法律事務(wù)本科畢業(yè)論文范文(2)
一、歧視、性別歧視的概念
歧視中的“歧”，是指差異、不同，歧視即區(qū)別對待，歧視的原意可以是褒義的，體現(xiàn)為正確看待差異的能力，即人所具有的洞察力;可以是中性的，體現(xiàn)為制造區(qū)別或差異，即人能夠辨別差異的能力;可以是貶義的，體現(xiàn)為在待遇中表現(xiàn)偏見，即不合理的不同對待或不合理的相同對待。
“歧視”指基于一系列與人們的潛能或能力無關(guān)的因素存在的不公平對待。2005年為北京世界婦女大會的召開而編寫的《英漢婦女與法律詞匯釋義》中，將歧視解釋為：由于某些人具有的某些天生的特征，或強(qiáng)烈的信仰，或個人身份，諸如人種、種族、性別、年齡、宗教或性傾向等，而予以不公平的待遇或剝奪其權(quán)益。人類的發(fā)展?jié)撃芤蚱缫暥艿揭种?，人類的自由因歧視而無法實現(xiàn)，然而，導(dǎo)致歧視的“因素”或“特征”卻難以改變。歧視無視人的努力、打擊人的進(jìn)取、致使被歧視者感到侮辱和無能為力。其后果是損害機(jī)會平等和待遇平等，導(dǎo)致和強(qiáng)化不平等。相對于整個社會而言，歧視的危害性更加嚴(yán)重。歧視造成人類資源的巨大浪費，“人的才能和人力資源的浪費對生產(chǎn)力、競爭力和整個經(jīng)濟(jì)具有不良影響;社會經(jīng)濟(jì)不平等加劇，社會合力和團(tuán)結(jié)遭受侵蝕，政治穩(wěn)定受到威脅。”①與性別相關(guān)的歧視，被稱作“性別歧視”，指基于人的生理性別或社會性別而產(chǎn)生的歧視與偏見。這個詞起源于上世紀(jì)60年代的美國，泛指一切歧視女性的態(tài)度和做法。當(dāng)時的研究表明，一切被視為與男性有關(guān)的特點及事物都被看作是有價值的、規(guī)范的，而與女性有關(guān)的一切則被貶值，被認(rèn)為是偏離常規(guī)的。這種對于男性及女性的不平等的社會認(rèn)識，使性別歧視作為一種強(qiáng)大的勢力得以在不同的國家和地區(qū)延續(xù)。對于美國社會中的非洲裔、拉美裔及亞裔婦女來說，性別歧視主義與種族主義及其他歧視性的意識形態(tài)與做法結(jié)合在一起，無疑是雪上加霜。美國黑人女權(quán)主義者Bellhooks指出：“性別歧視主義之所以是重要問題并非在于它是所有其他壓迫的基礎(chǔ)，而在于它是人人都曾經(jīng)歷過的統(tǒng)治的實施。”[1]《消除對婦女一切形式的歧視公約》中，“對婦女的歧視”一詞作了比較明確的解釋，即基于性別而作的任何區(qū)別、排斥或限制，其影響或目的均足以妨礙或否認(rèn)婦女不論已婚未婚在男女平等的基礎(chǔ)上認(rèn)識、享有或行使在政治、經(jīng)濟(jì)、社會、文化、公民或任何其他方面的人權(quán)和基本自由。
由此可見，對性別歧視可有如下理解：
首先，性別歧視是基于性別的不公正待遇。性別歧視，是以性別作為決策的唯一標(biāo)準(zhǔn)，而對個人的自由意志與奮斗不予考慮。由于生理性別與生俱來難以改變，且與個人的努力無關(guān)，所以，基于性別的歧視是不公正的。
其次，性別歧視源自觀念。內(nèi)心的想法或觀念可以是不道德的，但不足以構(gòu)成違法，因此歧視并非一定違法。只有在歧視以一定形式表現(xiàn)出來時，當(dāng)歧視的觀念被付諸實施時，當(dāng)歧視行為產(chǎn)生了具體的侵害后果時，歧視才有可能構(gòu)成違法。
第三，構(gòu)成違法的性別歧視，需要有法律的明確規(guī)定。
由于我國目前并未從法律角度界定“歧視”的內(nèi)涵，“歧視”
尚未成為正式法律用語，因此以“歧視”為理由提起的訴訟常常難以得到法院的支持。這一方面說明我國應(yīng)盡快制定反“歧視”法律規(guī)范，明確“歧視”的含義，另一方面也說明，即便歧視本身缺乏法律明文界定，無法構(gòu)成違法，分析、界定、辨別歧視仍是非常重要的，因為只有承認(rèn)歧視的存在，認(rèn)識歧視的危害，才有可能從立法、司法等多角度預(yù)防和反對歧視。
第四，有些行為的危害性顯而易見，但其背后隱藏的觀念、思想根源卻比較難于識別，比如性騷擾、家庭暴力。性騷擾是指有性色彩的行為以及其他以性為目的的行為，這些行為損害了人的尊嚴(yán)，對接受一方來說是不受歡迎的、無理的、冒犯性的。家庭暴力是指發(fā)生在公共生活和私人生活中，對家庭成員造成或可能造成身心方面或性方面的傷害或痛苦的任何暴力行為，以及威脅、強(qiáng)迫或任意剝奪自由的行為。性騷擾、與性有關(guān)的家庭暴力的背后隱藏的就是性別歧視。
第五，性別歧視表現(xiàn)為不合理的區(qū)別待遇和不合理的相同待遇。由于男女兩性在生理上的不同，性別歧視既包含直接對某一性別的不利待遇，如拒絕招收男性幼兒教師;也包括無視性別差異的不合理的相同待遇，如要求哺乳期的婦女同男性一樣加班。
第六，性別歧視有時表現(xiàn)為慣例。《歐洲聯(lián)盟非歧視指令》規(guī)定，如果某項慣例不能被證明是為了促進(jìn)合法的目的、適于實現(xiàn)該目的，并且對于實現(xiàn)該目的是必要的，則適用該慣例構(gòu)成歧視;如果某項慣例不具有合法的目的，并且在所使用的手段和所追求的目的之間不存在合理的比例關(guān)系，適用該慣例同樣構(gòu)成歧視。例如，1985年英國的一個案例：一位擁有英國永久居住權(quán)的已婚婦女起訴英國移民局，因為按照規(guī)定該婦女的丈夫———一位巴基斯坦男性，不得來英國與妻子團(tuán)聚。但移民局又同時規(guī)定，如果丈夫在英國擁有永久居住權(quán)，他的妻子則可以赴英國與丈夫團(tuán)聚。
歐洲法院判決英國移民局的規(guī)定屬于性別歧視和種族歧視。在此案件中，英國移民局無法證明其規(guī)定的目的合法，也無法證明其手段是必要的②。
第七，反對性別歧視，并非將性別對立。雖然從總體上看，女性受歧視的現(xiàn)象遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于男性，但反性別歧視并非將兩種性別對立，而是將兩種觀念對立。女性可能是性別歧視的受害者，也可能是性別歧視的加害者。歷代中國婦女中頑固維護(hù)男權(quán)統(tǒng)治的代表不在少數(shù)，而男性為維護(hù)性別平等，特別是為爭取女性平等權(quán)所作的努力更是有據(jù)可查。
二、性別歧視的學(xué)理分類
(一)以表現(xiàn)方式為劃分標(biāo)準(zhǔn)，性別歧視可分為直接歧視(顯性歧視)與間接歧視(隱性歧視)直接歧視是指任何人與另一個不同性別、不同婚姻狀況或沒有懷孕的人比較，在同等情況下，該人受到、已經(jīng)受到或可能受到比他人差的對待。例如，雇主聘用一個人而不聘用另一個人僅僅
是考慮后者的性別，即對后者構(gòu)成就業(yè)歧視;又如，雇主給予合法結(jié)婚的婦女分論文標(biāo)準(zhǔn)格式范文娩福利而拒絕給予單身懷孕者同樣福利，構(gòu)成婚姻狀況歧視;再如，分娩前或分娩后被雇主解雇，構(gòu)成懷孕歧視。上述歧視均與性別有關(guān)，且“基于性別”的理由表現(xiàn)明顯，因此屬直接的性別歧視。這里的“另一個人”，可以是實際存在的某個人，如同事;也可以是一個假定的人，比如雇主表示：“如果你是男性我就錄用你”，所指的“男性”是假定存在的人。中國某航空公司武漢有限責(zé)任公司公開招聘“空中乘務(wù)員25名”③：招收對象為“女性，未婚，大專以上學(xué)歷，年齡不超過23周歲，英語水平相當(dāng)于國家四級標(biāo)準(zhǔn)……”，招收條件：“身體健康，五官端正，體形勻稱、氣質(zhì)良好;身高162—172厘米，雙眼矯正視力0.5以上。”該則啟示含性別歧視、婚姻狀況歧視、身高外貌歧視等等，類似招聘啟示并非鮮見。間接歧視是指表面上看似中立的規(guī)定或標(biāo)準(zhǔn)，將使某不同性別、不同婚姻狀況的人或懷孕人士處于與他人相比不利的地位。表現(xiàn)為向所有人施以統(tǒng)一的條件或要求，但實際上并無充分理由需要加上該等條件或要求。因此，中性的做法如果對特定主體產(chǎn)生特定影響，屬于歧視。例如，某女士因懷孕無法超時工作因此受到雇主懲罰，其做法構(gòu)成間接歧視。
直接歧視與間接歧視是性別歧視最主要的兩種區(qū)分形式，有些國家或地區(qū)(如歐洲聯(lián)盟指令)的法律條文明確界定了這兩種歧視的概念，要求原告方在訴求中必須明確指出遭受的是哪一種形式的歧視。
直接歧視與間接歧視的差別在于：
1.直接歧視具有顯而易見的特征，即顯性歧視，需要具備形式要件(明示的文件、帶歧視內(nèi)容的招聘廣告或解聘通知等);間接歧視則常以中立的面目出現(xiàn)，因而為隱性歧視。
2.直接歧視中原告方需要證明：原告與其他處于相同情形下的人相比是否受到了較差的對待，較差的對待與歧視所禁止的理由之間是否有因果關(guān)系，較差的待遇是否是不公正或不合理的;間接歧視中原告方需要證明：原告訴求是針對何種慣例或?qū)嵺`提出的，這種慣例是否給受法律保護(hù)的群體造成了不合比例的不利影響，采用這種慣例是否有合法理由。以“間接歧視”為由的訴求，常常帶有公益訴訟的性質(zhì)，它所挑戰(zhàn)的是社會公認(rèn)的、似乎是合理的慣例或?qū)嵺`，因此反對間接歧視案件的勝訴，常會使許多人受益，甚至?xí)ι鐣兏锲鸬酵撇ㄖ鸀懙淖饔谩?/p>
3.在法律明確規(guī)定“禁止歧視”后，直接歧視很容易轉(zhuǎn)化為間接歧視，以隱蔽的方式規(guī)避法律制裁。由于性別歧視問題業(yè)已引起社會的關(guān)注，在招錄公務(wù)員時，各機(jī)關(guān)單位明文規(guī)定只招男生或女生的情況與從前相比有所減少。但這并不能真正限制錄取單位對應(yīng)試人員的性別歧視，錄用單位可以通過內(nèi)部控制，以性別以外的其他理由(性格、適應(yīng)能力、綜合素質(zhì)等較為抽象的標(biāo)準(zhǔn))拒絕錄用某一性別的人員。這種隱性歧視比顯性歧視不僅更難判斷、舉證，而且比顯性歧視有著更大的危害性———由于對錄用單位的性別要求不知情，一些應(yīng)試人員因此浪費了時間、精力甚至失去了考取其他單位的機(jī)會。
(二)以歧視者的主觀目的為標(biāo)準(zhǔn)，性別歧視可分為非目的性歧視與目的性歧視非目的性歧視是指沒有歧視的主觀故意，是個人意識的自然流露。非目的性歧視可能出于偏見，偏見是指以刻板印象的方式對人、物、環(huán)境所做的判斷，即對某一類人、物、環(huán)境形成刻板印象在先;對于屬于該類的某個(些)人、物、環(huán)境基于刻板印象作出評價性判斷在后，而其中所謂“刻板印象”就是一種簡單化的、未加證實的概括[2].如認(rèn)為農(nóng)村來的保姆不如城市保姆講衛(wèi)生;女學(xué)生的思維沒有男學(xué)生周密等。
目的性歧視是指出于歧視的目的，具有主觀歧視的故意。具有主觀故意的歧視有些是顯性歧視，有些是隱性歧視。例如，限制女性競聘者競聘職位，同時避免被控“性別歧視”，招聘單位規(guī)定參加競聘人員的身高無論男女必須超過 1.65米，或在明知女性競聘者較多從事行政事務(wù)性工作的情況下，要求競聘者必須有常年實踐部門工作經(jīng)驗等。
目的性歧視又被稱為“歧視性的做法”(discriminatory prac-tice)④，指施加一項要求或條件而導(dǎo)致歧視后果，或假如被施加該項要求或條件的人并非全屬同一性別，可能導(dǎo)致歧視的情況。目的性歧視的所謂 “目的”，可能是經(jīng)濟(jì)利益，如因女性從業(yè)人員的假期比男性多而拒絕招聘女性;也可能是出于管理的需要，如為保持本單位一定的男女比例。
(三)以歧視者的態(tài)度作為劃分標(biāo)準(zhǔn)，性別歧視可分為善意的歧視、中立的歧視、惡意的歧視善意的歧視：此類歧視在表現(xiàn)形式上非但沒有惡意，許多時候是以善意的面孔出現(xiàn)，或的確出于善良的本意而作出，因而難于辨別。如規(guī)定女性退休年齡比男性早的理由是照顧女性;讓女性更多地從事內(nèi)勤、秘書等輔助工作的目的是發(fā)揮女性耐心、細(xì)致的特長;將更多的培訓(xùn)學(xué)習(xí)機(jī)會賦予男性的原因是便于女性更好地照顧孩子和家庭……在這些關(guān)心與照顧的背后，女性自身的能力、平等競爭的機(jī)會、選擇的自由被輕而易舉地剝奪了。并非所有的女性都甘于受到這些“照顧”，并非接受這些照顧的結(jié)果都是使女性獲益，雖以“照顧”為名，仍然屬于“溫和而善意”的歧視。“男人更可能以家長的態(tài)度對待女人。另外，男人可能會說，女人實際上才是真正的主人，而男人只是她們忠實的仆人，或者，換句話說，女人的生命受到的呵護(hù)遠(yuǎn)大于男人。這一虛假的騎士精神其實是女人經(jīng)濟(jì)上依附于男人的另一面。”[3]可見，善意的歧視實際上加固了女性的“弱者”、“附屬”地位，女性因此被排斥在主流領(lǐng)域之外。
中立的歧視：以“超性別”的面目出現(xiàn)的性別歧視。以香港平等機(jī)會委員會訴香港教育署長案為例⑤：1978年，香港通過了一項法令，其中要求在教育中依據(jù)性別實行配額制，確保男生和女生獲準(zhǔn)進(jìn)入某些初中的比例為1：1.這一看似中立的規(guī)定暗含性別歧視的內(nèi)容，因為總體上女生在考試中成績較為優(yōu)異，并較男生考得更好，但由于配額制的作用，在相同分?jǐn)?shù)情況下男生可以進(jìn)入這些初中而女生卻不能。目前的法律、規(guī)范大多以中立的面貌出現(xiàn)，但表面的中立只是形式上的平等，而非實質(zhì)上的平等。
惡意的歧視：以惡意的態(tài)度甚至暴力的形式出現(xiàn)，如性騷擾、家庭暴力。如前所述，性騷擾是性別歧視的一種形式，是通過性行為濫用權(quán)力，在工作場所、學(xué)校、法院和其他公共領(lǐng)域欺凌、威脅、恐嚇、控制、壓制和侮辱其他人的行為。最初的性騷擾主要指在職場中男性上級或同事對女性下級或同事作出的不受歡迎的與性有關(guān)的行為。力量的強(qiáng)弱懸殊或地位的明顯不對等，導(dǎo)致受到性騷擾的女性常常難以維護(hù)自己的權(quán)利。目前性騷擾的涵蓋范圍不限于工作場所，而是擴(kuò)大至所有不受歡迎的與性有關(guān)的行為。家庭暴力則是發(fā)生在私領(lǐng)域中的侵害行為，一部《不要和陌生人說話》的電視劇，首次將以家庭暴力為表現(xiàn)形式的性別歧視揭露出來，引起了很大社會反響。
(四)以歧視的行為性質(zhì)為劃分標(biāo)準(zhǔn)，性別歧視可分為區(qū)別性歧視、排除性歧視和限制性歧視⑥區(qū)別性歧視，是指將男女并非必要地區(qū)別對待，這種區(qū)別，或“隔離”，本身就是歧視。在幼兒手工課上將男女生分開，男孩子玩拆裝玩具游戲，女孩子玩給布娃娃做衣服的游戲，這種區(qū)分并非必要，且區(qū)分的結(jié)果是在用社會固有觀念影響和教育下一代，沒有根據(jù)幼兒需要給予他們選擇的機(jī)會和自由，這就是歧視。我國南方某省下崗再就業(yè)培訓(xùn)中心，將受培訓(xùn)者按性別分開，給男性開設(shè)計算機(jī)、經(jīng)濟(jì)管理、家用電器維修等課程，給女性開設(shè)縫紉、美容美發(fā)、家政服務(wù)等課程，這種基于性別的區(qū)分，同樣是歧視。
排斥性歧視，是指在某一領(lǐng)域、某一崗位、某一階段等特定背景下，排斥某一性別的參與。19世紀(jì)末，澳大利亞律師界排斥女性從事律師行業(yè)，認(rèn)為“準(zhǔn)許婦女進(jìn)入職業(yè)領(lǐng)域所導(dǎo)致的混亂而產(chǎn)生的力量遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于人性的力量”，“在醫(yī)學(xué)院，女生參加男女混合解剖課程是不合適的;在法學(xué)院，女生參觀一個陳尸所或者一個刑事法庭是不合適的，”
因為“沒有女生的情況下，身體和身體的各個部分可以被看作抽象的，女生在場似乎它們就成了有生命的，似乎女生對它們的研究會帶有一種性、低級、不規(guī)矩的感覺”[4].可見，社會對女性職業(yè)者的排斥完全基于性別因素和性別角色定位。我國也曾多次討論“婦女階段性就業(yè)論”，認(rèn)為婦女在生育后應(yīng)當(dāng)回家相夫教子，一方面保證丈夫安心工作以穩(wěn)定家庭，更重要的是讓出部分職位給待業(yè)人員以穩(wěn)定社會。
家庭乃至社會的穩(wěn)定均以女性階段性失去工作為代價，而非女性自愿，這同樣是基于性別的歧視。
限制性歧視，又稱“優(yōu)惠性歧視”，這里的“優(yōu)惠”，是指對特定人的優(yōu)惠(或優(yōu)先)，構(gòu)成對其他人的限制性歧視。
以男性勞動強(qiáng)度大或其他理由使男性工資高于女性，以男性工作時間長或其他理由優(yōu)先為男性臨時工辦理養(yǎng)老保險，這些看似優(yōu)惠男性的政策實際上構(gòu)成了對女性的歧視。
(五)以造成歧視的誘因作為劃分標(biāo)準(zhǔn)，性別歧視可分為單向歧視和交匯歧視單項歧視指僅僅基于一個因素而形成的歧視，如基于性別的歧視。
交匯歧視指基于兩種或兩種以上的因素而形成的歧視，如基于性別、種族、階級、年齡、性傾向、健康等因素而形成的歧視。19世紀(jì)美國黑人女權(quán)主義者首次對上述兩種歧視進(jìn)行了區(qū)分。針對美國白人女性基于她們自身經(jīng)歷的單一性別歧視體驗的局限性，黑人女性指出了白人女權(quán)主義者的教條主義特征和弊端，提出黑人婦女正在遭受交匯歧視。黑人女權(quán)主義者認(rèn)為，她們正遭受來自種族和性別的雙重歧視，法院、白人女權(quán)主義者和民權(quán)思想家們既否認(rèn)她們境遇所獨有的混合性，也否認(rèn)她們的體驗對于女性和黑人這個更大的群體而言的核心意義，她們被置于女權(quán)主義者和黑人解放主義者日程表的邊緣。由于當(dāng)時“女性的權(quán)利就是人權(quán)”的口號已為社會所認(rèn)可、為法律所規(guī)范，黑人女權(quán)主義者為爭取同樣的權(quán)利提出了“難道我們不是女性嗎?”的質(zhì)問[5].(六)以性別歧視的行為性質(zhì)作為劃分標(biāo)準(zhǔn)，性別歧視可以分為法律上的歧視和事實上的歧視法律上的歧視包括歧視性的法律條款和具有歧視效果的法律條款，前者如“只有男子享有選舉權(quán)”“只有兒子享有繼承權(quán)”;后者如在勞動市場規(guī)則中缺乏對懷孕的保障性內(nèi)容，缺乏針對女性占多數(shù)的臨時工強(qiáng)制辦理保險的規(guī)定等。
事實上的歧視包括不平等的待遇和不平等的機(jī)遇，前者如限制女童接受教育的傳統(tǒng)障礙、限制婦女參軍的社會和文化障礙等;后者如婦女進(jìn)入高層管理職位的機(jī)會不平等、婦女任職機(jī)會不平等。
另外，以性別歧視存在的領(lǐng)域作為劃分標(biāo)準(zhǔn)，性別歧視可能存在于婚姻家庭領(lǐng)域、教育領(lǐng)域、勞動領(lǐng)域等等。
三、性別歧視的例外
(一)積極措施積極措施(或稱為積極行動、暫時特別措施、肯定性行動、平權(quán)行動)，是在不平等的現(xiàn)實狀況下對明顯處于劣勢的群體給予的一種特殊照顧的措施?！断龑D女一切形式的歧視公約》規(guī)定：締約各國為加速實現(xiàn)男女事實上的平等而采取的暫行特別措施，不得視為本公約所指的歧視，亦不得因此導(dǎo)致維持不平等的標(biāo)準(zhǔn)或另立標(biāo)準(zhǔn);這些措施應(yīng)在男女機(jī)會和待遇平等的目的達(dá)到之后，停止采用。締約各國為保護(hù)女性而采取的特別措施，不得視為歧視。
有學(xué)者將其稱為“反向歧視”[6]，本人認(rèn)為不妥。理由是：歧視目前已被公認(rèn)為是貶義的，構(gòu)成歧視至少是不合理的。所謂的“反向歧視”，其實只是一種臨時措施，不符合通行的關(guān)于歧視的界定。“反向歧視”的說法容易讓人誤解為另一種形式的“歧視”，不利于積極措施的推行。在歐洲法的一個案例(Kalanke V. City Bremen)中，德國人Kalanke先生申請某市政府中的一個崗位，該崗位中女性占少數(shù)。
在同等條件下，招聘單位決定雇傭另一位女性。Kalanke先生認(rèn)為這是反向歧視，即為了照顧婦女而侵害了他的權(quán)利。
歐洲法院認(rèn)為，在平等條件下，如果某領(lǐng)域、某行業(yè)女性占少數(shù)，用人單位應(yīng)該優(yōu)先錄用女性，這并不表明排斥對男性的考慮，所以不違反歐盟聯(lián)盟指令⑦。
(二)真正的職業(yè)要求在就業(yè)領(lǐng)域，“真正的職業(yè)要求”不構(gòu)成歧視。例如，歐洲聯(lián)盟非歧視指令中規(guī)定，表面上看似中立的規(guī)定或標(biāo)準(zhǔn)，如果“這種規(guī)定、標(biāo)準(zhǔn)或者實踐是基于合法目的且有客觀的法律理由，并且實現(xiàn)該目的的手段是必要的和適當(dāng)?shù)?rdquo;，即便這些規(guī)定或標(biāo)準(zhǔn)會造成事實上的不平等，不屬于“歧視”⑧。據(jù)此，歐盟成員國可以作出如下規(guī)定：基于有關(guān)(性別、種族、宗教等的)特征的區(qū)別對待不構(gòu)成歧視，如果由于有關(guān)的特定職業(yè)活動的性質(zhì)或者從事該職業(yè)的環(huán)境，該特征構(gòu)成真實的和有決定性的職業(yè)要求，而其目的是合法的并且該要求是合比例的。其他國家和地區(qū)也有類似的規(guī)定。具體而言，真正的職業(yè)要求，或者說特定性別成為某項工作的必要條件，包括如下情形：
基于生理特征的需要。如招聘演員飾演男性角色，或招聘男性舞蹈演員。由于該項工作承擔(dān)者的性別成為工作的必要條件，因此選擇性別不存在就業(yè)歧視。但基于生理特征不包括體力和精力，認(rèn)為男性體力比女性充沛或精力比女性旺盛而招聘男性，構(gòu)成性別歧視。
基于保障隱私的需要。如果某項工作要求從業(yè)者與男性有身體上的接觸，或從業(yè)環(huán)境中有男性裸體，男性要求避免女性在場的理由是合理的。在敬老院中，老年男性指定男護(hù)工提供護(hù)理服務(wù)不屬于性別歧視。
基于工作性質(zhì)的需要。某項工作沒有可能提供女性生活的必要設(shè)施或居住環(huán)境，或在特定的法律及習(xí)俗環(huán)境下，女性無法完成該項工作，如被派往特定少數(shù)民族或政教合一的國家工作，女性行為可能因當(dāng)?shù)貍鹘y(tǒng)或法律規(guī)定受到限制，無法正常完成工作，此種情況下招收男性工作者不屬于性別歧視。
上述對女性構(gòu)成歧視的情況同樣適用于對男性的歧視。
(三)構(gòu)成不合情理的困難香港的《殘疾歧視條例》規(guī)定，構(gòu)成“不合情理的困難”
的情況，不認(rèn)為是歧視。“在決定什么構(gòu)成不合情理的困難時，須考慮有關(guān)個案的所有情況，包括：向任何殘疾人士作出的處所提供的合理程度;可能帶給任何有關(guān)人士的利益或令其蒙受的損害的性質(zhì);有關(guān)人士的殘疾的影響;及聲稱有不合情理的困難的人的財政情況及其所須付出的估計開支(包括經(jīng)常性開支)款額。”例如，有殘疾人控告某建筑物無輪椅專用通道，若重新修建殘疾人專用通道花費金額過高，或無可能性，建筑物擁有者可以不合情理的困難為由予以抗辯。
值得注意的是，以“不合情理的困難”作為被控歧視的抗辯理由，僅限于殘疾歧視，性別歧視不存在“不合情理的困難”之抗辯理由，可以理解為：在男女性別平等的問題上，不得以經(jīng)濟(jì)因素作為免除歧視應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的理由。
法律事務(wù)本科畢業(yè)論文(三)
住宅小區(qū)的停車位問題，是目前我國物業(yè)管理中最具爭議的問題之一，“車位之爭”在房地產(chǎn)開發(fā)商、小區(qū)業(yè)主和物業(yè)管理公司之間愈演愈烈，由于現(xiàn)行法律規(guī)范的缺失和不甚明確，導(dǎo)致了各地法院的判決也是五花八門。隨著住房商品化的進(jìn)一步深入和有車一族的不斷涌現(xiàn),“車位之爭”，必將導(dǎo)致更大范圍的矛盾對立， 住宅小區(qū)停車位的所有權(quán)歸屬是各種紛爭和矛盾的核心所在。住宅小區(qū)停車位所有權(quán)歸屬不明，將令房地產(chǎn)開發(fā)商和置業(yè)者的合法利益處于不確定的狀態(tài)，嚴(yán)重地?fù)p害了當(dāng)事人的合法權(quán)益，妨礙著房地產(chǎn)市場的健康地發(fā)展，給社會經(jīng)濟(jì)生活和公共管理帶來諸多的難題。所以建立完善的法律制度對此問題加以明確規(guī)定是當(dāng)務(wù)之急也是必要的。本文試圖結(jié)合我國目前的學(xué)說和借鑒國外一些理論和實踐，根據(jù)小區(qū)停車位的不同形式，對其所有權(quán)歸屬問題進(jìn)行分析探討。
小區(qū)停車位的所有權(quán),從時間上可以分為兩類:第一類所有權(quán)為停車位的初始所有權(quán),這類所有權(quán)為開發(fā)商所有;第二類為后繼所有權(quán),指在開發(fā)商將全部房屋出售給業(yè)主后,停車位的所有權(quán)問題。這是兩類不同性質(zhì)的所有權(quán),不能相互混淆。在現(xiàn)實生活中,就第一類所有權(quán)并無爭議,有爭議的為第二類所有權(quán)的歸屬，所以后者是本文分析的重點。
在分析小區(qū)停車位(庫)歸屬之前，我們有必要首先引入建筑物區(qū)分所有權(quán)的概念。建筑物區(qū)分所有權(quán)是指“根據(jù)使用功能，將一棟建筑物在結(jié)構(gòu)上區(qū)分為由各個所有人獨自使用的專有部分和由多個所有人共同使用的共有部分時，每一所有人所享有的對其專有部分的專有權(quán)與對其共有部分的共有權(quán)的結(jié)合。”(參見王利明著《論物權(quán)法中的車庫的歸屬及相關(guān)法律問題》)建筑物所有權(quán)是由專有權(quán)和共有權(quán)兩方面構(gòu)成的，其權(quán)利的客體也包括兩個方面，即專有部分和共有部分(王譯鑒著：《民法物一權(quán)》(第一冊)，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第195頁)。專有部分主要是指根據(jù)建筑物的結(jié)構(gòu)和功能而分割出來的具有獨立建筑構(gòu)造和獨立使用功能的部分。共有部分則指建筑物的共用部分和附屬設(shè)施等不具獨立使用功能的建筑部分?！段餀?quán)法》第76條規(guī)定：“建筑區(qū)劃內(nèi)的綠地，道路以及物業(yè)管理用房，屬于業(yè)主共有，但屬于市政建設(shè)的除外。會所車庫的歸屬，有約定的，按照約定，沒有約定或者約定不明的，除建設(shè)單位能夠證明其享有所有權(quán)外，屬于業(yè)主共有。”其中雖然規(guī)定了建筑物區(qū)分所有權(quán)，其中關(guān)于物業(yè)管理用房、會所、車庫、綠地的所有權(quán)歸屬問題，規(guī)定“有約定的依照約定，沒有約定的，除了開發(fā)商能夠證明其享有所有權(quán)的以外，屬于建筑物區(qū)分所有權(quán)人共有”。特別是目前爭議較多的小區(qū)車位車庫所有權(quán)歸屬問題，《物權(quán)法》規(guī)定，“建筑區(qū)域內(nèi)，規(guī)劃用于停放汽車的車位，車庫的歸屬，由當(dāng)事人通過出租，出售或者附贈等方式約定。占用業(yè)主共有的道路，或者其他場地用于停放汽車的車位，則歸業(yè)主共有”。 《物權(quán)法》雖以做出相關(guān)規(guī)定，但是此類問題在現(xiàn)實生活中還是比較復(fù)雜，是建筑物區(qū)分所有權(quán)歸屬規(guī)則在實務(wù)適用中的難點。
從我國目前的現(xiàn)有小區(qū)情況大體來看，其停車位的形式主要有三種：
第一種形式:在小區(qū)內(nèi)建造的專門的停車設(shè)施,其相互間由墻壁隔開,四周范圍明確,具有獨立的入口,己成為與住房相區(qū)別的、獨立的特定物。其權(quán)屬可以登記,業(yè)主只有購買或者承租該停車位后,方可擁有所有權(quán)或者使用權(quán);如果沒有特別約定,其所有權(quán)歸修建停車設(shè)施的開發(fā)商所有。對這類停車位,我們稱其為庫,開發(fā)商對這類停車位的銷售,通常采用捆綁式銷售或者分別銷售的方式進(jìn)行,即將特定車位與特定住宅單元相聯(lián)系,一體出售給業(yè)主或者開發(fā)商將住宅單元和地下車位作為各自獨立的買賣標(biāo)的物分別銷售。兩種銷售方式的不同在于:捆
綁銷售中將停車位作為特定單元的附屬物進(jìn)行銷售,而在分別銷售中則車位作為獨立的標(biāo)的物來出售。二者的相同之處在于,這種類型的停車位,是由支付了相應(yīng)對價的小區(qū)的業(yè)主所有。
第二種形式:是在小區(qū)的空地上由小區(qū)的物業(yè)公司劃出專門的停車位。這類停車位開發(fā)商并不進(jìn)行專門的銷售,多采取分?jǐn)備N售的辦法。因開發(fā)商對其投入極其有限,且已將其計入公攤面積進(jìn)行銷售,故在開發(fā)商將房屋售出后,因小區(qū)內(nèi)的土地使用權(quán)已歸全體業(yè)主所有,故其土地使用權(quán)上的停車位歸全體業(yè)主享有。在現(xiàn)實生活中,一般是由停車者向物業(yè)公司交納使用費,而物業(yè)公司將該使用費作為物業(yè)管理費的一部分,為全體業(yè)主的利益而使用。
第三種形式:在小區(qū)的每幢樓房下的第一層或地下一層修建的停車位。對于這種情形,開發(fā)商采取的銷售方式有三種情形:分?jǐn)備N售、捆綁銷售或者分別銷售方式。分?jǐn)備N售是指開發(fā)商在不能對每一單元提供一個位的情況下,將車位銷售給全體業(yè)主,每一業(yè)主按其住宅專有部分的建筑面積分?jǐn)傑囄坏馁徺I費用。在現(xiàn)實生活中有兩種判斷分?jǐn)偟姆椒?一種是合同注明方法,即在房屋買賣合同中注明小區(qū)車庫屬于公攤范圍為分?jǐn)備N售,否則為分別銷售;另一種是成本計算方法,即小區(qū)車庫成本計算到房屋價格中為分?jǐn)備N售,只有明確表明房屋價格中不包括小區(qū)車庫成本作為分別銷售。在分?jǐn)備N售的方式中,多以業(yè)主是否分?jǐn)偭私ㄖ某杀具M(jìn)行判斷,如果由全體業(yè)主分?jǐn)偭舜隧椯M用,則停車位歸全體業(yè)主共同共有,否則歸開發(fā)商所有。 相對而言,捆綁銷售或者分別銷售方式,其所有權(quán)的歸屬比較明確。在現(xiàn)實生活中,因為我們很難查明開發(fā)商是否將建筑成本分?jǐn)備N售,而且在我國現(xiàn)階段小區(qū)的停車位不能滿足小區(qū)所有業(yè)主需求的情況下,有些開發(fā)商將這種類型的停車位銷售給業(yè)主以外的人,從而引發(fā)糾紛?，F(xiàn)行的《北京市商品房預(yù)售合同》和《物業(yè)服務(wù)合同(示范文本) 》中對此問題有相應(yīng)條款說明。文件規(guī)定雙方對停車費用要事先進(jìn)行約定,購房人在簽訂購房合同時便具有了決定是否購買或租用車位,并就停車位的價格與開發(fā)商、物業(yè)公司在合同中約定。
車庫、車位利益的糾紛關(guān)鍵是明晰車位、車庫所有權(quán)問題。所有權(quán)確定了,使用權(quán)、收益權(quán)、處分權(quán)都隨之解決。由于建國后我國廢除了國民黨統(tǒng)治期間的“偽法統(tǒng)”,一并廢除了民國時期的“六法全書”和“民法典”,我國至今又還未頒布自己的民法典,加之中國傳統(tǒng)社會忽視對公民私有財產(chǎn)的保護(hù),公民的私有財產(chǎn)的確定和權(quán)利邊界經(jīng)常處于不確定狀態(tài),不利于對財產(chǎn)的保護(hù)和利用。目前對于住宅小區(qū)停車位(庫)的所有權(quán)歸屬認(rèn)識有幾種通說：
(一)合同約定說
此種觀點認(rèn)為,對車庫的歸屬應(yīng)當(dāng)通過約定來確定。這種觀點的本質(zhì)意義是合同雙方當(dāng)事人是以平等的身份以公平合理的方式自行協(xié)商車庫的歸屬?！段餀?quán)法》規(guī)定“建筑區(qū)域內(nèi)，:
規(guī)劃用于停放汽車的車位，車庫的歸屬，由當(dāng)事人通過出售，出租或者附贈等方式約定。占用業(yè)主共有的道路，或者其他場地用于停放汽車的車位，歸全體業(yè)主共有”。從物權(quán)法的規(guī)定上來看，現(xiàn)在我們國家對于車位車庫所有權(quán)的歸屬也是遵從于此通說來認(rèn)定的。但是在當(dāng)前賣方市場條件下，房地產(chǎn)商極有可能仗著自己的強(qiáng)勢地位制定霸王條款，并且他們在合同中主動要求同業(yè)主進(jìn)行協(xié)商的可能性也微乎其微。這樣將對廣大業(yè)主極為不利且這也不符合本觀點的本意。只有隨著商品房市場的發(fā)展逐漸變?yōu)橘I方市場的時候，此種觀點才有可能實現(xiàn)。
(二)成本分?jǐn)傉f
此種觀點認(rèn)為，當(dāng)房地產(chǎn)開發(fā)商將車庫的建造成本分?jǐn)偟綐I(yè)主購房款中,車庫所有權(quán)即為業(yè)主共有,否則歸開發(fā)商所有。目前房地產(chǎn)價格是由需求決定的,而不是由成本決定的,開發(fā)商是否將車庫的建造成本分?jǐn)偟阶≌N售價格中去,也只有開發(fā)商清楚,業(yè)主幾乎不可能去核定開發(fā)商的開發(fā)成本,也沒有權(quán)力去核清開發(fā)商成本。因為成本是屬于企業(yè)的核心商業(yè)秘密,因此據(jù)此來確定車庫的所有權(quán)也是非常困難的。
(三)國家所有說
此種觀點認(rèn)為,地下車庫屬于地下人防工程,根據(jù)《人民防空法》的有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)推定為國家所有(參見 王利明著《論物權(quán)法中車庫的歸屬及相關(guān)法律問題》)。北京市房屋土地管理局、北京市人民防空辦公室1998年頒布的《關(guān)于加強(qiáng)居住小區(qū)內(nèi)人防工程使用管理的補(bǔ)充通知》第2條指出:“人防國有資產(chǎn)是國防資產(chǎn)的組成部分,未開發(fā)使用的不交納物業(yè)管理費。開發(fā)使用的人防工程,由使用人交納物業(yè)管理費。使用人須承擔(dān)產(chǎn)權(quán)人應(yīng)交的物業(yè)管理費,并在人防工程使用協(xié)議和物業(yè)管理委托合同中注明。”隨著城市商品房的發(fā)展,我國的人防工程建設(shè)發(fā)展迅速,人防工程投資建設(shè)主體已由國家作為單一投資建設(shè)主體發(fā)展成為多元的投資建設(shè)主體。這種情況下,仍然認(rèn)為地下人防工事歸屬于國家所有顯然是不妥當(dāng)?shù)模碛捎腥?。第?《人民防空法》并沒有明確規(guī)定所有的地下人防工事都屬于國家所有。《人民防空法》第5條規(guī)定:“國家鼓勵、支持企業(yè)事業(yè)單位組織、社會團(tuán)體和個人,通過多種途徑投資進(jìn)行人民防空工程建設(shè);人民防空工程平時由投資者使用管理,收益歸投資者所有。”此處只是規(guī)定了由投資者使用管理,收益歸投資者所有,并沒有界定人防工事的所有權(quán)歸屬問題。相反,在沒有界定所有權(quán)歸屬的情況下,應(yīng)當(dāng)認(rèn)為投資者就是所有者,而不能反過來認(rèn)為在沒有明確規(guī)定歸屬的情況下就可以認(rèn)為屬于國家所有。第二,在市場經(jīng)濟(jì)條件下,界定所有權(quán)最基本的原則仍然是投資者享有所有權(quán)。對于商品房小區(qū)的地下人防工事,國家并沒有作出任何投資,因此就不存在在法律上主張所有權(quán)的基礎(chǔ)。第三,如果地下人防工事屬于國家所有,政府應(yīng)當(dāng)承擔(dān)管理和維護(hù)的義務(wù)。但是事實上,對小區(qū)地下人防工事的管理費用并非由國家承擔(dān),大量的是由開發(fā)商或者業(yè)主承擔(dān)。而由開發(fā)商或者業(yè)主承擔(dān)管理費用而不享有所有權(quán),這也是說不通的。
(四)登記說
此種觀點認(rèn)為：車位(庫)房的所有權(quán)證登記是誰，即歸誰所有。依據(jù)物權(quán)法的公示公信原理對于已登記的車位(庫)肯定歸登記產(chǎn)權(quán)人所有。但是我國目前的情況是：沒有進(jìn)行房地所有權(quán)屬登記或者壓根就不能進(jìn)行登記的車庫在我國的住宅小區(qū)里比比皆是，顯然以此來確定車(位)庫的所有權(quán)歸屬也是很難辦到和不現(xiàn)實的。
對于公共小區(qū)來說,停車位的所有權(quán)歸屬直接關(guān)系到業(yè)主和全體小區(qū)居民的切身利益。因此,各國或地區(qū)的立法中,對此問題均有所規(guī)定,我國物權(quán)法的立法應(yīng)當(dāng)進(jìn)行吸收和借鑒。
(一)日本
在日本,區(qū)分所有建筑物附設(shè)之停車場被分成兩類:一為屋外停車場,通常是在建筑物基地劃出明顯的界線而形成;另一為屋內(nèi)停車場,指在區(qū)分所有建筑物內(nèi)設(shè)置的停車場,一般設(shè)在區(qū)分所有建筑物的地下或一二層,但也有設(shè)在屋頂平臺上的。對屋外停車場日本的司法實踐及立法均將其視為共用部分,并可得為特定區(qū)分所有權(quán)人或區(qū)分所有權(quán)人以外的其他人設(shè)
定利用權(quán),且該專用權(quán)應(yīng)予以公示。但是，對屋內(nèi)停車場的產(chǎn)權(quán)歸屬問題并沒有作十分明確的規(guī)定。日本的地方法院與最高法院特別是在對地下停車位到底是屬于法定共用部分還是專有部分分歧嚴(yán)重。日本學(xué)界存有爭議,法院判例也不大相同。日本最高法院于昭和56 年6 月18日的判決中表明支持專有部分見解的立場,從而使其在日本的司法實踐中占據(jù)了絕對的主流地位。而日本學(xué)界認(rèn)為，由于建筑物一層或地下部分之容積率是不記入建筑物總面積的，最高法院將地下停車位認(rèn)定為專有部分的理由是不充分的，故建議應(yīng)當(dāng)通過共用部分的專有使用權(quán)來進(jìn)行處理。
(二)德國
德國1973 年7 月30 日修正的《住宅所有權(quán)法》第3 條第2 項規(guī)定,“以持久性界標(biāo)標(biāo)明范圍之停車場,視為有獨立性之房間。”亦即地上、地下之停車場皆可設(shè)“專有所有權(quán)”，并能夠獨自讓與、設(shè)定負(fù)擔(dān)。(參見陳華彬著：《現(xiàn)代建筑物區(qū)分所有權(quán)制度研容》，法律出版社1995年版，第169頁。) 因此在德國車庫作為一種獨立的物,其所有權(quán)可由開發(fā)商自由出售給小區(qū)內(nèi)的業(yè)主,而不是作為從物,直接歸全體業(yè)主所有。其優(yōu)點在于保護(hù)了開發(fā)商和小區(qū)居民中不需要車庫的業(yè)主的利益,其可以不用支付該車庫的分?jǐn)傎M用。應(yīng)明確的是,即使小區(qū)內(nèi)的停車位屬于全體業(yè)主共同共有,對停車位享有專用使用權(quán)的業(yè)主也可以在小區(qū)內(nèi)的業(yè)主之間自由轉(zhuǎn)讓其使用權(quán)。
(三)法國
在法國,新公寓的建造者負(fù)有一項法定的義務(wù):在建筑物基地內(nèi),按一戶一空間的標(biāo)準(zhǔn)為住戶設(shè)計停車場。學(xué)界及司法實踐認(rèn)為,區(qū)分所有建筑物之居住區(qū)域與停車區(qū)域為分別的不動產(chǎn),即停車位必須另行購買;并且該區(qū)分所有建筑物之居住者以外的人,亦可購買基地內(nèi)之停車位。
(四)美國
美國法律對小區(qū)內(nèi)車庫的制度設(shè)計,遵循兩個最基本的原則,一是不允許小區(qū)業(yè)主以外的任何人擁有小區(qū)內(nèi)車庫的所有權(quán)，二是不允許小區(qū)內(nèi)的車庫做為獨立的專有專有部分進(jìn)行單獨買賣。
可以看出,美國法律的規(guī)則設(shè)計與德國法、法國法不同。第一,美國法明確不允許小區(qū)業(yè)主以外的人擁有小區(qū)內(nèi)車庫的所有權(quán),避免了小區(qū)業(yè)主以外的其他人壟斷小區(qū)內(nèi)車庫的所有權(quán)向業(yè)主收取高額壟斷資金。第二,不允許小區(qū)內(nèi)車庫單獨買賣,有效的避免了車庫所有權(quán)轉(zhuǎn)讓到業(yè)主以外的他人手里。當(dāng)然美國也有作為獨立專有部分可以單獨買賣或者出租、抵押的車庫,但那是指在住宅小區(qū)的范圍以外另外建造、開發(fā)并經(jīng)營,本身就具有區(qū)分所有性質(zhì)的專門車庫。
(一)住宅小區(qū)地面停車位
地面停車位是指經(jīng)政府發(fā)出的《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》批準(zhǔn)同意, 在住宅小區(qū)地面上直接設(shè)置的停車設(shè)施, 一般以劃線分割方式標(biāo)明。(陳華彬著：《現(xiàn)代建筑物區(qū)分所有權(quán)制度研究》，法律出版社1995年版，第104頁。)房地產(chǎn)開發(fā)商預(yù)售或現(xiàn)售商品房住宅小區(qū)建筑房
屋單元后, 房屋單元辦理初始登記及轉(zhuǎn)移登記, 房屋單元所有人按份共同擁有該小區(qū)宗地號的全部土地使用權(quán)。由于地面停車位所在的地面面積包含在小區(qū)總土地使用面積之內(nèi), 因此, 該種停車位的使用權(quán)顯然屬于全體建筑物區(qū)分所有人, 即業(yè)主。在這里全體業(yè)主擁有停車位的使用權(quán)而不是所有權(quán)是基于以下考慮: 所有權(quán)的客體必須符合構(gòu)造上和使用上的獨立性標(biāo)準(zhǔn), 而地面停車位只是通過劃線分割而成, 不具備建筑物所要求的遮蔽性, 所以只能被視為土地使用權(quán)的客體。對停車位的使用性質(zhì)我們可以認(rèn)定為對共用部分的專有使用, 它是指依據(jù)法律規(guī)定和區(qū)分所有人之間的共同約定, 由某一個或數(shù)個區(qū)分所有人對某些共用部分享有排他的、獨占性使用權(quán)。(王利明著：《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第39頁)。
該種使用權(quán)所產(chǎn)生的收益必須歸全體區(qū)分所有人享有。根據(jù)我國的實際, 我們認(rèn)為, 應(yīng)當(dāng)由地面停車位的使用人向業(yè)主委員會交納使用費或租金, 同時向提供看管服務(wù)的物業(yè)公司交納看管費用。因此, 無論是開發(fā)商還是物業(yè)公司都無權(quán)擅自在小區(qū)的地面設(shè)立停車位, 而必須在得到業(yè)主大會的許可并與業(yè)主委員會簽訂協(xié)議, 對有關(guān)收益分配作出具體約定( 比如可約定租金所得用于彌補(bǔ)小區(qū)內(nèi)的物業(yè)管理費用開支) 后, 才能設(shè)立和運營這種地面停車位。否則, 將構(gòu)成無權(quán)處分的侵權(quán)行為。
(二)住宅小區(qū)地下停車位
住宅小區(qū)地下停車位是指開發(fā)商利用地下空間而建造的停車位。隨著社會經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展以及對土地需求的日益膨脹, 現(xiàn)代建筑物不得不更多地向空間發(fā)展, 包括地表上空和地下空間。正是對地下空間的充分利用, 才導(dǎo)致了地下停車位的出現(xiàn)。而我國對于地下停車位的法律規(guī)定仍是空白, 要確認(rèn)地下停車位的權(quán)利歸屬, 首先要對地下停車位的權(quán)利結(jié)構(gòu)有清楚的認(rèn)識。傳統(tǒng)物權(quán)理論認(rèn)為只要具備構(gòu)造上和使用上的獨立性, 即可以成為所有權(quán)的客體。地下停車場四至明確, 與其上的房間有墻壁相隔, 已成為與住房相區(qū)別的、獨立的特定物, 可以成為單獨所有權(quán)的客體。然而, 結(jié)合我國房地產(chǎn)市場的實踐來看, 如果一概地賦予地下停車位以單獨所有權(quán)( 即相當(dāng)于專有部分的所有權(quán)) , 亦即賦予房地產(chǎn)開發(fā)商對地下停車位享有完全的所有權(quán)的話, 會導(dǎo)致顯失公平的結(jié)果出現(xiàn)。其原因便在于地下停車位的建筑面積一般情況下是不計算建筑容積率的,即該停車位并沒有獲得相應(yīng)的土地使用權(quán)面積份額。根據(jù)我國“房地不分離”的原則, 沒有地的存在, 怎么可能有房的存在呢?在轉(zhuǎn)移登記時, 其不能取得房地產(chǎn)權(quán)證, 其法律權(quán)利依附于計算容積率的房屋建筑物(王利明著：《物權(quán)法論(王利明著：《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第400頁。)。另外, 由于該種停車位建立在全體業(yè)主所共同擁有使用權(quán)的土地上, 不擁有土地使用權(quán)的房地產(chǎn)開發(fā)商是無法對其取得產(chǎn)權(quán)的。也因此, 實踐當(dāng)中, 開發(fā)商在售房合同中約定的“停車位的產(chǎn)權(quán)屬于賣方”的條款應(yīng)當(dāng)屬于無效條款。該種地下停車位的權(quán)益應(yīng)由小區(qū)的業(yè)主共同享有, 開發(fā)商或物業(yè)公司是無權(quán)擅自處分的。當(dāng)然在征得業(yè)主大會同意后, 開發(fā)商或物業(yè)公司可以根據(jù)業(yè)主大會的授權(quán)委托, 將停車位予以出租, 所得租金收入歸全體業(yè)主所有, 用于彌補(bǔ)物業(yè)管理費用開支。同時, 停車位使用人必須向提供看管服務(wù)的物業(yè)公司交納看管費用。當(dāng)然, 對于將地下停車位的建筑面積也計算建筑容積率的特殊情況, 我們應(yīng)區(qū)別對待。這些按照建設(shè)用地規(guī)劃許可證載明的規(guī)劃用途建造的地下停車位, 和地上建筑物一樣要計入整個的建筑面積。因此, 該種停車位可擁有獨立的所有權(quán)。此種地下停車位開發(fā)商有權(quán)予以出售、出租。通過買賣而擁有產(chǎn)權(quán)的業(yè)主雖然無須繳納車位使用費, 但仍應(yīng)按期繳納物業(yè)管理費或車輛看管費。
(三)樓房首層架空停車位
樓房首層架空停車位, 是指將建筑物地面上的第一層架空而形成的停車位。在現(xiàn)行的房地產(chǎn)行政管理法律制度下, 首層樓房架空層停車位的建筑面積也是不計算建筑容積率的, 不能獲得相應(yīng)的土地使用權(quán)面積份額, 其法律權(quán)利依附于計算建筑容積率的房屋建筑物( 面積) , 也是住宅房屋單元的從物。所以關(guān)于樓房首層架空停車位的產(chǎn)權(quán)歸屬與地下停車位的情形是一樣的, 此處不再贅述。
(四)樓房屋頂平臺停車位
樓房屋頂平臺停車位, 是指在小區(qū)商品房樓頂平臺上設(shè)置的停車位。雖然樓房屋頂平臺停車位在我國目前還未普及, 但隨著停車位的日益緊張, 有關(guān)這種停車位的糾紛也會日益增多。對于屋頂平臺的歸屬問題, 也是頗有爭議。有人認(rèn)為, 屋頂平臺應(yīng)當(dāng)歸建筑物的全體區(qū)分所有人共有; 也有人認(rèn)為, 其應(yīng)屬于頂樓住房所有權(quán)的范圍, 因為頂樓部分的附屬物由最高一層的區(qū)分所有人所有。我們知道, 對屋頂平臺的利用更多的是用它的空間, 而這個空間顯然不僅僅屬于頂層的區(qū)分所有人, 而應(yīng)當(dāng)歸該建筑物的全體區(qū)分所有人所有。所以, 在該空間上設(shè)置停車位的權(quán)利也應(yīng)當(dāng)屬于建筑物的全體區(qū)分所有人, 開發(fā)商和物業(yè)公司都無權(quán)擅自在屋頂平臺設(shè)置停車位, 而應(yīng)與該樓的業(yè)主進(jìn)行協(xié)商并征得同意之后才可以。
對于本次物權(quán)法立法內(nèi)涵的分析及一些個人建議：
我們學(xué)過法律的人都知道民事法律規(guī)范的核心任務(wù)為協(xié)調(diào)利益關(guān)系,立法者總是根據(jù)利益關(guān)系的不同類型,設(shè)置相應(yīng)的法律規(guī)范。民法所協(xié)調(diào)的利益關(guān)系主要包括以下三種類型:民事主體與民事主體之間的利益關(guān)系,民事主體的利益與國家利益之間的關(guān)系(民事主體在本文中僅代表單個人或單個組織，并不代表國家),民事主體的利益和社會公共利益之間的關(guān)系( 王軼著 對中國民法學(xué)學(xué)術(shù)路向的初步思考—過分側(cè)重制度性研究的缺陷及其克服[J ] . 法制與社會發(fā)展,2006) 。對于民事主體和民事主體之間的利益關(guān)系,在通常情況下,會采用任意性規(guī)范、倡導(dǎo)性規(guī)范或混合性規(guī)范進(jìn)行調(diào)整;對于民事主體的利益和國家利益、社會公共利益之間的關(guān)系則通過強(qiáng)行性規(guī)范去調(diào)整。
首先應(yīng)明確停車位權(quán)屬之爭所屬利益的性質(zhì),即其調(diào)整的利益為民事主體與民事主體之間的利益,還是民事主體與國家、社會公共的利益。如果其為民事主體之間利益的爭議,則應(yīng)該運用任意性、倡導(dǎo)性或混合性的規(guī)范去調(diào)整;如果其為民事主體與國家、社會公共利益之間的關(guān)系,則應(yīng)該運用強(qiáng)制性規(guī)范進(jìn)行調(diào)整。不能籠統(tǒng)地把停車位權(quán)屬之爭稱為民事主體之間的利益或者稱其為民事主體與國家、社會公共利益之間的關(guān)系,因為停車位的情形相當(dāng)復(fù)雜,如果停車位可以進(jìn)行登記,則登記后的業(yè)主利益和開發(fā)商的利益都僅代表他們個人或組織，所以開發(fā)商與已購買該停車位的業(yè)主之間為民事主體之間的關(guān)系,他們之間采取協(xié)商的形式解決利益沖突,即法律不采取強(qiáng)行法規(guī)范二者之間的關(guān)系。
但就目前我國住宅小區(qū)絕大多數(shù)情況是整個社區(qū)的業(yè)主的利益與開發(fā)商的利益而言,其是否應(yīng)該屬于民事主體與社會公共利益之間的關(guān)系呢?小區(qū)所有業(yè)主的利益到底是否屬于公共利益呢?什么是公共利益呢，對于這個問題我們就要看在某一事項所涉及的眾人中，是不是有多數(shù)人對該事項表示認(rèn)可。如果得到多數(shù)人的認(rèn)可，該事項屬于“公共利益”無疑!反之，如果在某一事項所涉及的眾人中，有多數(shù)人對該事項不認(rèn)可，則該事項必不屬于“公共利益”。說到這里，公共利益的內(nèi)涵已經(jīng)很清楚了。所謂“公共利益”，必須要與公共決策
結(jié)合起來，大多數(shù)人認(rèn)可之事就是公共利益，大多數(shù)人不認(rèn)可之事就不是公共利益(參見 王昌英著 何為社會公共利益[J] 北京大學(xué)學(xué)報 2001 04)。
所以說什么是公共利益問題屬于事實判斷問題，必須結(jié)合具體的事項，由該事項所涉及的公眾來決定，在立法時對哪些事項屬于公共利益進(jìn)行事先列舉是不可能也是不實際的。由此可以得出全體小區(qū)業(yè)主的利益是經(jīng)過大多數(shù)人民認(rèn)可的利益(相比于單一開發(fā)商來講)所以應(yīng)該屬于社會公共利益范疇，所以應(yīng)由強(qiáng)行法進(jìn)行規(guī)范。而物權(quán)法第76 條第2 款賦予當(dāng)事人自主選擇的權(quán)利,為任意性規(guī)范,因此背離了規(guī)范的性質(zhì),所以我認(rèn)為是錯誤的。并且長期在清華大學(xué)法學(xué)院任教的崔建遠(yuǎn)教授也認(rèn)為：《物權(quán)法》不宜規(guī)定‘約定優(yōu)先’，而應(yīng)另辟蹊徑。”(王謹(jǐn)著 公共物業(yè)所有權(quán)歸屬的《物權(quán)法》分析)并且從國外的制度上看沒有一個國家對于車庫的權(quán)屬純粹以約定的方式處理,而多數(shù)是以“法定”加“約定”的方式來解決,且法定優(yōu)先,約定作為補(bǔ)充。所以,本人認(rèn)為,如果法律強(qiáng)制規(guī)定停車位屬于業(yè)主的共同所有可能更有利于保護(hù)業(yè)主的利益,更加合理的解釋了停車位與建筑物的歸屬的關(guān)系。既應(yīng)用強(qiáng)行法進(jìn)行明確規(guī)定：停車位的所有權(quán)歸全體業(yè)主共有,只有這樣才能避免開發(fā)商利用自己占著賣方市場而鉆法律漏洞損害廣大業(yè)主的利益。只有真正的使約定變?yōu)榉ǘ?，才能維護(hù)最根本的我國廣大業(yè)主的利益。
綜上所述，在建筑物區(qū)分所有權(quán)領(lǐng)域中，停車位(庫)的權(quán)屬問題是十分重要的，涉及到全體區(qū)分所有權(quán)人的利益。只有規(guī)定清晰、明確的集體規(guī)則，確定停車位(庫)所有權(quán)的歸屬，在現(xiàn)實中才能夠保護(hù)區(qū)分所有權(quán)人的合法權(quán)益，建設(shè)和諧社會。
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