起，無疑是雪上加霜。美國黑人女權(quán)主義者Bellhooks指出：“性別歧視主義之所以是重要問題并非在于它是所有其他壓迫的基礎(chǔ)，而在于它是人人都曾經(jīng)歷過的統(tǒng)治的實施。”[1]《消除對婦女一切形式的歧視公約》中，“對婦女的歧視”一詞作了比較明確的解釋，即基于性別而作的任何區(qū)別、排斥或限制，其影響或目的均足以妨礙或否認(rèn)婦女不論已婚未婚在男女平等的基礎(chǔ)上認(rèn)識、享有或行使在政治、經(jīng)濟、社會、文化、公民或任何其他方面的人權(quán)和基本自由。
由此可見，對性別歧視可有如下理解：
首先，性別歧視是基于性別的不公正待遇。性別歧視，是以性別作為決策的唯一標(biāo)準(zhǔn)，而對個人的自由意志與奮斗不予考慮。由于生理性別與生俱來難以改變，且與個人的努力無關(guān)，所以，基于性別的歧視是不公正的。
其次，性別歧視源自觀念。內(nèi)心的想法或觀念可以是不道德的，但不足以構(gòu)成違法，因此歧視并非一定違法。只有在歧視以一定形式表現(xiàn)出來時，當(dāng)歧視的觀念被付諸實施時，當(dāng)歧視行為產(chǎn)生了具體的侵害后果時，歧視才有可能構(gòu)成違法。
第三，構(gòu)成違法的性別歧視，需要有法律的明確規(guī)定。
由于我國目前并未從法律角度界定“歧視”的內(nèi)涵，“歧視”
尚未成為正式法律用語，因此以“歧視”為理由提起的訴訟常常難以得到法院的支持。這一方面說明我國應(yīng)盡快制定反“歧視”法律規(guī)范，明確“歧視”的含義，另一方面也說明，即便歧視本身缺乏法律明文界定，無法構(gòu)成違法，分析、界定、辨別歧視仍是非常重要的，因為只有承認(rèn)歧視的存在，認(rèn)識歧視的危害，才有可能從立法、司法等多角度預(yù)防和反對歧視。
第四，有些行為的危害性顯而易見，但其背后隱藏的觀念、思想根源卻比較難于識別，比如性騷擾、家庭暴力。性騷擾是指有性色彩的行為以及其他以性為目的的行為，這些行為損害了人的尊嚴(yán)，對接受一方來說是不受歡迎的、無理的、冒犯性的。家庭暴力是指發(fā)生在公共生活和私人生活中，對家庭成員造成或可能造成身心方面或性方面的傷害或痛苦的任何暴力行為，以及威脅、強迫或任意剝奪自由的行為。性騷擾、與性有關(guān)的家庭暴力的背后隱藏的就是性別歧視。
第五，性別歧視表現(xiàn)為不合理的區(qū)別待遇和不合理的相同待遇。由于男女兩性在生理上的不同，性別歧視既包含直接對某一性別的不利待遇，如拒絕招收男性幼兒教師;也包括無視性別差異的不合理的相同待遇，如要求哺乳期的婦女同男性一樣加班。
第六，性別歧視有時表現(xiàn)為慣例?！稓W洲聯(lián)盟非歧視指令》規(guī)定，如果某項慣例不能被證明是為了促進(jìn)合法的目的、適于實現(xiàn)該目的，并且對于實現(xiàn)該目的是必要的，則適用該慣例構(gòu)成歧視;如果某項慣例不具有合法的目的，并且在所使用的手段和所追求的目的之間不存在合理的比例關(guān)系，適用該慣例同樣構(gòu)成歧視。例如，1985年英國的一個案例：一位擁有英國永久居住權(quán)的已婚婦女起訴英國移民局，因為按照規(guī)定該婦女的丈夫———一位巴基斯坦男性，不得來英國與妻子團聚。但移民局又同時規(guī)定，如果丈夫在英國擁有永久居住權(quán)，他的妻子則可以赴英國與丈夫團聚。
歐洲法院判決英國移民局的規(guī)定屬于性別歧視和種族歧視。在此案件中，英國移民局無法證明其規(guī)定的目的合法，也無法證明其手段是必要的②。
第七，反對性別歧視，并非將性別對立。雖然從總體上看，女性受歧視的現(xiàn)象遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于男性，但反性別歧視并非將兩種性別對立，而是將兩種觀念對立。女性可能是性別歧視的受害者，也可能是性別歧視的加害者。歷代中國婦女中頑固維護男權(quán)統(tǒng)治的代表不在少數(shù)，而男性為維護性別平等，特別是為爭取女性平等權(quán)所作的努力更是有據(jù)可查。
二、性別歧視的學(xué)理分類
(一)以表現(xiàn)方式為劃分標(biāo)準(zhǔn)，性別歧視可分為直接歧視(顯性歧視)與間接歧視(隱性歧視)直接歧視是指任何人與另一個不同性別、不同婚姻狀況或沒有懷孕的人比較，在同等情況下，該人受到、已經(jīng)受到或可能受到比他人差的對待。例如，雇主聘用一個人而不聘用另一個人僅僅
是考慮后者的性別，即對后者構(gòu)成就業(yè)歧視;又如，雇主給予合法結(jié)婚的婦女分論文標(biāo)準(zhǔn)格式范文娩福利而拒絕給予單身懷孕者同樣福利，構(gòu)成婚姻狀況歧視;再如，分娩前或分娩后被雇主解雇，構(gòu)成懷孕歧視。上述歧視均與性別有關(guān)，且“基于性別”的理由表現(xiàn)明顯，因此屬直接的性別歧視。這里的“另一個人”，可以是實際存在的某個人，如同事;也可以是一個假定的人，比如雇主表示：“如果你是男性我就錄用你”，所指的“男性”是假定存在的人。中國某航空公司武漢有限責(zé)任公司公開招聘“空中乘務(wù)員25名”③：招收對象為“女性，未婚，大專以上學(xué)歷，年齡不超過23周歲，英語水平相當(dāng)于國家四級標(biāo)準(zhǔn)……”，招收條件：“身體健康，五官端正，體形勻稱、氣質(zhì)良好;身高162—172厘米，雙眼矯正視力0.5以上。”該則啟示含性別歧視、婚姻狀況歧視、身高外貌歧視等等，類似招聘啟示并非鮮見。間接歧視是指表面上看似中立的規(guī)定或標(biāo)準(zhǔn)，將使某不同性別、不同婚姻狀況的人或懷孕人士處于與他人相比不利的地位。表現(xiàn)為向所有人施以統(tǒng)一的條件或要求，但實際上并無充分理由需要加上該等條件或要求。因此，中性的做法如果對特定主體產(chǎn)生特定影響，屬于歧視。例如，某女士因懷孕無法超時工作因此受到雇主懲罰，其做法構(gòu)成間接歧視。
直接歧視與間接歧視是性別歧視最主要的兩種區(qū)分形式，有些國家或地區(qū)(如歐洲聯(lián)盟指令)的法律條文明確界定了這兩種歧視的概念，要求原告方在訴求中必須明確指出遭受的是哪一種形式的歧視。
直接歧視與間接歧視的差別在于：
1.直接歧視具有顯而易見的特征，即顯性歧視，需要具備形式要件(明示的文件、帶歧視內(nèi)容的招聘廣告或解聘通知等);間接歧視則常以中立的面目出現(xiàn)，因而為隱性歧視。
2.直接歧視中原告方需要證明：原告與其他處于相同情形下的人相比是否受到了較差的對待，較差的對待與歧視所禁止的理由之間是否有因果關(guān)系，較差的待遇是否是不公正或不合理的;間接歧視中原告方需要證明：原告訴求是針對何種慣例或?qū)嵺`提出的，這種慣例是否給受法律保護的群體造成了不合比例的不利影響，采用這種慣例是否有合法理由。以“間接歧視”為由的訴求，常常帶有公益訴訟的性質(zhì)，它所挑戰(zhàn)的是社會公認(rèn)的、似乎是合理的慣例或?qū)嵺`，因此反對間接歧視案件的勝訴，常會使許多人受益，甚至?xí)ι鐣兏锲鸬酵撇ㄖ鸀懙淖饔谩?/p>
3.在法律明確規(guī)定“禁止歧視”后，直接歧視很容易轉(zhuǎn)化為間接歧視，以隱蔽的方式規(guī)避法律制裁。由于性別歧視問題業(yè)已引起社會的關(guān)注，在招錄公務(wù)員時，各機關(guān)單位明文規(guī)定只招男生或女生的情況與從前相比有所減少。但這并不能真正限制錄取單位對應(yīng)試人員的性別歧視，錄用單位可以通過內(nèi)部控制，以性別以外的其他理由(性格、適應(yīng)能力、綜合素質(zhì)等較為抽象的標(biāo)準(zhǔn))拒絕錄用某一性別的人員。這種隱性歧視比顯性歧視不僅更難判斷、舉證，而且比顯性歧視有著更大的危害性———由于對錄用單位的性別要求不知情，一些應(yīng)試人員因此浪費了時間、精力甚至失去了考取其他單位的機會。
(二)以歧視者的主觀目的為標(biāo)準(zhǔn)，性別歧視可分為非目的性歧視與目的性歧視非目的性歧視是指沒有歧視的主觀故意，是個人意識的自然流露。非目的性歧視可能出于偏見，偏見是指以刻板印象的方式對人、物、環(huán)境所做的判斷，即對某一類人、物、環(huán)境形成刻板印象在先;對于屬于該類的某個(些)人、物、環(huán)境基于刻板印象作出評價性判斷在后，而其中所謂“刻板印象”就是一種簡單化的、未加證實的概括[2].如認(rèn)為農(nóng)村來的保姆不如城市保姆講衛(wèi)生;女學(xué)生的思維沒有男學(xué)生周密等。
目的性歧視是指出于歧視的目的，具有主觀歧視的故意。具有主觀故意的歧視有些是顯性歧視，有些是隱性歧視。例如，限制女性競聘者競聘職位，同時避免被控“性別歧視”，招聘單位規(guī)定參加競聘人員的身高無論男女必須超過 1.65米，或在明知女性競聘者較多從事行政事務(wù)性工作的情況下，要求競聘者必須有常年實踐部門工作經(jīng)驗等。
目的性歧視又被稱為“歧視性的做法”(discriminatory prac-tice)④，指施加一項要求或條件而導(dǎo)致歧視后果，或假如被施加該項要求或條件的人并非全屬同一性別，可能導(dǎo)致歧視的情況。目的性歧視的所謂 “目的”，可能是經(jīng)濟利益，如因女性從業(yè)人員的假期比男性多而拒絕招聘女性;也可能是出于管理的需要，如為保持本單位一定的男女比例。
(三)以歧視者的態(tài)度作為劃分標(biāo)準(zhǔn)，性別歧視可分為善意的歧視、中立的歧視、惡意的歧視善意的歧視：此類歧視在表現(xiàn)形式上非但沒有惡意，許多時候是以善意的面孔出現(xiàn)，或的確出于善良的本意而作出，因而難于辨別。如規(guī)定女性退休年齡比男性早的理由是照顧女性;讓女性更多地從事內(nèi)勤、秘書等輔助工作的目的是發(fā)揮女性耐心、細(xì)致的特長;將更多的培訓(xùn)學(xué)習(xí)機會賦予男性的原因是便于女性更好地照顧孩子和家庭……在這些關(guān)心與照顧的背后，女性自身的能力、平等競爭的機會、選擇的自由被輕而易舉地剝奪了。并非所有的女性都甘于受到這些“照顧”，并非接受這些照顧的結(jié)果都是使女性獲益，雖以“照顧”為名，仍然屬于“溫和而善意”的歧視。“男人更可能以家長的態(tài)度對待女人。另外，男人可能會說，女人實際上才是真正的主人，而男人只是她們忠實的仆人，或者，換句話說，女人的生命受到的呵護遠(yuǎn)大于男人。這一虛假的騎士精神其實是女人經(jīng)濟上依附于男人的另一面。”[3]可見，善意的歧視實際上加固了女性的“弱者”、“附屬”地位，女性因此被排斥在主流領(lǐng)域之外。
中立的歧視：以“超性別”的面目出現(xiàn)的性別歧視。以香港平等機會委員會訴香港教育署長案為例⑤：1978年，香港通過了一項法令，其中要求在教育中依據(jù)性別實行配額制，確保男生和女生獲準(zhǔn)進(jìn)入某些初中的比例為1：1.這一看似中立的規(guī)定暗含性別歧視的內(nèi)容，因為總體上女生在考試中成績較為優(yōu)異，并較男生考得更好，但由于配額制的作用，在相同分?jǐn)?shù)情況下男生可以進(jìn)入這些初中而女生卻不能。目前的法律、規(guī)范大多以中立的面貌出現(xiàn)，但表面的中立只是形式上的平等，而非實質(zhì)上的平等。
惡意的歧視：以惡意的態(tài)度甚至暴力的形式出現(xiàn)，如性騷擾、家庭暴力。如前所述，性騷擾是性別歧視的一種形式，是通過性行為濫用權(quán)力，在工作場所、學(xué)校、法院和其他公共領(lǐng)域欺凌、威脅、恐嚇、控制、壓制和侮辱其他人的行為。最初的性騷擾主要指在職場中男性上級或同事對女性下級或同事作出的不受歡迎的與性有關(guān)的行為。力量的強弱懸殊或地位的明顯不對等，導(dǎo)致受到性騷擾的女性常常難以維護自己的權(quán)利。目前性騷擾的涵蓋范圍不限于工作場所，而是擴大至所有不受歡迎的與性有關(guān)的行為。家庭暴力則是發(fā)生在私領(lǐng)域中的侵害行為，一部《不要和陌生人說話》的電視劇，首次將以家庭暴力為表現(xiàn)形式的性別歧視揭露出來，引起了很大社會反響。
(四)以歧視的行為性質(zhì)為劃分標(biāo)準(zhǔn)，性別歧視可分為區(qū)別性歧視、排除性歧視和限制性歧視⑥區(qū)別性歧視，是指將男女并非必要地區(qū)別對待，這種區(qū)別，或“隔離”，本身就是歧視。在幼兒手工課上將男女生分開，男孩子玩拆裝玩具游戲，女孩子玩給布娃娃做衣服的游戲，這種區(qū)分并非必要，且區(qū)分的結(jié)果是在用社會固有觀念影響和教育下一代，沒有根據(jù)幼兒需要給予他們選擇的機會和自由，這就是歧視。我國南方某省下崗再就業(yè)培訓(xùn)中心，將受培訓(xùn)者按性別分開，給男性開設(shè)計算機、經(jīng)濟管理、家用電器維修等課程，給女性開設(shè)縫紉、美容美發(fā)、家政服務(wù)等課程，這種基于性別的區(qū)分，同樣是歧視。
排斥性歧視，是指在某一領(lǐng)域、某一崗位、某一階段等特定背景下，排斥某一性別的參與。19世紀(jì)末，澳大利亞律師界排斥女性從事律師行業(yè)，認(rèn)為“準(zhǔn)許婦女進(jìn)入職業(yè)領(lǐng)域所導(dǎo)致的混亂而產(chǎn)生的力量遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于人性的力量”，“在醫(yī)學(xué)院，女生參加男女混合解剖課程是不合適的;在法學(xué)院，女生參觀一個陳尸所或者一個刑事法庭是不合適的，”
因為“沒有女生的情況下，身體和身體的各個部分可以被看作抽象的，女生在場似乎它們就成了有生命的，似乎女生對它們的研究會帶有一種性、低級、不規(guī)矩的感覺”[4].可見，社會對女性職業(yè)者的排斥完全基于性別因素和性別角色定位。我國也曾多次討論“婦女階段性就業(yè)論”，認(rèn)為婦女在生育后應(yīng)當(dāng)回家相夫教子，一方面保證丈夫安心工作以穩(wěn)定家庭，更重要的是讓出部分職位給待業(yè)人員以穩(wěn)定社會。
家庭乃至社會的穩(wěn)定均以女性階段性失去工作為代價，而非女性自愿，這同樣是基于性別的歧視。
限制性歧視，又稱“優(yōu)惠性歧視”，這里的“優(yōu)惠”，是指對特定人的優(yōu)惠(或優(yōu)先)，構(gòu)成對其他人的限制性歧視。
以男性勞動強度大或其他理由使男性工資高于女性，以男性工作時間長或其他理由優(yōu)先為男性臨時工辦理養(yǎng)老保險，這些看似優(yōu)惠男性的政策實際上構(gòu)成了對女性的歧視。
(五)以造成歧視的誘因作為劃分標(biāo)準(zhǔn)，性別歧視可分為單向歧視和交匯歧視單項歧視指僅僅基于一個因素而形成的歧視，如基于性別的歧視。
交匯歧視指基于兩種或兩種以上的因素而形成的歧視，如基于性別、種族、階級、年齡、性傾向、健康等因素而形成的歧視。19世紀(jì)美國黑人女權(quán)主義者首次對上述兩種歧視進(jìn)行了區(qū)分。針對美國白人女性基于她們自身經(jīng)歷的單一性別歧視體驗的局限性，黑人女性指出了白人女權(quán)主義者的教條主義特征和弊端，提出黑人婦女正在遭受交匯歧視。黑人女權(quán)主義者認(rèn)為，她們正遭受來自種族和性別的雙重歧視，法院、白人女權(quán)主義者和民權(quán)思想家們既否認(rèn)她們境遇所獨有的混合性，也否認(rèn)她們的體驗對于女性和黑人這個更大的群體而言的核心意義，她們被置于女權(quán)主義者和黑人解放主義者日程表的邊緣。由于當(dāng)時“女性的權(quán)利就是人權(quán)”的口號已為社會所認(rèn)可、為法律所規(guī)范，黑人女權(quán)主義者為爭取同樣的權(quán)利提出了“難道我們不是女性嗎?”的質(zhì)問[5].(六)以性別歧視的行為性質(zhì)作為劃分標(biāo)準(zhǔn)，性別歧視可以分為法律上的歧視和事實上的歧視法律上的歧視包括歧視性的法律條款和具有歧視效果的法律條款，前者如“只有男子享有選舉權(quán)”“只有兒子享有繼承權(quán)”;后者如在勞動市場規(guī)則中缺乏對懷孕的保障性內(nèi)容，缺乏針對女性占多數(shù)的臨時工強制辦理保險的規(guī)定等。
事實上的歧視包括不平等的待遇和不平等的機遇，前者如限制女童接受教育的傳統(tǒng)障礙、限制婦女參軍的社會和文化障礙等;后者如婦女進(jìn)入高層管理職位的機會不平等、婦女任職機會不平等。
另外，以性別歧視存在的領(lǐng)域作為劃分標(biāo)準(zhǔn)，性別歧視可能存在于婚姻家庭領(lǐng)域、教育領(lǐng)域、勞動領(lǐng)域等等。
三、性別歧視的例外
(一)積極措施積極措施(或稱為積極行動、暫時特別措施、肯定性行動、平權(quán)行動)，是在不平等的現(xiàn)實狀況下對明顯處于劣勢的群體給予的一種特殊照顧的措施?！断龑D女一切形式的歧視公約》規(guī)定：締約各國為加速實現(xiàn)男女事實上的平等而采取的暫行特別措施，不得視為本公約所指的歧視，亦不得因此導(dǎo)致維持不平等的標(biāo)準(zhǔn)或另立標(biāo)準(zhǔn);這些措施應(yīng)在男女機會和待遇平等的目的達(dá)到之后，停止采用。締約各國為保護女性而采取的特別措施，不得視為歧視。
有學(xué)者將其稱為“反向歧視”[6]，本人認(rèn)為不妥。理由是：歧視目前已被公認(rèn)為是貶義的，構(gòu)成歧視至少是不合理的。所謂的“反向歧視”，其實只是一種臨時措施，不符合通行的關(guān)于歧視的界定。“反向歧視”的說法容易讓人誤解為另一種形式的“歧視”，不利于積極措施的推行。在歐洲法的一個案例(Kalanke V. City Bremen)中，德國人Kalanke先生申請某市政府中的一個崗位，該崗位中女性占少數(shù)。
在同等條件下，招聘單位決定雇傭另一位女性。Kalanke先生認(rèn)為這是反向歧視，即為了照顧婦女而侵害了他的權(quán)利。
歐洲法院認(rèn)為，在平等條件下，如果某領(lǐng)域、某行業(yè)女性占少數(shù)，用人單位應(yīng)該優(yōu)先錄用女性，這并不表明排斥對男性的考慮，所以不違反歐盟聯(lián)盟指令⑦。
(二)真正的職業(yè)要求在就業(yè)領(lǐng)域，“真正的職業(yè)要求”不構(gòu)成歧視。例如，歐洲聯(lián)盟非歧視指令中規(guī)定，表面上看似中立的規(guī)定或標(biāo)準(zhǔn)，如果“這種規(guī)定、標(biāo)準(zhǔn)或者實踐是基于合法目的且有客觀的法律理由，并且實現(xiàn)該目的的手段是必要的和適當(dāng)?shù)?rdquo;，即便這些規(guī)定或標(biāo)準(zhǔn)會造成事實上的不平等，不屬于“歧視”⑧。據(jù)此，歐盟成員國可以作出如下規(guī)定：基于有關(guān)(性別、種族、宗教等的)特征的區(qū)別對待不構(gòu)成歧視，如果由于有關(guān)的特定職業(yè)活動的性質(zhì)或者從事該職業(yè)的環(huán)境，該特征構(gòu)成真實的和有決定性的職業(yè)要求，而其目的是合法的并且該要求是合比例的。其他國家和地區(qū)也有類似的規(guī)定。具體而言，真正的職業(yè)要求，或者說特定性別成為某項工作的必要條件，包括如下情形：
基于生理特征的需要。如招聘演員飾演男性角色，或招聘男性舞蹈演員。由于該項工作承擔(dān)者的性別成為工作的必要條件，因此選擇性別不存在就業(yè)歧視。但基于生理特征不包括體力和精力，認(rèn)為男性體力比女性充沛或精力比女性旺盛而招聘男性，構(gòu)成性別歧視。
基于保障隱私的需要。如果某項工作要求從業(yè)者與男性有身體上的接觸，或從業(yè)環(huán)境中有男性裸體，男性要求避免女性在場的理由是合理的。在敬老院中，老年男性指定男護工提供護理服務(wù)不屬于性別歧視。
基于工作性質(zhì)的需要。某項工作沒有可能提供女性生活的必要設(shè)施或居住環(huán)境，或在特定的法律及習(xí)俗環(huán)境下，女性無法完成該項工作，如被派往特定少數(shù)民族或政教合一的國家工作，女性行為可能因當(dāng)?shù)貍鹘y(tǒng)或法律規(guī)定受到限制，無法正常完成工作，此種情況下招收男性工作者不屬于性別歧視。
上述對女性構(gòu)成歧視的情況同樣適用于對男性的歧視。
(三)構(gòu)成不合情理的困難香港的《殘疾歧視條例》規(guī)定，構(gòu)成“不合情理的困難”
的情況，不認(rèn)為是歧視。“在決定什么構(gòu)成不合情理的困難時，須考慮有關(guān)個案的所有情況，包括：向任何殘疾人士作出的處所提供的合理程度;可能帶給任何有關(guān)人士的利益或令其蒙受的損害的性質(zhì);有關(guān)人士的殘疾的影響;及聲稱有不合情理的困難的人的財政情況及其所須付出的估計開支(包括經(jīng)常性開支)款額。”例如，有殘疾人控告某建筑物無輪椅專用通道，若重新修建殘疾人專用通道花費金額過高，或無可能性，建筑物擁有者可以不合情理的困難為由予以抗辯。
值得注意的是，以“不合情理的困難”作為被控歧視的抗辯理由，僅限于殘疾歧視，性別歧視不存在“不合情理的困難”之抗辯理由，可以理解為：在男女性別平等的問題上，不得以經(jīng)濟因素作為免除歧視應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的理由。
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法律事務(wù)方面的論文(二)
【摘 要】由于企業(yè)自身在發(fā)展的過程中將絕大部分的精力放在企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營方面，忽視了企業(yè)法律事務(wù)風(fēng)險的管理，從而使得企業(yè)的管理結(jié)構(gòu)與運行模式難以滿足實際發(fā)展的需要，阻礙了企業(yè)了健康發(fā)展。因此認(rèn)清企業(yè)法律事務(wù)風(fēng)險工作的防范與注意點，對于實現(xiàn)企業(yè)運行機制的健康運作有著十分重大的現(xiàn)實意義。本文旨在從現(xiàn)階段施工企業(yè)法律事務(wù)風(fēng)險工作的現(xiàn)狀出發(fā)，在相關(guān)科學(xué)理論的支持下，探討新形勢下施工企業(yè)增強法律事務(wù)風(fēng)險管理工作的途徑與方法。
【關(guān)鍵詞】法律事務(wù)風(fēng)險;施工企業(yè);防范;注意點
隨著社會主義市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，經(jīng)濟全球化的深入進(jìn)行，我國施工企業(yè)在創(chuàng)造更多經(jīng)濟價值，促進(jìn)社會經(jīng)濟發(fā)展的同時，自身管理體系與運行機制在企業(yè)發(fā)展的實際中，暴露出越來越多的問題。法律事務(wù)風(fēng)險管理作為企業(yè)管理體系的核心構(gòu)成，在企業(yè)發(fā)展的過程中，沒有獲得應(yīng)有的重視，雖然近些年來企業(yè)在自身法律事務(wù)風(fēng)險管理方面取得了巨大的成就，但是依舊存在不足，滿意實現(xiàn)法律事務(wù)風(fēng)險管理工作價值的實現(xiàn)，很難保證企業(yè)的正常合法經(jīng)營，在一定程度上損害了企業(yè)自身的合法權(quán)益，因此企業(yè)管理者必須要充分重視起法律事務(wù)風(fēng)險管理工作的開展。
1、法律事務(wù)風(fēng)險認(rèn)識在施工企業(yè)中存在的問題
1、1、未充分認(rèn)知施工企業(yè)法律事務(wù)的風(fēng)險
由于在市場經(jīng)濟下從事商業(yè)經(jīng)濟活動，任何活動的進(jìn)行都存在著法律風(fēng)險。對于施工企業(yè)的法律事務(wù)來說，最理想的狀態(tài)就是涉及到對企業(yè)內(nèi)部的管理和對外部的經(jīng)營行為，即使由于某種原因達(dá)不到此種理想的狀態(tài)，也應(yīng)該事前對各種經(jīng)濟活動做好風(fēng)險防范。一些施工企業(yè)對于法律事務(wù)風(fēng)險的認(rèn)識不足，并沒有十分清晰的認(rèn)識到法律風(fēng)險對于施工企業(yè)發(fā)展的影響，沒有從企業(yè)存亡的高度認(rèn)識和重視法律事務(wù)風(fēng)險管理的重要性。
1、2、未深入了解施工企業(yè)法律事務(wù)的風(fēng)險
在施工企業(yè)現(xiàn)實工作的經(jīng)營活動管理發(fā)展鏈條中，直接進(jìn)行事務(wù)風(fēng)險管理是施工企業(yè)法律事務(wù)工作的重要任務(wù)之一，是不可缺少的重要組成部分。一些企業(yè)只是單純的認(rèn)為施工企業(yè)的法律事務(wù)風(fēng)險工作就是解決矛盾糾紛風(fēng)險，并未正確的區(qū)分施工企業(yè)的法律顧問和社會律師之間的區(qū)別，認(rèn)為施工企業(yè)的法律顧問就是單純的整理企業(yè)案件、擬定起訴文書、討債、打官司等，并未認(rèn)識到企業(yè)法律顧問對于企業(yè)管理的深層意義，為企業(yè)擬定各種管理文書、管理合同等重要的法律事務(wù)。
企業(yè)的法律顧問工作包括企業(yè)的事務(wù)經(jīng)營管理，并非單純的落在法律的層面之上，也并非單純的解決法律風(fēng)險。
2、法律事務(wù)風(fēng)險在施工企業(yè)中的防范對策
2、1、施工企業(yè)要立足于自身發(fā)展的實際，進(jìn)行法律事務(wù)管理結(jié)構(gòu)的科學(xué)構(gòu)建
施工企業(yè)法律事務(wù)風(fēng)險管理機構(gòu)不同法律事務(wù)所，其本職工作在于針對企業(yè)日常經(jīng)營活動中所面臨的各類法律風(fēng)險問題，從法律的角度出發(fā)，為企業(yè)的未來發(fā)展提供更為專業(yè)的法律意見。因此企業(yè)要針對自身法律事務(wù)風(fēng)險管理的特點，企業(yè)高層管理者要著眼于企業(yè)長遠(yuǎn)發(fā)展，重視企業(yè)法律管理機構(gòu)的建設(shè)，進(jìn)行法律事務(wù)風(fēng)險管理機構(gòu)的建設(shè)。同時引進(jìn)專業(yè)的法律人才，聘用專業(yè)律師，借助于專業(yè)的法律知識構(gòu)建法律事務(wù)預(yù)警機制，增強法律事務(wù)管理工作的效率，維護企業(yè)自身的合法權(quán)益。
2、2、加強施工企業(yè)法律事務(wù)的前瞻性認(rèn)識
做好施工企業(yè)的法律事務(wù)管理工作，最主要的目的就是對經(jīng)濟活動的法律風(fēng)險進(jìn)行防范，并將法律事務(wù)管理貫穿到每個施工企業(yè)工作的環(huán)節(jié)當(dāng)中。法律事務(wù)的工作主是以預(yù)防性質(zhì)為主要工作，其次是解決已經(jīng)發(fā)生和不可避免的法律糾紛和法律事務(wù)。所以施工企業(yè)對于法律事務(wù)工作一定要加強認(rèn)知度，加強法律事務(wù)的前瞻性認(rèn)識，改變企業(yè)目光短淺的制約因素，允許法律事務(wù)管理參與企業(yè)內(nèi)部管理和企業(yè)外部經(jīng)營活動，這就使得施工企業(yè)的法律事務(wù)前瞻性能大大增強。
2、3、進(jìn)一步提升施工企業(yè)法律事務(wù)管理工作人員數(shù)量與素質(zhì)
法律事務(wù)風(fēng)險管理工作的順利進(jìn)行與否與從事風(fēng)險管理事務(wù)工作的人員數(shù)量與質(zhì)量密切相關(guān)。為了實現(xiàn)企業(yè)法律風(fēng)險事務(wù)管理工作的順利進(jìn)行[3]，一方面要進(jìn)一步引進(jìn)更多的專業(yè)法律事務(wù)人才，進(jìn)一步充實管理部門的人才數(shù)量優(yōu)勢，另一方面企業(yè)在組織職業(yè)技能培訓(xùn)的同時，也要鼓勵法律事務(wù)人員積極參加國家組織的各類法律資質(zhì)考試，提高法律風(fēng)險前瞻性的認(rèn)識，實現(xiàn)法律風(fēng)險事務(wù)管理人才專業(yè)素質(zhì)的提升，從而大大提升法律風(fēng)險事務(wù)管理的科學(xué)性與高效性。
3、結(jié)語
目前隨著我國的施工企業(yè)快速發(fā)展，施工企業(yè)為了使得利益更大化，更好地提高企業(yè)的市場競爭力，越來越多的施工企業(yè)將法律風(fēng)險事務(wù)工作與企業(yè)內(nèi)部管理相結(jié)合。對于企業(yè)的法律風(fēng)險工作來說，仍需要一段時間進(jìn)行防范和提高前瞻性的認(rèn)識，這就需要各相關(guān)部門加緊配合，不斷的完善防范點和注意點。
法律事務(wù)方面的論文(三)
論文題目：競爭法律體系協(xié)調(diào)性的內(nèi)涵及其標(biāo)志
關(guān)鍵詞: 競爭/法律體系/協(xié)調(diào)性
內(nèi)容提要: 協(xié)調(diào)性是競爭法律體系的根本屬性，對于衡量競爭立法的科學(xué)性和競爭執(zhí)法的有效性具有重要價值。研究競爭法律體系的協(xié)調(diào)性，可以有效防止和化解競爭法律沖突。競爭法律體系的協(xié)調(diào)性是由競爭法律調(diào)整目標(biāo)的協(xié)調(diào)性、競爭法律原則的協(xié)調(diào)性、調(diào)整對象的協(xié)調(diào)性、法律責(zé)任的協(xié)調(diào)性以及執(zhí)法體制的協(xié)調(diào)性所構(gòu)成的。從應(yīng)然角度分析，中國競爭法律體系協(xié)調(diào)化應(yīng)當(dāng)具備形式、內(nèi)容和價值三個要件。
任何一部法律的制定或?qū)嵤┒疾豢赡懿豢紤]與其所屬的法律體系中相關(guān)法律法規(guī)的協(xié)調(diào)，競爭法律體系中的各項競爭法律法規(guī)也不例外。競爭法律體系的協(xié)調(diào)與否直接關(guān)系到競爭法律的實施效果。我國的競爭法律體系主要由反壟斷法和反不正當(dāng)競爭法構(gòu)成，而這個體系的協(xié)調(diào)主要取決于這兩部法律彼此的協(xié)調(diào)。同時，還應(yīng)考慮與競爭相關(guān)法律的協(xié)調(diào)與銜接。
一、競爭法律體系不協(xié)調(diào)之危害
研究競爭法律體系的協(xié)調(diào)性，旨在盡可能防止競爭法律規(guī)范沖突的產(chǎn)生，同時盡可能化解既存的競爭法律規(guī)范沖突。而競爭法律規(guī)范沖突是競爭法律體系不協(xié)調(diào)的主要體現(xiàn)，這些沖突會產(chǎn)生諸多危害。
(一)競爭法律規(guī)范沖突直接破壞了競爭法律制度的統(tǒng)一性
競爭法律制度的統(tǒng)一性是指一國內(nèi)各地區(qū)、各部門適用的競爭規(guī)則不是分散的、各自為政的，而是一個統(tǒng)一的整體。這種統(tǒng)一性必然意味著各競爭法則之間相互協(xié)調(diào)，既包括各競爭法律之間縱向協(xié)調(diào)，也包括各種競爭法律之間橫向協(xié)調(diào)，還包括各種競爭法律的內(nèi)部結(jié)構(gòu)協(xié)調(diào)以及競爭法律的內(nèi)容和形式與結(jié)構(gòu)的協(xié)調(diào)。競爭法律制度的統(tǒng)一性是法治原則的基本要求，也體現(xiàn)了憲法的基本原則。而目前所存在的諸多競爭法律沖突，從各個層面損害了我國競爭法律制度的統(tǒng)一。首先，不同法律中的競爭條款對相同競爭行為的規(guī)定直接發(fā)生沖突。如《反不正當(dāng)競爭法》第24條與《廣告法》第37條對于虛假廣告的經(jīng)營者的罰款標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定不一。其次，不同位階的競爭規(guī)則之間相抵觸。在當(dāng)前眾多的部門和地方立法中，有關(guān)反不正當(dāng)競爭和反壟斷的特別規(guī)范與競爭法律相抵觸的現(xiàn)象時有發(fā)生。比如，有些地方和部門立法對其涉及到的反競爭規(guī)范，不按照競爭基本法規(guī)定的幅度確定行政處罰、擅自改變競爭執(zhí)法主管機關(guān)的做法等。此外，一些部門和地方出于本部門、本地區(qū)利益的考慮或者由于對競爭法律條款理解上的差異，制定的競爭法規(guī)或規(guī)章之間存在抵觸。
(二)競爭法律規(guī)范沖突給競爭執(zhí)法和司法造成困境
“法的生命在于施行”。[1]競爭法律制度的實施是實現(xiàn)競爭立法目的、競爭法律價值和功能的重要條件。然而，競爭法律的有效實施取決于諸多因素，即使有一個協(xié)調(diào)的競爭法律規(guī)范體系，由于執(zhí)法機關(guān)、執(zhí)法人員、執(zhí)法環(huán)境等方面的差異，對相同或類似競爭案件的處理也可能存在差異，更不用說競爭法律規(guī)范之間存在沖突的情況下。一方面，競爭法律規(guī)范沖突使得競爭執(zhí)法機關(guān)在執(zhí)法過程中無所適從。尤其是在當(dāng)前中國競爭執(zhí)法多元化格局下，這種沖突所產(chǎn)生的危害更為嚴(yán)重。因為面對相互沖突的競爭法則時，不同地區(qū)、不同的執(zhí)法部門對同類競爭案件的處理就會完全不同，甚至?xí)蛞恍﹫?zhí)法人員法律意識淡薄而依據(jù)上級請示或內(nèi)部文件來處理競爭案件，從而產(chǎn)生一種奇怪現(xiàn)象——“黑頭不如紅頭，紅頭不如口頭”。[2]這給競爭執(zhí)法工作帶來嚴(yán)重混亂，影響了競爭執(zhí)法的統(tǒng)一性。另一方面，競爭法律規(guī)范沖突會損害司法的公正性和權(quán)威性。司法在法治中具有特殊的地位和作用。就競爭司法而言，在實現(xiàn)競爭立法目的和立法價值方面更是發(fā)揮著獨特的不可替代的作用。由于受經(jīng)濟全球化影響，競爭法(尤其是反壟斷法)的不確定性日趨明顯，這種高度的不確定性使得競爭法的原則性更為明顯，要利用這種原則性較強的法律來有效規(guī)范現(xiàn)實中不斷變遷的市場競爭，更需要依賴法院的司法活動。而競爭法律規(guī)范之間的矛盾和沖突會導(dǎo)致不同法院對相同競爭案件的裁判可能完全不同，極大損害了司法的公信力。尤其是當(dāng)前中國的法院無權(quán)對抽象行政行為進(jìn)行司法審查，更無權(quán)對立法機關(guān)制定的法律規(guī)范進(jìn)行評判的情況下，這種沖突給司法帶來的危害更為嚴(yán)重。
(三)競爭法律規(guī)范沖突加劇地方或部門保護主義，滋生腐敗
經(jīng)濟利益的驅(qū)動是造成法律沖突的內(nèi)在原因，“不同的經(jīng)濟利益產(chǎn)生不同立法需求，利益的多元化使立法利益的含量越來越高”。[3]因此，一些地方和部門為了自身利益，通過競爭立法來爭搶競爭執(zhí)法權(quán)。一方面，一些地方通過制定與上位競爭法律不一致的所謂地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章，來阻礙外地企業(yè)進(jìn)入本地市場參與競爭，甚至鼓勵本地企業(yè)從事反競爭行為。這樣就會造成地方性法規(guī)或地方政府規(guī)章中競爭規(guī)則之間的沖突。另一方面，一些部門為了使部門利益合法化，也處心積慮地將一些有利于自身的競爭規(guī)范納入部門規(guī)章之中，作為本部門執(zhí)法的依據(jù)。這樣必然會造成部門規(guī)章中競爭規(guī)則之間的沖突。基于上述動機而制定的相互沖突的競爭規(guī)則，不僅對于規(guī)范市場競爭行為，打破地區(qū)、部門的分割和封鎖不利，而且還會加劇地方或部門保護主義，阻礙統(tǒng)一、開放、競爭、有序的市場體系的建立。一些地方和部門通過利用競爭立法手段獲取自身利益的同時，也刺激了部分官員權(quán)力的膨脹，道德規(guī)范和法律規(guī)范的有效性嚴(yán)重喪失，必然導(dǎo)致權(quán)力尋租，滋生腐敗。此外，競爭法律規(guī)范沖突對競爭法制的遵守以及競爭文化的傳播均會產(chǎn)生不利影響。
二、競爭法律體系協(xié)調(diào)性的內(nèi)涵
競爭法律體系的協(xié)調(diào)性是指構(gòu)成競爭法律體系的各種競爭法律要素之間應(yīng)當(dāng)是互相配合、互相支持的關(guān)系。協(xié)調(diào)性是競爭法律體系的根本屬性，對于衡量競爭立法的科學(xué)性和競爭執(zhí)法的有效性具有重要價值。競爭法律體系的協(xié)調(diào)性主要涵蓋以下方面：
(一)競爭法律調(diào)整目標(biāo)的協(xié)調(diào)性
任何法律均具有多元的價值或目的，其調(diào)整目標(biāo)呈現(xiàn)多元化，而法律秩序乃是其調(diào)整的最直接和最重要的目的。競爭法律也不例外，一般而言，保護市場競爭秩序、提高經(jīng)濟運行效率、維護消費者合法權(quán)益以及社會公共利益都是競爭法的調(diào)整目標(biāo)，但競爭法律調(diào)整的最直接目的是維護自由公平的市場競爭秩序，其他目標(biāo)的實現(xiàn)有賴于自由公平的市場競爭機制的形成。一方面，通過市場競爭，不僅使國家的經(jīng)濟資源能夠得到有效配置和利用，還能迫使經(jīng)營者生產(chǎn)出低價優(yōu)質(zhì)的產(chǎn)品。市場競爭在宏觀和微觀上均能促進(jìn)經(jīng)濟效率的提高。另一方面，市場競爭還具有保護消費者的功能。因為只有市場競爭，消費者才能自由選擇商品和服務(wù)，滿足消費者需求，從而造福于消費者。此外，市場競爭還有利于社會公共利益的維護。無論自由競爭還是公平競爭，都是一種有秩序的競爭，是法治國家維護競爭機制的必然要求，而競爭機制的維護本身就是市場經(jīng)濟國家最大的公共利益?？傊偁幏ㄋＷo的市場競爭對社會公共利益、消費者利益以及經(jīng)濟效率具有直接的促進(jìn)作用。同時，競爭法的這些間接目標(biāo)之間在本質(zhì)上也是互為一致、相互協(xié)調(diào)的。但實踐中，這些目標(biāo)之間可能也會產(chǎn)生沖突。例如對于經(jīng)營者集中符合社會公共利益的行為，競爭法可不予禁止，但這樣的集中可能會剝奪消費者對商品或服務(wù)的自由選擇權(quán)，影響消費者福利。
(二)競爭法律原則的協(xié)調(diào)性
從功能上看，法律原則是對法律價值的反映和提煉，是整個法律規(guī)范體系效力的集中體現(xiàn)，在實施中可彌補法律規(guī)范的不足。[4](P27)競爭法律原則是貫穿于競爭法始終的具有普遍指導(dǎo)意義的根本準(zhǔn)則，是競爭法內(nèi)容的高度抽象和概括，也是彌補競爭法律漏洞和缺陷的工具。近年來，學(xué)界對競爭法律原則的表述不盡一致：有學(xué)者認(rèn)為，競爭法應(yīng)遵循平等原則、自由原則、自愿原則、誠實信用原則、禁止權(quán)利濫用原則和公平原則;[5]有學(xué)者認(rèn)為，競爭法應(yīng)遵循自由競爭原則、公平競爭原則、誠實信用原則和合法競爭原則;[6]還有學(xué)者認(rèn)為，競爭法律原則應(yīng)當(dāng)包括自由競爭原則、公平競爭原則、誠實信用原則和適度干預(yù)原則;[7]等等。但筆者認(rèn)為，競爭法律原則應(yīng)該是競爭立法、競爭執(zhí)法以及競爭司法等環(huán)節(jié)都應(yīng)遵循的指導(dǎo)思想和基本準(zhǔn)則。按照這一標(biāo)準(zhǔn)，競爭法律原則至少應(yīng)包括自由競爭原則、公平競爭原則和整體效率優(yōu)先原則。這些競爭法律原則應(yīng)密切關(guān)聯(lián)，相互協(xié)調(diào)。一方面，自由競爭是公平競爭的前提和基礎(chǔ)。沒有競爭的自由，就沒有真正意義上的市場，也就談不上市場的公平競爭。另一方面，公平競爭也是自由競爭得以維持的重要保障。此外，自由公平的競爭機制也有利于社會整體效率的提升，同時社會整體效率的提升又會促進(jìn)自由公平的競爭秩序的維護。
(三)競爭法律調(diào)整對象的協(xié)調(diào)性
關(guān)于競爭法的調(diào)整對象，在學(xué)界存在廣泛爭議，有學(xué)者認(rèn)為競爭法的調(diào)整對象主要是競爭規(guī)制關(guān)系，即國家在規(guī)制市場競爭過程中所產(chǎn)生的經(jīng)濟關(guān)系。[8]而目前多數(shù)學(xué)者認(rèn)為競爭法調(diào)整的是平等主體之間的競爭關(guān)系。事實上，競爭法不僅調(diào)整經(jīng)營者之間的市場競爭關(guān)系以及市場競爭管理關(guān)系，還會涉及到對經(jīng)營者與受競爭影響的相關(guān)利益者之間的關(guān)系調(diào)整。盡管調(diào)整上述三種關(guān)系的法律規(guī)范的屬性可能存在公法與私法上的差異，但絲毫不影響它們共存于統(tǒng)一的競爭法律體系之中。因為隨著社會關(guān)系的日趨復(fù)雜化，單純的公法與私法已不存在，各種社會關(guān)系相互交織，互為關(guān)聯(lián)。就競爭法律調(diào)整的對象而言，競爭關(guān)系作為平等主體間的市場關(guān)系，是產(chǎn)生競爭管理關(guān)系的基礎(chǔ)關(guān)系。而正是這種基礎(chǔ)關(guān)系的私法性，使得競爭法中含有一些民商法規(guī)則以及相應(yīng)的競爭民事責(zé)任，但這不能改變競爭法以公法為主的屬性。同時還應(yīng)注意，上述對競爭法律調(diào)整對象的劃分并非絕對的，在實踐中可能是密切結(jié)合和相互關(guān)聯(lián)的，甚至同一行為同時會引發(fā)三種關(guān)系的產(chǎn)生。如經(jīng)營者侵犯商譽或商業(yè)秘密的行為，一方面侵害了經(jīng)營者之間的市場競爭關(guān)系，另一方面也侵害了競爭秩序管理關(guān)系，同時還有可能危害消費者利益。
(四)競爭法律責(zé)任的協(xié)調(diào)性
社會關(guān)系的綜合性需要運用綜合的調(diào)整方法進(jìn)行規(guī)制。作為競爭法律調(diào)整對象的市場競爭關(guān)系，相對于其他社會關(guān)系更為復(fù)雜，因此更應(yīng)該采取綜合的方法進(jìn)行調(diào)整。競爭法律要求人們通過正當(dāng)競爭去獲取合法的市場競爭利益，而壟斷或不正當(dāng)競爭行為是對市場競爭的破壞，不僅損害了其他競爭者的合法權(quán)益，而且損害了消費者權(quán)益和社會公共利益。為此，就需要運用多種法律手段對反競爭行為進(jìn)行查處，并可依法對行為人追究民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。事實上，競爭法律責(zé)任體系協(xié)調(diào)與否直接關(guān)系到競爭法立法宗旨能否實現(xiàn)。從目前制度設(shè)計來看，作為競爭法律體系核心部分的《反不正當(dāng)競爭法》與《反壟斷法》，既規(guī)定了行政責(zé)任，又涉及到民事責(zé)任和刑事責(zé)任。但相對而言，較注重行政責(zé)任，對民事責(zé)任和刑事責(zé)任重視不足;另外，對三種法律責(zé)任競合情況的處理也未明確。為預(yù)防和制止不正當(dāng)競爭行為，提高全社會競爭法制意識，需要對競爭法律責(zé)任體系進(jìn)行協(xié)調(diào)，同時要注意與行政法、民法以及刑法等有關(guān)條款的銜接。
(五)競爭執(zhí)法體制的協(xié)調(diào)性
競爭執(zhí)法體制是指查處不正當(dāng)競爭行為的一整套的組織機構(gòu)和執(zhí)法程序的法律制度，主要包括執(zhí)法機構(gòu)、執(zhí)法模式以及執(zhí)法程序等內(nèi)容。競爭執(zhí)法體制的協(xié)調(diào)與否直接關(guān)系到競爭法律的實施效果。由于我國采取的是行政主導(dǎo)的競爭執(zhí)法模式，相應(yīng)地，現(xiàn)行競爭法中有關(guān)公共執(zhí)行的規(guī)則就占據(jù)著主導(dǎo)地位;同時執(zhí)法主體多元化導(dǎo)致執(zhí)法權(quán)分散和職權(quán)交叉現(xiàn)象嚴(yán)重，行政執(zhí)法中出現(xiàn)越位、缺位和錯位現(xiàn)象就不足為奇了，加之相互間缺乏有效的程序協(xié)調(diào)，使得競爭法的實施效果大打折扣。因此，需要對競爭執(zhí)法體制進(jìn)行協(xié)調(diào)。
三、中國競爭法律體系協(xié)調(diào)性的標(biāo)志
中國競爭法律體系協(xié)調(diào)性標(biāo)志的確立，必須注重和利用中國的本土資源，注重中國法律文化的傳統(tǒng)和實際。目前中國市場經(jīng)濟環(huán)境下經(jīng)濟競爭的現(xiàn)狀以及中國歷來注重和諧的思想正是構(gòu)建中國競爭法律體系可資借鑒和利用的本土資源。從應(yīng)然角度分析，中國競爭法律體系協(xié)調(diào)化應(yīng)當(dāng)具備形式、內(nèi)容和價值三個要件。
(一)中國競爭法律體系協(xié)調(diào)化的形式要件
法律形式的科學(xué)合理，能有效地體現(xiàn)法律的正確價值取向，充分表達(dá)法律的內(nèi)容。因此，協(xié)調(diào)的競爭法律體系首先應(yīng)該是形式上協(xié)調(diào)的法律體系，這是競爭法律體系協(xié)調(diào)化最基礎(chǔ)的構(gòu)成要素。競爭法律體系協(xié)調(diào)化的形式要件主要體現(xiàn)在邏輯性、整體性和統(tǒng)一性三方面。
1、競爭法律體系的邏輯性。競爭法律體系需要按照一定的邏輯結(jié)構(gòu)來構(gòu)造，不同國家和地區(qū)的競爭法律在文化上具有內(nèi)在的邏輯性。中國競爭法律體系的邏輯性大體包括兩方面內(nèi)容：一是按競爭法律的不同效力邏輯構(gòu)建。構(gòu)成競爭法律體系的多個法律法規(guī)的效力并不完全相同，協(xié)調(diào)的競爭法律體系必然是按照各個競爭法律法規(guī)的效力層次高低——效力層次較低的競爭法律依從效力層次較高的競爭法律來組建。二是按競爭法律不同功能邏輯來構(gòu)建。調(diào)整不同對象的競爭法律之間有些并不存在效力等級關(guān)系。比如《反壟斷法》與《反不正當(dāng)競爭法》均是全國人大常委會制定通過的，前者主要調(diào)整競爭管理關(guān)系，后者主要調(diào)整經(jīng)營者的市場競爭關(guān)系，兩者的效力等級完全相同，不存在依從關(guān)系。要正確處理兩者的關(guān)系依據(jù)效力邏輯原則顯然力不從心，需要借助于功能邏輯原則。表面上看，調(diào)整不同對象的競爭法律在功能方面的差異，似乎是競爭法律體系不協(xié)調(diào)的因素。事實上，不同功能的競爭法律之間并非毫無相關(guān)，相反，它們的不同功能正是競爭法律體系發(fā)揮整體功能的前提。比如，反壟斷法側(cè)重于保護自由競爭狀態(tài)，而反不正當(dāng)競爭法側(cè)重于保護公平競爭狀態(tài)，兩法在功能上相互關(guān)聯(lián)，因為自由競爭是公平競爭的基礎(chǔ)，公平競爭是自由競爭的保障，而兩者均有利于維護市場競爭機制——競爭法律體系整體功能的實現(xiàn)。
2、競爭法律體系的整體性。在現(xiàn)代社會，法律主要通過文字等形式符號而對應(yīng)于現(xiàn)實的社會關(guān)系。同樣，競爭法律體系要通過形式符號來反映市場競爭狀況，就必須強調(diào)形式符號之間的關(guān)聯(lián)性和整體性。中國競爭法律體系形式上的整體性要求構(gòu)成該體系的各種符號之間和諧和協(xié)作。我國競爭法律體系的不協(xié)調(diào)，在很大程度上其實就是法律符號之間不能產(chǎn)生和諧和協(xié)作關(guān)系所致。比如，“相關(guān)市場”作為反壟斷法的一個基本范疇，不管是卡特爾，還是濫用市場支配地位，還是經(jīng)營者集中，有些情況需要對相關(guān)市場進(jìn)行界定。針對目前反壟斷執(zhí)法分而治之的格局，可能會存在不同執(zhí)法機構(gòu)對“相關(guān)市場”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)各異的現(xiàn)象，為此，2009年5月國務(wù)院反壟斷委員會頒布了《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》，作為各執(zhí)法機構(gòu)認(rèn)定“相關(guān)市場”的共同依據(jù)。因此，只要考慮到競爭法律的形式符號總要作用于市場競爭關(guān)系，就會意識到競爭法律形式之間的協(xié)調(diào)對于競爭秩序維護的重要性。
3、競爭法律體系的統(tǒng)一性。面對數(shù)量繁多的競爭法律規(guī)范，我們在構(gòu)建中國競爭法律體系過程中，必須強調(diào)競爭法律體系的統(tǒng)一性。競爭法律體系是多樣性的統(tǒng)一。建立競爭法律體系，前提條件是存在多種多樣的競爭法律法規(guī)，并達(dá)到一定數(shù)量，形成一定規(guī)模。沒有多樣性就沒有競爭法律體系，多樣性是競爭法律體系統(tǒng)一性的基礎(chǔ)。當(dāng)然，這里的統(tǒng)一性并不是眾多競爭法律規(guī)范雜亂無章的隨意堆積，而是內(nèi)在統(tǒng)一的。為實現(xiàn)競爭法律體系的統(tǒng)一，要做到以下幾點：一要明確競爭立法權(quán)限，尤其在競爭立法主體多元化的背景下，競爭立法權(quán)限是否明晰直接影響到競爭法律規(guī)范的協(xié)調(diào)性。二要規(guī)范競爭立法程序。三要梳理競爭立法內(nèi)容。四要協(xié)調(diào)競爭執(zhí)法機關(guān)間的關(guān)系。五要協(xié)調(diào)競爭執(zhí)法機構(gòu)與法院之間的關(guān)系?？傊?，沒有統(tǒng)一性，建立競爭法律體系就沒有可能性。
(二)中國競爭法律體系協(xié)調(diào)化的內(nèi)容要件
法律應(yīng)該以社會為基礎(chǔ)。作為現(xiàn)代社會調(diào)整社會關(guān)系和規(guī)范人們行為的主要手段，法律必須符合事物自身的性質(zhì)和事物發(fā)展的規(guī)律，適應(yīng)不同國家不同時期的條件和可能。[9]中國競爭法律體系在內(nèi)容上必須反映并且符合中國市場經(jīng)濟競爭的真實狀況和現(xiàn)實條件。
1、中國競爭法律體系應(yīng)適應(yīng)中國市場競爭的客觀條件。“具體的、適合一個國家的法治并不是一套抽象的無背景的原則和規(guī)則，而涉及一個知識體系。一個活生生的有效運作的法律制度需要大量的不斷變化的具體知識。”[10]作為法治的重要部分，競爭法律體系就需要大量的不斷變化的具體知識，就需要反映并能動地回應(yīng)當(dāng)前中國市場經(jīng)濟的競爭環(huán)境和現(xiàn)實條件。比如《反不正當(dāng)競爭法》的出臺就是順應(yīng)中國市場經(jīng)濟體制改革的需要，發(fā)揮市場配置資源的作用，以建立統(tǒng)一、開放、競爭、有序的現(xiàn)代市場體系。這部法律依據(jù)當(dāng)時市場競爭狀況，對于當(dāng)時較常見的11種不正當(dāng)競爭行為給予規(guī)制。但隨著經(jīng)濟全球化和市場經(jīng)濟的深化，中國市場競爭環(huán)境發(fā)生了巨大變化，新的不正當(dāng)競爭行為不斷出現(xiàn)，因此，為了及時制止各種各樣的不正當(dāng)競爭行為，適應(yīng)不斷變化的市場競爭，需要對該法進(jìn)行修改，增加一個一般性規(guī)定。
2、中國競爭法律體系應(yīng)符合市場競爭的性質(zhì)。競爭法律體系的內(nèi)容主要體現(xiàn)在競爭法律規(guī)則和競爭法律原則之中。競爭法律規(guī)則是構(gòu)成競爭法律體系的主要成分，其內(nèi)容最直接、外在地為市場競爭關(guān)系的性質(zhì)和狀態(tài)所決定。中國競爭法律體系要維護和促進(jìn)當(dāng)代中國市場經(jīng)濟條件下市場競爭關(guān)系的存在和發(fā)展，就必須使構(gòu)成其自身的各種競爭規(guī)則符合市場競爭關(guān)系的性質(zhì)和狀況。因為“不同事物的性質(zhì)必然產(chǎn)生不同的關(guān)系及其相應(yīng)的法”。 [11]比如，當(dāng)前中國市場競爭關(guān)系主要表現(xiàn)為經(jīng)營者之間的競爭關(guān)系和競爭秩序管理關(guān)系，前者是一種平權(quán)交往關(guān)系，后者為強制服從關(guān)系。作為中國競爭法律體系的各部分所規(guī)范的競爭關(guān)系主要就是上述兩種關(guān)系，總體上是符合當(dāng)時中國市場競爭關(guān)系的性質(zhì)和狀況的。但隨著中國市場競爭關(guān)系的日益復(fù)雜化，其綜合性不斷增強，需要對現(xiàn)行的競爭法律進(jìn)行完善，以實現(xiàn)對不斷變化的市場競爭關(guān)系的有效調(diào)整。
3、中國競爭法律體系應(yīng)反映市場競爭的發(fā)展規(guī)律。“真正的法律”乃是“正確規(guī)則”的主觀表達(dá)和客觀載體。[12]此處的“客觀”就是指法所調(diào)整的各種社會關(guān)系的必然性和規(guī)律性。作為中國特色社會主義法律體系的重要組成部分，中國競爭法律體系應(yīng)符合社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展規(guī)律，為社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展提供法律保障和制度支持。社會主義市場經(jīng)濟是以市場為資源配置主體的經(jīng)濟體制，競爭機制是其核心，優(yōu)勝劣汰是其基本規(guī)律;但市場經(jīng)濟自身所擁有的盲目性、投機性和滯后性等弱點也是市場經(jīng)濟的“規(guī)律”，這就需要國家和政府對市場競爭進(jìn)行干預(yù)，以免造成資源浪費。中國反壟斷法能較充分地體現(xiàn)國家和政府對市場競爭秩序的管理，盡管該法在特殊行業(yè)壟斷、行政壟斷的規(guī)制以及監(jiān)管機構(gòu)的協(xié)調(diào)方面還有待進(jìn)一步地完善。此外，中國競爭法律體系還要反映社會主義的本質(zhì)要求。
(三)中國競爭法律體系協(xié)調(diào)化的價值要件
從邏輯上來說，形式合理、內(nèi)容完備只是中國競爭法律體系的必要條件，而不是充分條件。如果中國競爭法律體系不以體現(xiàn)經(jīng)濟公正、提高經(jīng)濟效率和優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)為歸宿，所謂的競爭法律體系就會因缺少精神支撐和靈魂導(dǎo)向難以達(dá)到協(xié)調(diào)狀態(tài)。
1、中國競爭法律體系應(yīng)體現(xiàn)經(jīng)濟公正。任何一個協(xié)調(diào)的法律體系都必須以公正為其首要和核心的價值。不具有公正性的法律，是完全失去了法的本性和效力，根本就不能稱其為法。競爭法律所體現(xiàn)的經(jīng)濟公正是指無論在立法還是在特定案件的司法處理中，都應(yīng)當(dāng)確認(rèn)、實現(xiàn)和保護競爭者之間、經(jīng)營者和消費者之間，以及他們與國家和社會之間的利益平衡。關(guān)于公正與效率之間關(guān)系的爭論，是學(xué)界樂此不疲的永恒主題，至今仍眾說紛紜。目前多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，“效率優(yōu)先、兼顧公平”適用于我國不同時期的所有領(lǐng)域，具有一般價值意義或普遍指導(dǎo)意義;但有學(xué)者認(rèn)為，對社會公正本身的追求，應(yīng)當(dāng)永遠(yuǎn)是社會主義法律的根本目標(biāo)。因為社會主義法律的生命力，也就在于能夠在各種利益沖突中保持合理的平衡，從而充分地保護所有人的利益。中國競爭法律制度的這一價值目標(biāo)可以通過保護基本生活資料和重要生產(chǎn)資料供應(yīng)的基本穩(wěn)定、對消費者保護的特別關(guān)注以及弘揚同業(yè)公認(rèn)并為社會認(rèn)可的商業(yè)道德規(guī)范等途徑來實現(xiàn)。[13]相比較而言，后者更為合理。
2、中國競爭法律體系應(yīng)促進(jìn)經(jīng)濟效率的提高。經(jīng)濟效率一般都被理解為資源配置效率和生產(chǎn)效率。通過競爭機制和市場機制，人們在經(jīng)濟效率方面的期待主要有兩個：一個是從宏觀的角度，國家的經(jīng)濟資源能夠得到最有效率的配置和利用;另一個是從微觀的角度，企業(yè)能夠以較低的成本生產(chǎn)出價值較高的產(chǎn)品。 [14]只有市場上有競爭，經(jīng)營者才能對市場行情及時作出反映，充分發(fā)揮價格杠桿的作用，以實現(xiàn)社會資源的優(yōu)化。此外，為了在市場競爭中立于不敗之地，經(jīng)營者就會進(jìn)行技術(shù)創(chuàng)新和新產(chǎn)品開發(fā)，以便生產(chǎn)出低價優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品，增強市場競爭力。這樣，經(jīng)營者的生產(chǎn)效率就會不斷提高。而國家資源的優(yōu)化配置與經(jīng)營者經(jīng)濟效率的提高務(wù)必以自由公平的市場競爭機制為前提，而這種競爭機制的維護應(yīng)該是競爭法律體系的使命所在。
3、中國競爭法律體系應(yīng)促進(jìn)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的優(yōu)化。從國內(nèi)外競爭法的現(xiàn)狀來看，對壟斷采用的規(guī)制方式主要有結(jié)構(gòu)主義和行為主義兩種。結(jié)構(gòu)主義規(guī)制的重點是壟斷狀態(tài)，主要表現(xiàn)為對市場集中度的控制。行為主義規(guī)制的重點是壟斷行為，主要表現(xiàn)為對濫用市場支配地位以及壟斷協(xié)議的禁止和限制。[15]事實上，兩者沒有優(yōu)劣之分，一國競爭法采用何種方式主要取決于特定時期的形勢和反壟斷要求。就當(dāng)代中國而言，產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的過度集中，在我國絕大多數(shù)行業(yè)還不成其為問題，相反地，產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)方面的主要問題在于，結(jié)構(gòu)過度分散、中小企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新不足、管理水平落后。因此，面對經(jīng)濟全球化背景下日趨激烈的經(jīng)濟競爭，經(jīng)營者集中雖在一定程度上削弱了國內(nèi)市場的競爭，但它有助于推廣大企業(yè)先進(jìn)的管理經(jīng)驗和技術(shù)，提高其資金、設(shè)備的使用效率，帶動中小企業(yè)成長，優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，打破地區(qū)、行業(yè)限制，從而提高國民經(jīng)濟的整體素質(zhì)和國際競爭力。[14]我國《反壟斷法》基本上采用的是行為主義，但為防止實施不正當(dāng)競爭行為的壟斷企業(yè)繼續(xù)阻礙市場競爭，也有可能采用強制解散等結(jié)構(gòu)規(guī)制措施。尤其是《反壟斷法》第28條規(guī)定，對于具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中，并非一概禁止。只要其能夠證明該集中對競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公益的，就可以不予禁止?？梢姡摲P(guān)于經(jīng)營者集中的規(guī)制在一定程度上也體現(xiàn)了優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的立法思路。
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